Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 808/2012 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/808/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a doce de abril de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 238
En el recurso de apelación tramitado con el nº 808/2012, en que han sido partes, como apelante RAFIA
INDUSTRIAL S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Susana Fazio López bajo la dirección
letrada de D. Santiago Carratala i Beguer y como apelada Ayuntamiento de Vinalesa representado por D.
Rosa Ubeda Soriano Procurador de los Tribunales y defendido por D. José Antonio Ibars Montero Letrado
de los SSJJ de la Diputación de Valencia y apelada D. Elisenda representada por D. María José Cervera
García Procurador de los Tribunales y defendida por D. José Miguel Pérez Abellán, Letrado siendo Magistrado
ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia con el número 493/08, a instancia de RAFIA INDUSTRIAL S.A. contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Vinalesa de 28 de julio de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el que aprueba reformado del proyecto de urbanización y cuenta de liquidación definitiva parcial del proyecto de reparcelación del sector industrial del PGOU de Vinalesa en fecha 16 de enero de 2.012 recayó sentencia, cuyo fallo dice: ' Debo declarar y declaro la inadmisibilidad por falta de legitimación activa a tenor de los arts. 69 b ) y 45.2 d) LRJCA del recurso contencioso administrativo interpuesto por RAFIA INDUSTRIAL S.A. acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Vinalesa de 28 de julio de 2009, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el que aprueba reformado del proyecto de urbanización y cuenta de liquidación definitiva parcial del proyecto de reparcelación del sector industrial del PGOU de Vinalesa, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas .'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la demandada formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala, así como la codemandada.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo sucesivamente los días 1 de marzo de 2017, 31 de enero y 11 de abril de 2.018, siendo requerida la apelante de subsanación.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . 1 . La sentencia de instancia toma en consideración el motivo propuesto por la parte codemandada en su escrito de contestación, de inadmisibilidad conforme al art. 45.2 d) LRJCA , argumentando con cita de Jurisprudencia, la extemporaneidad de la aportación por la parte actora mediante escrito de 9 de noviembre de 2011, posterior al trámite de conclusiones, del acuerdo adoptado por el órgano competente de la entidad en orden a la interposición del recurso, así como en 11 de noviembre copia de la escritura de modificación del sistema de administración, refundición de estatutos sociales y nombramiento de administradores sociales.

2. Por la parte apelante se interpuso recurso contra la meritada sentencia defendiendo la debida acreditación de la representación y la admisibilidad del recurso, terminando por interesar se revoque la sentencia y se estime el recurso con las pretensiones de la demanda.

3. El Ayuntamiento se opuso al recurso defendiendo la correcta inadmisión al considerar que no correspondía al Juzgado otorgar nuevo trámite de subsanación, con cita de doctrina anterior.

4. La codemandada opuso al recurso de apelación en los mismos términos, añadiendo que la documentación aportada no venía a subsanar la falta de acreditación.



SEGUNDO .- La primera cuestión, en torno a la admisibilidad del recurso, pasa por considerar que el requisito de procedibilidad prevenido en el art. 45.2 d) LRJCA constituye un elemento formal susceptible de subsanación en cualquier momento, como ha tenido ocasión de exponer esta Sala entre otras en STSJCV 445/17 de 2 de junio, recurso 348/13 , de modo que si por la parte codemandada se opuso el motivo, sin que la parte recurrente tuviera oportunidad de subsanar aquello de que el Juzgado no le había requerido de oficio, lo cierto es que aportó los documentos que allí constan, sin que quepa un juicio de extemporaneidad sobre tal aportación como efectúa el órgano de instancia al ser subsanable en cualquier momento, junto a los que ya acompañó a su escrito de interposición, que para el caso de considerarse por el Órgano de instancia, insuficientes para acreditar la voluntad social de recurrir, dado que como tiene establecido la última Jurisprudencia se trata de un requisito formal y subsanable conforme al art. 138 LRJCA , debía haber sido requerido por el Juzgado de subsanación, sin que lo fuera; en tal sentido cabe citar tanto la STS, Sala 3ª, Sec. 2ª de fecha 14.12.2016, recurso de casación núm. 4017/2016 como la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª, de 17.9.2015, dictada en el recurso de casación núm. 3900/2013 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 17-09-2015 (rec. 3900/2013 ) cuando al respecto ambas recuerdan al unísono el siguiente criterio: « Ahora bien, estos requisitos son plenamente subsanables. La Jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo, en interpretación favorable del derecho a la tutela judicial efectiva, la subsanación tanto de la ausencia del documento acreditativo del acuerdo para el ejercicio de la acción, como su convalidación mediante ratificación posterior del ejercicio de la acción y ello porque considera que este requisito documental es subsanable en el doble aspecto de integración de la capacidad procesal y de su constatación, con efectos retroactivos para acreditar no sólo que existió ese acuerdo corporativo y el dictamen previo, sino también para ratificar o convalidar su inexistencia, permitiéndose su formal realización posterior , ' pues lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto, para hacer efectiva la tutela judicial por el órgano competente' ( Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 10 de marzo de 2004, casación 3252/01 y las que en ella se citan)».

Abundando en esta cuestión, la Jurisprudencia viene interpretando sobre el particular, que la garantía de tutela judicial efectiva exige, ante la posible falta de acreditación de legitimación activa, un requerimiento de subsanación del órgano, incluso para el caso en que el órgano no comparte los argumentos que sostienen la correcta formación de la relación jurídico procesal, en tal sentido la reciente STS 208/18 de 12 de febrero rec 63/17 : Nuestra doctrina al respecto, sobre este particular, la hemos sintetizado, entre otras muchas, en la STS 1213/2017, de 11 de julio (RC 215/2016 ), en la que hemos reiterado lo antes dicho en la STS de 20 de julio de 2016 (RC 3078/2015 ): '4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2. d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.

Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada).

5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5 ª]'.

Reiterando la doctrina que había sido establecida en unificación por la STS 976/17 de 2 de junio, recurso 854/16 .

La STS 2538/16 de 30 de noviembre rec 1006/2014 , cita la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la garantía de tutela judicial efectiva: En la reciente STC 163/2016, de 3 de octubre , el Tribunal Constitucional ha sintetizado su doctrina sobre la aplicación del artículo 45.2. d) de la LRJCA , aquí concernido, después de dejar constancia de la dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: 'Para centrar el debate que se suscita en este recurso de amparo debemos precisar que la lesión denunciada del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y de un proceso con todas las garantías lleva implícita, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, una lesión de la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción, pues la denunciada vulneración produce como resultado inmediato la denegación del acceso a una resolución de fondo (por todas, SSTC 218/2009, de 21 de diciembre, FJ 2 , y 139/2010, de 21 de diciembre , FJ 4).

Concretado así el derecho invocado, el canon de enjuiciamiento constitucional de la queja planteada se encuentra recogido en la STC 186/2015, de 21 de septiembre FJ 3, que, con cita de la STC 167/2014, de 22 de octubre , FJ 4, sintetiza la doctrina sobre este aspecto en los siguientes términos: «a) El primer contenido del derecho que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal, pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley.

b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio 'pro actione', por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión. Además, como consecuencia de la vigencia de dicho principio, el control constitucional de las decisiones de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en cuanto aquél impide interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión que le haya sido sometida.

c) Aunque el principio 'pro actione' obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.» 4. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, como afirmamos en la misma STC 186/2015, de 21 de septiembre , FJ 4, «este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4 ; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 153/2002, de 15 de julio , FJ 2).» Y, como se recuerda, entre otras, en la STC 285/2000, de 27 de noviembre , FJ 4, «[s]i el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 213/1990, de 20 de diciembre , FJ 2 ; 172/1995, de 21 de noviembre , FJ 2)».

Es más, este Tribunal ha afirmado que se debe conceder la posibilidad de subsanación incluso en el caso de que no existiera una previsión legal expresa, pues «la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art.

24.1 CE , regla ésta... que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable» ( SSTC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 , y 182/2003, de 20 de octubre , FJ 5)'.

La parte fue requerida mediante providencia de esta Sala, de fecha 1 de marzo de 2017, aportando acuerdo de 28 de septiembre de 2009 adoptado por el administrador solidario de la mercantil RAFIA INDUSTRIAL S.A., acuerdo del mismo de 30 de enero de 2012 sobre recurso contra la sentencia, copia de la escritura de modificación del sistema de administración, refundición de estatutos sociales y nombramiento de administradores sociales de 13 de agosto de 2008 y dos notas del Registro Mercantil Central de 29-12-2008 y 28-4-2017 , sobre identidad del administrador solidario de la mercantil recurrente RAFIA INDUSTRIAL S.A., siendo la mercantil ALVAREZ FORESTAL S.A.

Al no constar acreditada la representación que la persona física D. Abilio , ostentara de la mercantil Alvarez Forestal S.A., administradora solidaria de la actora Rafia Industrial S.A., fue requerida de nuevo conforme a la doctrina anterior aportando escritura de designación de fecha 13 de agosto de 2008.

Está debidamente acreditada la representación.



TERCERO .- Estimado el recurso de apelación, procede conforme al art. 85.10 LRJCA examinar las cuestiones de fondo propuestas por la actora en su escrito de demanda, las cuales se circunscriben a las siguientes: Han sido omitidas del expediente las alegaciones formuladas por la actora en torno a la inclusión de instalaciones no contempladas en el PU, LMT soterrada en la calle límite de la UE nº 9, que deberá asumir en su caso el urbanizador; el PU fue redactado por el Arquitecto municipal y aprobado por el Ayuntamiento, habiendo sido advertido de posibles deficiencias por la mercantil aspirante Calviga S.A. y por la actora; el plazo fijado en Convenio para la ejecución de las obras era de 12 meses a contar desde el 26 de mayo de 2005, y a fecha de la demanda aún no han concluido.

Según resulta del expediente, el 27-9-02 el Ayuntamiento aprueba el PAI del Sector Industrial de Vinalesa comprensivo de Homologación Sectorial y Plan Parcial, con gestión indirecta a cargo de Gespais Urbanizadora S.L.

El 27 de mayo de 2004 se firma el Convenio obligándose el agente urbanizador a ejecutar el Programa por 2.909.258,08 €. Cita cláusula 6.2 del Convenio sobre resolución del contrato por incremento del coste superior al 20%.

En fecha 8 de junio de 2006 el agente urbanizador presenta memoria descriptiva de partidas no incluídas por importe de 952.001,84 €, sucesivas solicitudes de prórroga, en 4 de diciembre de 2007 cuenta de liquidación definitiva parcial por 2.489.298,10 € con IVA 2.887.585,80 €.

Mediante informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas se cifra el total de obras no contempladas en 1.604.448,66 €.

Tras diversos trámites se aprueba por la JGL el texto refundido del reformado del PU y cuenta de liquidación definitiva parcial impugnada.

Entre sus fundamentos, sostiene la actora conforme al art. 67.3 LRAU la necesidad de objetividad e imprevisibilidad de las causas de retasación, que no se justifica.

Cita al efecto el cambio de criterio sobre cubrición de la acequia, injustificado y arbitrario, siendo el resto de modificaciones previsibles, como las rasantes del terreno o la demolición de un centro de transformación, así como las exigencias de las compañías suministradoras, ni cabe imputar a los propietarios como coste la supervisión de la obra por el Técnico municipal, ni los intereses, que son previsibles.

El Ayuntamiento opuso que los modificados han sido sometidos a peritación por Perito independiente, en cuanto a las partidas eléctricas que durante la ejecución de la obra se aprobó el Decreto 88/05 del Consell sobre procedimiento de autorización de instalaciones eléctricas.

La codemandada defendió la legalidad de las partidas retasadas corroboradas por los Técnicos municipales y perito independiente.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad en relación a la actuación urbanística en el Sector Industrial de Vinalesa, a instancia de otros propietarios, si bien en relación a acuerdos posteriores, la sentencia viene a analizar la cuestión en orden también al acuerdo de la JGL objeto del recurso, no así en la previsibilidad u objetividad de las partidas, como en su importe, que la parte actora ha impugnado aquí con cita del art. 67.3 LRAU en relación con la cláusula del Convenio, que fue tomada en consideración en aquella sentencia para resolver, por lo que se transcribe a continuación.

STSJCV de 26 de octubre de 2017, rec 339/15 , que revoca la sentencia del Juzgado de lo contencioso nº 4 de Valencia de 21 de enero de 2.015 que desestimó el recurso interpuesto por varios propietarios contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Vinalesa de 22 de noviembre de 2012, confirmando el reposición el acuerdo de la misma de 22 de febrero de 2011, aprobando nuevos modificados del Proyecto de Urbanización: Como resulta de las actuaciones, por medio de acuerdo plenario de 27-9-02 se aprueba el programa para el desarrollo de la actuación integrada del sector industrial del PGOU de Vinalesa, adjudicándose a la codemandada Gespais Urbanizadora S.L. la condición de agente urbanizador, valorado su proposición jurídico económica en un coste de 3.325.677,13 €.

En fecha 14-12-04 se aprueba el proyecto reparcelación con cuenta de liquidación provisional por importe de 4.054.136,33 €, al incluir dos partidas para la conexión del sector con un incremento del 5,09%.

En fecha 27-5-04 se aprueba el convenio urbanístico el cual reproduce la previsión ya contenida en el 'estatuto' que la parte incorporó a su proposición, art. 6, relativa a la posición del urbanizador ante incremento de costes superior al 20%, con cita del art. 29.10 LRAU.

En fecha 22-8-08 se aprueba una cuenta definitiva parcial y reformado del proyecto de urbanización, que supone un incremento de costes acumulado de 60,32%.

Por medio del acuerdo impugnado de 22-2-11, con un nuevo incremento del 19,58 % resulta un total de 79,90% sobre su oferta inicial.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente acerca de la impugnabilidad de aquellos acuerdos, como el que nos ocupa, los cuales sin aprobarformalmente una retasación de cargas, cuya aprobación dejan postpuesta para otros posteriores, sí predeterminan su contenido, y si por tanto resulta posible para los propietarios afectados dirigirse contra éstos en lo relativo a la parte atinente a la futura retasación, que ha venido en denominarse retasación encubierta.

Así la STSJCV de 722/17 de 22 de septiembre que cita a su vez la 426/17 de 30 de mayo (...) Por tanto no cabe como pretenden las apeladas, dejar imprejuzgada la cuestión de la procedencia o no de retasación, en cuanto resulta preestablecida o predeterminada en el acuerdo impugnado, so pretexto de ulterior tramitación de expediente de retasación, del que afirman las apeladas ha recaído un acuerdo que dicen consentido. Sin considerar esta posibilidad, el que nos ocupa en cuanto contiene tales elementos es susceptible de control de legalidad, máxime cuando el presente recurso está interpuesto con anterioridad a la notificación de la resolución que en su caso aprobara la retasación, la cual ciertamente no es objeto del mismo.



TERCERO. La sentencia apelada sí analiza de forma sucinta, la justificación de los incrementos en su fundamento de derecho tercero, pese a considerar que tal cuestión atañe a la resolución que apruebe en su caso la retasación de cargas.

La parte apelante se ha referido en primer lugar a la cuestión de la carga de la prueba en relación a las condiciones de necesidad e imprevisibilidad de las modificaciones introducidas en el proyecto de urbanización, a que se han opuesto las partes apeladas en los términos ya descritos -la codemandada yerra en su calificación, los informes técnicos municipales no gozan de presunción de legalidad, sino las resoluciones administrativas, art. 57 LRJPAC que cita, sino en su caso de certeza-.

Sin embargo vamos a referirnos a la cuestión del importe, por ser más evidente y darse la circunstancia de que, frente a las alegaciones de la apelante al respecto, -en cuanto el acuerdo aprueba 'cargas repercutibles'- nada oponen las apeladas.

Sobre este particular la parte apelante afirma 'La sentencia apelada ni menciona ni motiva la desestimación de nuestra pretensión de que se anulen los actos recurridos al superarse la previsión inicial de cargas repercutibles en más de un 20%, y sin necesidad de mayores razonamientos, en el presente recurso de apelación lo que se solicita es que la Sala analice y acoja cuanto expusimos en la demanda y en el escrito de conclusiones. ...expusimos que anteriores retasaciones y/o modificaciones de la previsión inicial del Programa han supuesto un incremento del 60,32%...nos referimos a lo establecido en la estipulación 6ª del convenio urbanístico y a la facultad que asiste al urbanizador de solicitar la resolución anticipada del contrato -de la que no ha hecho uso-...cuando la modificación inicial de cargas...supera el 20%...relatamos que la aprobación de cargas urbanísticas repercutibles...totaliza un incremento del 79,90%...exponiendo las razones por las que entendemos que las cargas urbanísticas repercutibles no pueden superar el 20% de la previsión inicial de cargas...' La apelante destina sus fundamentos de derecho I y IV a la cuestión, con cita de los arts. 29.10 LRAU y su interpretación por la doctrina de esta Sala.

Nada oponen en este punto las apeladas.

Pues bien, lleva razón la parte apelante, pues por un lado la disposición 6ª.3 del Convenio establece: 'Resolución del presente documento por retasación de cargas. Cuando por cualquier circunstancia no imputable a la responsabilidad del Urbanizador proceda una retasación de cargas de urbanización que implique un incremento superior al 20% respecto a las inicialmente previstas, aquel podrá solicitar la resolución del presente contrato conforme al art. 29.10 LRAU, sin perjuicio, asimismo, de que el urbanizador pueda aceptar, en su caso, un acuerdo que le satisfaga y que comporte las adecuadas compensaciones.' Por su parte el art. 29.10 LRAU: 10. Relaciones entre el adjudicatario particular y la Administración ...Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una Actuación Integrada variando las previsiones del Programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la Actuación en favor de la Administración o del adjudicatario. Cuando estas alteraciones, por su importancia, afecten en más de un 20 por cien el coste de los compromisos y las obligaciones asumidos por el adjudicatario, se resolverá la adjudicación, salvo que, por el estado de desarrollo de la Actuación, ello lesione los intereses públicos o que, para la mejor satisfacción de éstos, se alcance acuerdo entre las partes afectadas que permita proseguir la Actuación.

En este punto el Convenio no tiene una redacción idéntica a la del art. 29.10 LRAU, a que se remite, sino que se limita a considerar la posición del urbanizador que podrá 'aceptar un acuerdo', sin indicar con respecto a quién. Esta redacción no es incompatible con el precepto legal, a que como decimos el Convenio se remite expresamente, resultando que el art. 29.10 exige, para el caso de rebasarse en más de un 20% el coste comprometido, un acuerdo entre las partes afectadas, disposición que ha sido interpretada por la doctrina, y a la luz de la ulterior LUV más detallada en este punto, art. 168.3 y 4, que exigiría la aquiescencia de los propietarios, afectados pues han de sufragar el sobrecoste, al que se califica expresamente como 'carga urbanística repercutible'...a los propietarios.

Por tanto la interpretación resultante del régimen establecido por la LRAU en este punto, es idéntica al contenido en la LUV: no cabe retasación (ni su predeterminación en el acuerdo impugnado) en más de un 20% del coste comprometido, debiendo ante la falta de acuerdo de los propietarios, resolverse el contrato, a no ser que en virtud de tal acuerdo, el Urbanizador o el Ayuntamiento asumieran el sobrecoste.

En tal sentido la STSJCV citada por la apelante 1350/2010 de 1 de octubre rec 1646/08 , así como la STSJCV 168/16 de 26 de febrero, rec 1743/11 :

SEGUNDO.- La retasación en la LRAU.

La LRAU en la materia que venimos contemplando recogía dos supuestos distintos; uno de ellos el que integraba el artº 67. 3º y otro el que se recogía en el artº 29.10º El artº 67 3º, establece que: 3. Con motivo de la aprobación del Proyecto de Urbanización o de sus reformados se podrá modificar la previsión inicial de cargas estimada anteriormente en el Programa, siempre que la variación obedezca a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible para el Urbanizador al comprometerse a ejecutar la Actuación. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del Urbanizador por la promoción de la Actuación.

Este artículo contiene el primer supuesto de retasación y su elemento determinante es la 'imprevisibilidad' exigencia que actúa en una doble vertiente: por una parte intenta asegurar la limpieza de los procedimientos de adjudicación, evitando posturas a la baja; esto es, planteando en la propuesta, unas cargas reducidas para después complementarlas en la ejecución, hasta alcanzar un coste real, pero notablemente superior.

Por otra parte actúa como mecanismo de seguridad para los propietarios, ya que al conocer con cierta exactitud las cargas que les van a afectar, pueden optar con mejor criterio entre el pago en especie o en metálico, al estar definido el coeficiente de canje.

El artº 29,10º establece: 10. Relaciones entre el adjudicatario particular y la Administración.- La Administración ejercerá sus potestades públicas (como la expropiación o la reparcelación forzosa) cuando resulte necesario para desarrollar la actuación. El urbanizador puede proponerlo, redactando los proyectos técnicos y financiando los gastos que ello conlleve.

El incumplimiento del plazo de ejecución de un programa determinará, salvo prórroga justificada en causa de interés público, la caducidad de la adjudicación. El adjudicatario que incumpla sus compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en casos graves, privado de su condición de urbanizador.

Los adjudicatarios de programas tendrán derecho a que se les compense, en los términos previstos por la legislación general de contratación administrativa, por su revocación anticipada o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas por la Administración actuante impida el normal desarrollo de la actuación.

Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una actuación integrada variando las previsiones del programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la actuación en favor de la Administración o del adjudicatario. Cuando estas alteraciones, por su importancia, afecten en más de un 20 por 100 el coste de los compromisos y las obligaciones asumidos por el adjudicatario, se resolverá la adjudicación, salvo que, por el estado de desarrollo de la actuación, ello lesione los intereses públicos o que, para la mejor satisfacción de éstos, se alcance acuerdo entre las partes afectadas que permita proseguir la actuación.

Este precepto, en su último inciso, se está refiriendo a un supuesto muy distinto de retasación de cargas por causas imprevisibles que regula el artículo 68.

Regula lo que en la terminología administrativa clásica se denominaba 'factum principis', se trata de decisiones públicas, que rompen el equilibrio patrimonial, ajenas al contrato, pero relacionadas con las condiciones en las que se ejecuta su objeto, por lo que su naturaleza podría muy bien calificarse de extracontractual, aun cuando su compensación deba liquidarse en el seno del contrato.

Entendemos que en este caso, dada la naturaleza de la institución, son requisitos para la indemnización: que el ejercicio de la potestad sea imprevisible; que el daño sea cierto y especial; que no existan otros mecanismos de restauración y que la decisión, que comportará incremento de cargas, sea coherente y este razonablemente vinculada a las exigencias del proyecto de urbanización que se esté ejecutando.

Para estos dos supuestos existe la limitación del 20 %, que opera en un doble sentido, por una parte, porque permite al adjudicatario liberarse de sus compromisos, pudiendo el urbanizador pedir la resolución del contrato, y por otra, muy importante, porque solo puede trasladarse a los propietarios un incremento del 20 % de las cargas inicialmente previstas; todo lo que supere esta cuantía no imputarse, ni cargarse en la cuenta definitiva de los propietarios.

En nuestro caso, no se ha controvertido el importe del incremento de 'costes repercutibles' en casi un 80%, de donde el acuerdo quebrante el límite de protección a los propietarios, y es contrario a derecho.

Pues bien, la sentencia citada ya analizaba que el Acuerdo aquí impugnado suponía un incremento de costes acumulados sobre la previsión inicial de 60,32%, por lo que estimando el recurso formulado sobre el alegato del juego de los arts. 67.3, 29.10 LRAU y cláusula 6.2 del Convenio según los cuales ha sido excedido con creces el límite de incremento legal, resulta innecesario el análisis de las restantes cuestiones suscitadas.



CUARTO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por RAFIA INDUSTRIAL S.A. siendo apelada Ayuntamiento de Vinalesa y D. Elisenda contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2.012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Valencia , revocándola, y en su lugar se admite el recurso interpuesto, y se estima, con declaración de nulidad del acuerdo impugnado.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.