Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 821/2013 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 821/13
SENTENCIA N.º 659
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 21 de julio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 821/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Cristina
Campos Gómez, en nombre y representación de la entidad 'Puerta de Xalo SL', asistido por el letrado D. Ana
Isabel Contreras Blanco, contra la Sentencia nº 283/13, de 27 de junio, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 798,11 tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante , sobre
ocupación directa. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Xaló, representado y defendido
por el letrado D. Juan José Server Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 19, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación presunta de una pretensión de abono de la suma de 494.485,25 € La razón fundamental para desestimar la pretensión del actor, radica según se expresa el fundamento segundo, radica en que: ' Cabe concluir que la naturaleza jurídica de la relación interpartes, debe ser calificada como de contrato privado, regido por la autonomía de la voluntad de las partes , ex artº 1255 del Cc . ' Como mínimo las afirmaciones de la sentencia deben calificarse de paradójicas, cuando como después veremos, nos encontramos ante un supuesto, eminentemente coactivo, similar a la expropiación y de total contenido urbanistico; como es el caso de la ocupación directa.



SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas A .- El día 23 de marzo del 2005, la junta de gobierno local del ayuntamiento de Jalón, aprobó por unanimidad la ocupación directa de los terrenos que seguidamente se relacionan y que vienen afectados por el planeamiento municipal a dotación pública.

Lo que en el acuerdo anteriormente mencionado se denominaba, 'zona urbanística dotacional (zona molí del Giner)', estaba integrada por tres propiedades: a/. Propietario 'Puerta de Xalo s.l.'; referencia catastral, 2826 124YH 5992N 0001ZQ; superficie a ocupar 1430,98; suelo urbano; aprovechamiento urbanístico, 2487,42; unidad de ejecución donde ha de hacerse efectivo el derecho de aprovechamiento, UE-6; equivalencia de aprovechamiento en metros 5332, 51.

b/.- Propietario Elisa ; referencia catastral NUM001 ; superficie a ocupar 379,13; suelo urbano; aprovechamiento urbanístico, 379,13; unidad ejecución donde ha de hacerse efectivo el derecho de aprovechamiento, UE-6; equivalencia de aprovechamiento en metros a 1185,78.

c/. María Rosa ; referencia catastral, NUM000 ; superficie a ocupar 185,57; suelo urbano; aprovechamiento urbanístico 272,61; unidad ejecución donde ha de hacerse efectivo el derecho de aprovechamiento, UE-6; equivalencia en metros de aprovechamiento o a 539,54.

Además el acuerdo de ocupación aprobaba el acta expedir a favor de los propietarios afectados en los términos que figuraban seguidamente B.- En el mismo mes el arquitecto municipal, aplicando los valores del suelo estimados, establece una correspondencia entre aprovechamiento a obtener en la UE Nº 6 y su precio que fija del siguiente modo: Propiedad nº 1, ( Puerta de Xalko SL'), 449.050,25; Propiedad nº 2 ( Elisa ), 99.854,13; Propiedad nº 3, ( María Rosa ), 45.435,00 € C.- E l 6 de abril de 2005 se formalizó el acta de ocupación en relación con la entidad aquí apelante,'Puerta de Xalo SL' a, que es del siguiente tenor:

SEGUNDO.- Que los terrenos objeto de ocupación están calificados como sistema dotacional al servicio de toda la población el equipamiento que se quiere implantar de caráctereducativo-cultural y destinarlo a Casa de Cultura Municipal.



TERCERO.- No habiéndose iniciado expediente reparcelatorio del ámbito, pero estando garantizado el aprovechamiento subjetivo susceptible de apropiación que dimana de la superficie objeto de ocupación directa, dentro de la Unidad de Ejecución nº 6, unidad ésta en la que ha de hacerse efectivo el derecho de aprovechamiento indicado.



CUARTO.- Los derechos susceptibles de apropiación se cifran en 2.487,42 m2t, y se materializarán en la Unidad de Ejecución nº 6 del término municipal de Xaló. La superficie donde se materializan los aprovechamientos es neta, libre de cesiones para el desarrollo de la UE.

Parcela donde se materializarán los aprovechamientos: Rústica, hoy Urbana, tierra secano en término de Jalón, partida solana, esta finca se considera como de aprovechamiento medio; ocupa una superficie de 7.434 m2. Linda: Norte, monte; sur, parte de finca del Sr. Fabio o camino de acceso; este, monte; Oeste, otra finca del Sr. Fabio .

Inscrita en el inventario de bienes municipales epígrafe 1. Inmuebles, con el nº 17, como bien patrimonial.

Título: adquirida por cesión gratuita, en escritura autorizada en Teulada el 9/0511986 ante el notario D. Gerardo Delgado García.

Registro: Se halla inscrita en el Registro de la Propiedad de Pedreguer al tomo NUM002 , libro NUM003 de Jalón, folio NUM004 , finca NUM005 .

Equivalencia de m2s donde ha de hacerse efectivo el derecho de aprovechamiento: corresponde el 71,73 por ciento de la finca perteneciente al Ayuntamiento de Jalón, lo que equivale a 5.332,51 metros cuadrados de la finca descrita anteriormente. Esta asignación se efectuará en la parte noreste de la parcela propiedad municipal. Solicitándose del Registro de la Propiedad su inscripción como finca independiente, para lo cual el Ayuntamiento de Xaló efectuará las operaciones jurídicas necesarias para tal fin.



SEXTO.- Que el propietario está conforme con la superficie delimitada objeto de ocupación directa, con el aprovechamiento patrimonializable, unidad de ejecución materializable, por lo que manifiesta su conformidad a formalizar la presente Acta de Ocupación de los terrenos que se han indicado y que constituye el objeto del presente acto.

SÉPTIMO.- La aprobación y suscripción de la presente Acta habilita a efectuar en este acto la ocupación directa de los terrenos descritos en el antecedente primero del presente documento, bajo las condiciones de reconocimiento y atribución del aprovechamiento urbanístico que corresponde al propietario de los terrenos ocupados, cuyo derecho se hará efectivo en la Unidad de Ejecución expresada en el apartado cuarto y a cuyo efecto se expedirá a correspondiente certificación administrativa, conforme a lo establecido en el art.

204 del R.D.L. 1/92, art. 52 y ss del R.G.U. y art. 42 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de Ley, Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de naturaleza urbanística.

Asimismo, se hace constar que, a los efectos del art. 307 del R.D.L. 1/1992 y art. 42 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , se remitirá al Registro de la Propiedad de Pedreguer, certificación de esta Acta acompañada del plano correspondiente para que se inscriba la superficie ocupada a favor del Ayuntamiento de Xaló, instándose también que simultáneamente a dicha inscripción, se abra folio registra! independiente al aprovechamiento urbanístico de la finca ocupada, al que se trasladen las inscripciones de dominio vigentes sobre la misma, con anterioridad a la ocupación.

OCTAVO.- El Ayuntamiento de Xaló, asume en este acto, la obligación, con respecto a Puerta de Xaló S.L., del desarrollo efectivo de la Unidad de ejecución nº 6, bien por gestión directa o indirecta, en un plazo máximo de dos años; de manera que la mercantil Puerta de Xaló S.L. pueda materializar en dicha unidad de ejecución, tos aprovechamientos urbanísticos y equivalencia de m2s dimanantes de la presente Acta de Ocupación.

En cuanto a la gestión de la unidad de ejecución, en concreto lo referente a la propuesta jurídico económica, se estará a lo dispuesto en acuerdo Pleno del Ajuntament de Xaló de fecha 30/03/2001.

NOVENO.- Esta Acta de Ocupación tiene naturaleza administrativa y se regirá por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y por la legislación sobre la materia objeto del Convenio y, en su defecto, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas y demás normas del Derecho Privado, siendo competente la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la resolución de cuantas decisiones para la resolución de cuantas cuestiones, se susciten entre ambas partes, en orden a la inteligencia, cumplimiento, efecto y extinción del presente Convenio D.- Las mismas actas se instrumentaron en relación con los herederos de Dª Elisa y Doña María Rosa el día 13 de junio de 20054 E).- El 27/05/2005, por parte del pleno del ayuntamiento, se acordó la gestión directa de la unidad de ejecución número seis, siendo publicado en el boletín oficial de la provincia núm. 209 de 24/09/2005.

F).- El 9 de mayo de 2011, la entidad apelante en base lo que dispone el artículo 441 segundo del ROGTU , puso de manifiesto su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, lo que la propia administración denominó solicitud previa a la expropiación, (así indice de documentos)

TERCERO. - La primera cuestión que debemos determinar es si es posible la ocupación directa en los términos en los que lo ha hecho la administración.

El procedimientos de obtención directa de terrenos afectos a dotaciones públicas fue introducido en nuestra legislación por el artículo 52 del reglamento de gestión urbanística, limitando su aplicación sólo a lo que el propio reglamento denominaba sistemas generales de la ordenación urbanística.

El procedimiento generalizado para la obtención de terrenos no sólo afectos a sistemas generales sino también a dotaciones locales, tanto se localicen en suelo urbano como suelo urbanizable, se podría materializar mediante la ocupación directa que regulaba la ley 8/1990 del régimen urbanístico y valoraciones del suelo. En el texto refundido de la ley del suelo de 1992 se regulaba esta institución en el artículo 203 y 204 si bien no era posible su utilización para obtener terrenos destinados a sistemas generales en suelo urbanizable no programado y no urbanizable.

La sentencia del tribunal constitucional 61/1997 de 20 de marzo , rechazó las las tachas de inconstitucionalidad de este sistema en cuanto al aspecto competencial, poniendo de manifiesto el carácter materialmente expropiatorio del sistema de ocupación directa, lo que permite precisamente su regulación básica por el legislador estatal.

En este sentido el propio tribunal constitucional en la sentencia citada ponía de manifiesto: ' si bien no cabe desconocer que se entrelazan en la regulación de los mencionados preceptos notas características de las técnicas de urbanismo o de la gestión urbanistica y elementos propios de la expropiación forzosa, ha de entenderse, que predomina la configuración de una singular modalidad expropiatoria. Más adelante se pone de manifiesto que 'la vinculación de destino se hace efectiva, trasladando la titularidad de esos suelos de manos privadas a los entes públicos: a) de una parte, la ocupación se efectúa sin previo pago del justiprecio, igual que ocurre la expropiación de urgencia; y b) de otra, el justiprecio no consiste a quien el abono de una indemnización dineraria, equivalente económico del terreno ocupado, sino en la adjudicación al propietario del aprovechamiento urbanístico patrimonializar o para que lo hará efectivo en una unidad ejecución con exceso de aprovechamiento real.

A pesar de que la ley 6/98, de 13 de abril, del régimen de sol y valoraciones derogó expresamente el artículo 203 del texto refundido de la ley del suelo de 1992; sin embargo la ley reguladora de la actividad urbanística mantuvo la institución a como se desprende clarísimamente de lo que dispone no sólo el artículo 66, sino mucho más explícitamente el artículo 75 del mencionado cuerpo legislativo, que se refiere al régimen del suelo urbano en ausencia de programa.

Pero esta conclusión, no es nueva para el ayuntamiento, que se preocupó de fundamentarla adecuadamente en el acto por el que se acuerda la ocupación directa.



CUARTO.- Por otra parte, lo que ha materializado la administración, es una reserva de aprovechamiento en los términos que sanciona la norma vigente en el momento en el que se concreta, que no es otra que la que previene el artº de la LRAU , que establece: Artículo 77. Reservas de aprovechamiento Con motivo de la transmisión al dominio público de terrenos con destino dotacional se podrá hacer reserva del aprovechamiento subjetivo correspondiente a ellos, para su posterior transferencia Según se trate de una transmisión a título oneroso o gratuito la reserva la podrá hacer en su favor: A) El propietario del terreno que lo ceda gratuitamente a la Administración competente.

Procede la reserva de aprovechamiento, con motivo de una cesión de terrenos, cuando no dé lugar, directa e inmediatamente, a la adquisición de un excedente de aprovechamiento. No podrá, por tanto, reservarse el aprovechamiento para ulterior transferencia, quien efectúe la cesión como consecuencia de inmediata transferencia o de una reparcelación.

B) La Administración o el Urbanizador -público o privado que sufrague el precio del terreno dotacional, cuando éste se adquiera para su destino público en virtud de una transmisión onerosa.

No ha lugar a la reserva de aprovechamiento si la adquisición onerosa del terreno dotacional público va acompañada, por expropiación conjunta tasada a un precio medio, con la de otros terrenos con excedentes de aprovechamiento equivalentes al terreno dotacional público.

La reserva de aprovechamiento de debe ser aprobada por el Ayuntamiento o Administración expropiante y se hará constar en el Registro de la Propiedad junto a la transmisión de la que traiga su causa. La reserva se cancelará, de igual forma, cuando se transfiera su aprovechamiento. El Ayuntamiento no puede oponerse a esa transferencia si, en su día, aceptó la cesión que motivó la reserva.

Podrá oponerse a ello el Urbanizador, cuando se pretendan adquirir así excedentes de aprovechamiento radicados en el ámbito de la Actuación Integrada.

Cuando el aprovechamiento subjetivo que, en conjunto, corresponda a los propietarios afectados por un Programa sea inferior al total aprovechamiento objetivo de éste, el Urbanizador que financie la diferencia podrá reservarse el aprovechamiento constitutivo de ella.

3. El titular de una reserva de aprovechamiento podrá solicitar su expropiación, iniciando el procedimiento mencionado en el art. 75.1, D), cuando hayan transcurrido más de tres años desde que constituyó la reserva o el menor plazo que resulte de la aplicación de dicho precepto.



QUINTO.- En consecuencia y a tenor de todo lo anterior, como el Ayuntamiento no ha concretado el aprovechamiento en la Unidad de Ejecución nº 6, y han transcurrido más de tres años desde que se constituyó la reserva, procede la expropiación, en los términos que señala el párrafo 3º del artº 77 y 75,1.'D', de la LRAU, tal como el actor había solicitado en vía administrativa.

Todo esto determina la estimación del recurso, aunque parcial, pues evidentemente lo que procede, no es la entrega de la cantidad solicitada por el actor, sino la apertura del procedimiento expropiatorio, para que obtenga la justa compensación por la reserva de aprovechamiento que no se ha podido materializar.

Por otra parte, la actora no es, en principio, la legitimada para actualizar la solicitud de expropiación de la reserva de aprovechamiento constituida a favor de Dª María Rosa , (272, 61 m2/t.; valorados en la suma de 45.435,00 €), ya que la legitimación para hacerlo esta reservada, como dice el propio artículo 77, a la propia titular de la reserva.

Ello no obstante, a través de las oportunas operaciones registrales, podría llegar a concretarse esa reserva en el patrimonio de la Sociedad actora, con lo que podría llegar a estar legitimada para la solicitud de la expropiación, lo que desde luego hoy, nosotros no podemos concretar.



SEXTO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso, con la pertinente anulación del acto recurrido, sin expresa imposición de costas, ni de la instancia, ni de la apelación, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 821/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Cristina Campos Gómez, en nombre y representación de la entidad 'Puerta de Xalo SL', asistido por el letrado D. Ana Isabel Contreras Blanco, contra la Sentencia nº 283/13, de 27 de junio, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 798,11 tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante , sobre ocupación directa, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar íntegramente la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado contra desestimación presunta de una pretensión de abono de la suma de 494.485,25 €; que anulamos, ordenando a la administración la apertura del procedimiento expropiatorio, para concretar el justiprecio de la reserva de aprovechamiento de 2.487,42 m2 de techo, que debía haberse hecho efectiva en la UE-6, de la que es titular la Sociedad actora, derivada de la ocupación directa a la que arriba hemos hecho referencia; con desestimación del resto de pretensiones.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en esta apelación.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.