Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 798/2014 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 798/2014
SENTENCIA nº 774
En Valencia, a veintinueve de septiembre de 2017.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D.
Mariano Miguel Ferrando Marzal, como Presidente, D. Edilberto José Narbón Laínez, D. Javier López Candela
y D. Pablo de la Rubia Comos, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo número 1 de Elche, de 14 de marzo de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 132/2010.
Han sido partes en el recurso: a) como apelante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A, representada
por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Medina Cuadros y asistida por la Sra. Letrada Dña. María
Rosario Martín Redondo; y b) como apelada el Ayuntamiento de Elche representado por la Sra. Procuradora
de los Tribunales Dña. María Gisbert Rueda y asistida por la Sra. Letrada Dña. Quintina Navarro Zamora, con
base en los siguientes, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo de la Rubia Comos,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Elche , que fallaba: ' Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A' frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ELCHE, confirmando el acto administrativo recurrido por ser conforme a Derecho.

No procede la imposición de costas'.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Elche de 14 de abril de 2014 se interpuso recurso de apelación por la parte actora, el cual fue admitido a trámite.



TERCERO.- El escrito de oposición al recurso de apelación se presentó con fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Elche el 6 de octubre de 2014, elevándose los autos a este Tribunal mediante diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2014.

Planteada la causa de inadmisión, se dio traslado a la parte apelante, resolviéndose mediante Auto de 23 de febrero de 2015 admitir el recurso de apelación. Recibidos los autos, se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega el error en la valoración de la prueba pues a pesar de tener concedido el referido emplazamiento, por el plan de Implantación de Telefónica Móviles en el municipio, aprobado por el Ayuntamiento demandado, el 5 de abril de 2007, emplazamiento número 6 de la lista aprobada, no ha sido valorado por el magistrado de instancia.

De ello se deduce que la referida estación base estaba aprobada y dentro de la legislación urbanística en el año 2007, y tres años después el Ayuntamiento decide que debe ser demolida en base a que el proyecto debería haber sido presentado como 'legalización y adecuación de estación base', y en segundo lugar porque según el artículo 3, apartado 5 de la Ordenanza Municipal, el Ayuntamiento podrá establecer la obligación de compartir emplazamientos previa audiencia de los interesados, sin que nunca se les diese audiencia sobre la referida obligación de compartir, habiendo acreditado en este procedimiento la imposibilidad de compartir.

Finalmente alega que haya vulneración de los articulos 9 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999, así como la vulneración del artículo 5.1 de la Directiva 97/13/CE , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telcomunicaciones, para concluir que el resultado cierto y acreditado es que la Compañía recurrente no va a poder prestar el servicio de telefonía móvil automática, en el término municipal de Elche, debido a que la Corporación ha ordenado la demolición de una obra cuando tenía autorización del Ayuntamiento en el emplazamiento afectado.

La parte apelada alega que las cuestiones planteadas ya fueron contestadas en la Sentencia dictada, limitándose a reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia, por lo que al no haber análisis crítico de la sentencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación exige tener presente los siguientes hechos relevantes: 1.- Mediante Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Elche de 13 de febrero de 2009, se resuelve denegar a la mercantil Telefónica Móviles España SA la solicitud presentada el 28 de agosto de 2008 de licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil en C/ Antonio Machado número 29, en base a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 3.5 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Antenas del Ayuntamiento de Elche, 'y sin perjuicio, de que solicite de nuevo la licencia compartiendo el emplazamiento sito en Plaza de Crevillente nº 5' -folios 1 a 4 del expediente administrativo-.

2.- Tras el Informe del Arquitecto Técnico Municipal se dicta el decreto de requerimiento de legalización de 13 de marzo de 2009 -folios 21 a 23 del expediente administrativo-, notificado a la parte demandante el 21 de abril de 2009 -folio 30 del expediente administrativo-.

3.- Antes de proceder al dictado de la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística se dicta nueva resolución por la que se da traslado a la entidad ahora demandante y apelante, otorgándole un plazo de diez días para que formule las alegaciones y presente los documentos y justificaciones que estime pertinentes - folios 37 y 38 del expediente administrativo-, notificado el 29 de octubre de 2009 -folio 39 del expediente administrativo-.

4.- El 24 de noviembre de 2009 se dicta el Decreto de demolición -folios 40 a 43 del expediente administrativo-.



TERCERO.- De los hechos expuestos resulta en primer lugar la adecuación a derecho de la sentencia dictada en primera instancia que desestima la pretensión consistente en que se concediese la licencia solicitada al ser ajustada a derecho, y ello porque como alegó la Administración demandada en su escrito de contestación el recurso contencioso administrativo se interpuso contra el acuerdo de demolición y no contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de febrero de 2009 denegatorio de la licencia solicitada, por lo que la citada pretensión incurre en desviación procesal.



CUARTO.- Entrando a resolver el resto de cuestiones planteadas, lo cierto es que de los hechos expuestos resulta que mediante Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Elche de 13 de febrero de 2009, se resuelve denegar a la mercantil Telefónica Móviles España SA la solicitud presentada el 28 de agosto de 2008 de licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil en C/ Antonio Machado número 29, en base a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 3.5 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Antenas del Ayuntamiento de Elche, 'y sin perjuicio, de que solicite de nuevo la licencia compartiendo el emplazamiento sito en Plaza de Crevillente nº 5' -folios 1 a 4 del expediente administrativo-, sin que conste que dicha resolución fuese recurrida, por lo que estamos ante una acto consentido y firme.

Con posterioridad, y con ocasión del trámite de restablecimiento de la legalidad urbanística se requiere a la parte para que solicite licencia o autorización urbanística que corresponda, o en su caso, ajuste las obras a la autorización urbanística concedida, sin que conste que instase la oportuna licencia.

En consecuencia, al no mediar la solicitud de legalización por la restauración del orden urbanístico alterado, lo que hizo el Ayuntamiento demandado fue actuar en el ejercicio inexcusable de su competencia ( artículos 220 y sucesivos de la LUV ), acordando el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada.

Las alegaciones que realiza la parte actora y apelante consistente en que la resolución recurrida vulnera el plan de Implantación de Telefónica Móviles en el municipio, aprobado por el Ayuntamiento demandado, el 5 de abril de 2007, así como sobre la imposibilidad de compartir en el supuesto de autos, al que alude el artículo 3.5 de la Ordenanza Municipal, y la falta de audiencia sobre esta cuestión, son alegaciones que tampoco procede estimarlas, pues se trata de alegaciones que en su caso debieron realizarse contra el acuerdo de denegación de la licencia, en el que precisamente se invocaba el artículo 3.5 como fundamento de la denegación, precepto contra el que se interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de 20 de septiembre de 2005, recurso número 1696/2002 , confirmada en este punto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 13 de diciembre de 2010, número de recurso 6426/2005 -.

Por todo ello procede desestima el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- . Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente.

Visto cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN nº 798/14 interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Medina Cuadros y asistida por la Sra. Letrada Dña. María Rosario Martín Redondo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Elche, de 14 de marzo de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario 132/2010, que confirmamos.

Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 700 euros por los conceptos de defensa y representación respecto del Ayuntamiento demandado, más el IVA correspondiente.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe