Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 833/2013 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 833/13
SENTENCIA N.º 662
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Marti
En Valencia, a 21 de julio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 833/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Purificación
Higuera Lujan, en nombre y representación de Ayuntamiento de Alicante, asistido por el letrado de su servicio
jurídico, contra la Sentencia nº 213/13, de 15 de mayo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo
nº 914/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , sobre Ordenanza Ha
comparecido como apelado D. Andrés , representado por el procurador D. Celia Sin Sánchez y defendido
por el letrado D. Juan Saura Martinez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 19, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado directamente contra la desestimación del recurso de reposición planteado contra el Decreto de al Alcaldía de 28/02/2011, por el que se concede autorización para el aprovechamiento especial del Dominio Publico municipal con la instalación de un puesto eventual en el mercadillo de artesanía, a celebrar en el paseo de la Explanada de España hasta el 31 de diciembre de de 2011.

A su vez , la sentencia también estima el recurso indirecto planteado contra la ordenanza municipal, reguladora de la venta y realización lucrativa de servicios y otras actividades artísticas, de manera no sedentaria aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Alicante 29 de junio de 2010, anulando la DA Única, letra 'A', que considera como mercado ocasional, 'el mercado de artesanía de la explanada de España que cuenta con un límite máximo de 32 autorizaciones '

SEGUNDO.- la administración alega como motivos del recurso los siguientes: a).- Incongruencia omisiva porque no se da razón alguna referente a la inadmisibilidad del recurso, ya que el recurso indirecto plantado contra la ordenanza es extemporáneo.

b).- Exceso de competencia del Juzgado, pues en el supuesto de un recurso indirecto, no puede declarar la nulidad de la ordenanza, sino que, 'firme la sentencia estimatoria por considera ilegal una disposición general', deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante la Sala.

c).- En cuanto al fondo, simplemente manifiesta que: ' dado que la ordenanza remite la regulación del referido mercadillo, con independencia de su temporalidad, al régimen que la misma prevee para los mercadillos ocasionales, y puesto que dicho régimen, y en especial el régimen de selección mediante la aplicación de un baremo, es acorde y ajustado a la legislación especifica en materia de mercados, el acto administrativo que se impugna, la autorización, es igualmente ajustado a derecho '

TERCERO. - En lo que se refiere a la inadmisibilidad no se han producido la incongruencia omisiva que la administración denuncia pues, como el juzgado pone de manifiesto, se trata de un recurso indirecto, de forma que, precisamente por su carácter indirecto es siempre tempestivo, cualquiera que hubiera sido la fecha de publicación de la ordenanza, cuya ilegalidad se denuncia al recurrir un acto en su aplicación.

Muy contraria tiene que ser nuestra conclusión en lo que se refiera al exceso de competencia del juzgado .

El artº 27 de la Ley de la Jurisdicción regula la posibilidad del llamado recurso indirecto contra los reglamentos, esto es, la impugnación de un acto administrativo no normativo por la ilegalidad del reglamento que ese acto aplica.

En principio, la impugnación indirecta solo persigue la anulación del acto, de modo que la sentencia solo podrá anular dicho acto y no se pronunciara sobre la validez del reglamento.

De aquí, la regulación de la cuestión de ilegalidad, que solo se formulará en los casos de sentencias firmes, que anulen actos, en base a reglamentos considerados ilegales indirectamente, cuando el juez o tribunal, que dicta la sentencia, no sea competente para la impugnación directa.

De esta forma el juez en la sentencia, al estimar el recurso indirecto contra una ordenanza municipal, solo puede anular el acto de aplicación y si la sentencia adquiere firmeza, por la no interposición de recursos, debe plantear ante la Sala la cuestión de la ilegalidad de dicha ordenanza. Si hay apelación, ya no existe cuestión de ilegalidad, porque será la Sala, al conocer del recurso de apelación quien, valorando la ordenanza, se pronunciará sobre su legalidad.

El juez, al anular la ordenanza ha cometido un exceso de jurisdicción, invadiendo competencias de la Sala, por lo que su declaración de anulación de la ordenanza es nula de pleno derecho.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto plantea la actora dos cuestiones: 1ª).- Una de ellas, el carácter ocasional que, en la D. A Única, se da al mercado de artesanía de la explanada; 2ª).- Otra, la duración de la autorización, que entiende debe ser como mínimo de 15 años.

El mercado de artesanía según la propia autorización y la certificación que obra en autos, se emplaza en la Explana de España, tiene 32 unidades, que desarrollan su actividad por medio de puestos fijos; debiendo abrirse, en computo mensual, al menos un 75 % de los días, de manera que existe lo que autorización denomina ' Asistencia mínima obligatoria mensual'; sin que puedan cerrarse mas que los días que se especifican y sometidos a un horario comercial, bien partido o continuado, previa constancia expresa.

La ordenanza reguladora define en su artº 1º lo que denomina mercados no sedentarios, también llamados ' mercadillos' , que adoptan tres modalidades según su artº 2º: a).- En mercados fijos : son aquellos dedicados a a la venta de productos, instalados, general aunque no exclusivamente, de forma agrupada en los alrededores de los edificios de los mercados municipales, normalmente al aire libre, en los lugares autorizados por el ayuntamiento , bajo la denominación usual de mercadillos, cuya instalación y funcionamiento se establece en días de la semana fijos y con un horario determinado.

b).- En mercados ocasionales : son aquellos instalados en los lugares que establezcan ayuntamiento o con ocasión de un evento, fiesta o acontecimiento, o en un periodo estacional concreto, de forma agrupada en determinados lugares y zonas delimitadas por el ayuntamiento. Su instalación y funcionamiento se circunscribe a los días y horas aprobados.

c).- De forma aislada: es la modalidad de venta y realización de actividades realizada mediante la ocupación de espacios de la vía pública o en espacios al aire libre de tutela de titularidad pública o privada, de forma aislada .

Por su naturaleza, estructura y dinámica, el Mercado de la artesanía de la Explanada de España, debe calificarse como un mercado fijo . Y en este sentido es nula y así lo deberemos declarar, la Disposición Adicional Única. Letra 'C', de la ordenanza recurrida.

Finalmente, en lo que se refiere al plazo de la autorización, el recurrente, pretende la aplicación de la Disposición Transitoria 1ª del Decreto del Consell 65/2012, de 20 de abril ; como fácilmente se comprende, en función de las fechas, esta disposición no estaba vigente ni en el momento en que otorgó la autorización; ni en el momento en que se aprobó la ordenanza aquí recurrida; por lo que no puede servir como elemento de valoración respecto de la ordenanza que se recurre o de su acto de aplicación.



QUINTO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 833/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº PurificaciónHiguera Lujan, en nombre y representación de Ayuntamiento de Alicante, asistido por el letrado de su servicio jurídico, contra la Sentencia nº 213/13, de 15 de mayo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 914/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar la sentencia dictada en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la Ordenanza recurrida, pero confirmandola en lo que se refiere a la anulación del acto.

c).-Declarar la Nulidad de la Disposicón Adicional Única letra 'c' , de la ordenanza municipal, reguladora de la venta y realización lucrativa de servicios y otras actividades artísticas, de manera no sedentaria, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Alicante 29 de junio de 2010, que considera como mercado ocasional, ' el mercado de artesanía de la explanada de España que cuenta con un límite máximo de 32 autorizaciones ' d).- Ordenar la publicación de este fallo en el BOP de Alicante, una vez firme la sentencia.

e).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.