Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 833/2015 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 833/15
SENTENCIA N.º 32
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez (Ponente)
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 19 de enero del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 833/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Carlos
Francisco Diaz Marcos, en nombre y representación de Ayuntamiento de Dolores, asistido por el letrado
D. José Luis Noguera Calatayud, contra la Sentencia nº 39/14, de 12 de febrero, dictada en el Recurso
Contencioso-Administrativo nº 84/2006, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1
de Elche , sobre aprobación de Programa. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de ,
representado por el procurador D. y defendido por el letrado D. Ha comparecido la administración autonómica
por medio de letrado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 17, teniendo así lugar, produciéndose la votación anunciando voto particular D. Carlos Altarriba Cano y quedando designada ponente para la redacción Dª Desamparados Iruela Jiménez En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Desamparados Iruela Jiménez , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en cuestión, estima parcialmente el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de fecha de 10 de enero de 2006, por el que se inadmite el recurso de reposición interpuesto frente al decreto del alcaldía 583/2005, de fecha 22 de noviembre de 2005, mediante el cual se convoca al pleno del ayuntamiento de dolores a una sesión extraordinaria, a celebrar 25/11/2005 y se aprobaba el orden del día de los asuntos a tratar en aquella, siendo el punto único del mismo el 'programa de actuación integrada dolores golf; adjudicación de la condición de agente urbanizador'.

También es objeto del recurso acuerdo de fecha 25/11/2011, por el que se aprueba el programa de actuación integrada y se adjudica la condición de agente urbanizador para el sector 'dolores golf ' a la entidad 'San José inversiones y proyectos urbanísticos' La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma el Decreto de la Alcaldía 583/2005, pero estima el recurso planteado contra el otro acto y anula el PAI.

El ayuntamiento interpone el recurso de apelación, única y exclusivamente en lo que se refiere a la anulación del PAI, con lo que es esta la única cuestión objeto de la apelación; siendo firme la sentencia en lo que se refiere al decreto mencionado referido a la convocatoria del pleno.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se pone de manifiesto que: En efecto, según consta en las actuaciones y por lo que a esta alegación estrictamente interesa, al tiempo de la adopción del acuerdo que se recurre, el Padre del alcalde , Señor Fidel , era propietario de tierras afectadas por el proyecto o 'dolores golf', así como los suegros del concejal, Sr. Jesús y la Madre del concejal Sr. Norberto (folios 6827 a 6838 del expediente administrativo) La existencia de tal parentesco previsto como causa legal de abstención, debió haber llevado la alcaldía y a los citados concejales abstenerse de participar en la votación por la que resultó aprobado el programa y la adjudicación a la entidad mencionada como agente urbanizador. Sin embargo todos ellos mostraron una actitud poco edificante e impropia del cargo que ostentaban e, igualmente, merecedora del reproche por cuanto debieron haberse abstenido en la votación y no lo hicieron. Sin embargo, lo esencial en el caso que nos ocupa y respecto de la conducta del sr. Fidel y de los otros dos, es determinar si, su falta de abstención, influyó de forma decisiva en el resultado de la votación y en el consiguiente acuerdo.

En razón de lo expuesto, según consta en el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada, está señala como resultado de la votación que tuvo lugar para probar el PAI 'dolores gol' y la adjudicación de la condición de agente urbanizador, el siguiente: ocho votos a favor, una abstención (la del concejal Sr. Pedro Francisco , único que se abstuvo por la misma causa legal mencionada) y cuatro votos en contra.

De lo anterior se extrae que si el alcalde y los dos concejales mencionados se hubieran abstenido de la votación, sólo se habrían obtenido cinco votos a favor y siendo trece el número de concejales y exigiéndose en el presente caso la mayoría absoluta, de conformidad con lo dispuesto en art. 47.2 segundo de la ley de Bases de Régimen Local , no habría podido resultar aprobado el acuerdo plenario de fecha 25/11/2005 que se recurre.

Así, la vista del anteriormente señalado, la participación en la deliberación y votación de los miembros de la corporación municipal incursos en causa de abstención fue determinante de que se aprobara al acuerdo impugnado, el cual ha declararse nulo de pleno derecho por concurrir la causa prevista en el artículo 62. 1º.

e de la ley 30/92 .



TERCERO. - Esta Sala, en virtud de sentencia de 12 de febrero de 2010 , ha dictada en los Autos 1790/2005, de la sección 2ª, que tienen por objeto el mismo acto que aquí se recurre, dice:

QUINTO.- Las partes no discrepan sobre la realidad de los datos o elementos de hecho que han de tomarse en consideración para decidir sobre este motivo de nulidad formal del Acuerdo al haber intervenido en su adopción el Alcalde y dos concejales, Sr. Damaso y Fulgencio , con parientes propietarios de terrenos afectados por el PAI, tampoco es controvertida la valoración jurídica de que el voto de los citados Concejales y del Alcalde fue determinante para la aprobación provisional del acuerdo de 25-11- 2005; Igualmente se desprende del expediente que el Acuerdo impugnado afecta a 1.600.000m2 del termino municipal de Dolores, con 80 vecinospropietarios afectados, que la finca propiedad del alcalde y de su hermano, vendida en diciembre de 2004 tenia una superficie de 10.000m2, y las parcelas propiedad de los parientes de los dos concejales aproximadamente 11.000 y 15.000m2 Siendo ese el supuesto de hecho, del que la Sala debe partir para pronunciarse sobre la existencia o no del motivo de nulidad. A) En el año 2005 el artículo 47.3.i) de la Ley 7/1985 disponía -en una redacción no distinta en esencia de la actual del artículo 47.2.ll)- que era necesario el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación para la adopción de los acuerdos que correspondan a ésta en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística, claro es que el voto favorable del Alcalde y de los dos Concejales fue determinante para que quedara aprobada provisionalmente El PAI; y claro es, por tanto, que tal acuerdo de aprobación provisional devendrá inválido si en tales Concejales y en el Alcalde concurría alguna de las causas de abstención a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo, por ser esto lo que dispone el artículo 76 de aquella Ley 7/1985 . B) El artículo 28.2.a.b) de la Ley 30/1992 contempla como causas de abstención la de tener interés personal en el asunto, o parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado con cualquiera de los interesados; y el artículo 31.1 de esa misma Ley , según resulta al poner en relación lo dispuesto en sus letras a), b) y c), no exige promover el procedimiento administrativo ni personarse en él para ostentar esa condición de interesado cuando se trata, de personas que tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en dicho procedimiento se adopte. C) Teniendo en cuenta que el Plan Parcial, programa de Actuación Integrada, para la ordenación y desarrollo urbanístico del Sector Dolores Golf, de Dolores, es una actuación urbanística de carácter general, que afecta a 1.600.000m2 del termino municipal y a 80 vecinos, la superficie propiedad de los familiares del Alcalde y Concejales no alcanza un 3% del proyecto, unido a que tal y como se desprende de los Autos y del expediente administrativo si la actuación urbanística aprobada se hubiera delimitado en otro ámbito territorial del termino municipal afectaría igualmente a los Concejales o a sus familiares, la Sala concluye que conjugando estos hechos con las previsiones normativas El Alcalde y concejales a los que el recurrente imputa causa de abstención, actuaron en el Pleno sin interés individual o particular, teniendo un interés general en que dicho planeamiento se apruebe y sin que su ejecución ,les beneficie especialmente en relación con los otros vecinos afectados. Por lo que al no observarse perdida de objetividad procede desestimar la nulidad pretendida al no apreciar que existiera causa de abstención en el Alcalde y concejales citados.



CUARTO.- En aplicación de la doctrina contenida en esta sentencia, que tiene por objeto el mismo auto, aunque subjetivamente las partes son distintas; procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia recurrida; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 833/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Carlos Francisco Diaz Marcos, en nombre y representación de Ayuntamiento de Dolores, asistido por el letrado D. José Luis Noguera Calatayud, contra la Sentencia nº 39/14, de 12 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 84/2006, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre aprobación de Programa, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra acuerdo de fecha 25/11/2011, por el que se aprueba el programa de actuación integrada y se adjudica la condición de agente urbanizador para el sector 'dolores golf ' a la entidad 'San José inversiones y proyectos urbanísticos'; acto este que ratificamos.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA Dª Estrella Blanes Rodriguez D. Carlos Altarriba Cano CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN EL REC DE APELACIÓN Nº 833/15.

En realidad el problema plantea el artº 28 de la ley 30/92 , consiste en determinar que ocurre en los casos en que existiendo la obligación legal de abstención, ello no obstante no se produce la misma.

La Ley, en el artículo 28.3 señala que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención, no implicará, necesarian1ente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

Este precepto constituye una aplicación del principio de conservación de los actos administrativos del artículo 66 de la Ley. « En cuanto a la nulidad de las actuaciones en que aquél pudiera intervenir, también el artículo 20.3 señala que ello no implica, por sí mismo, la nulidad de las actuaciones en que el citado pudiera haber intervenido .

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la dicción literal y la doctrina legal de la conservación de los actos administrativos hasta donde ello fuera posible, viene afirmando que sólo en los casos en que la actuación del sujeto recusado hubiese tenido influencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano provocaría entonces la nulidad [sentencia de 16 de mayo de 1977 (RJ 1977, 2033) y 16 de julio de 1984 (RJ 1984, 4235)].

El grado de invalidez del acto dictado sin la abstención de su autor siendo ello procedente, no puede determinarse a priori, debiendo concretarse en cada caso si el vicio se encuadra entre los enumerados en el artículo 62 o en el artículo 63 de la Ley con sus particulares consecuencias jurídicas.

Mención aparte merece el supuesto de los órganos colegiados, en los que la causa concurre sólo sobre alguno o algunos de sus componentes, y es posible que prescindiendo del afectado se obtenga perfectamente el quórum necesario para adoptar la decisión.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha entendido que la circunstancia del quórum no es relevante, puesto que otra podría haber sido la deliberación e, incluso, el sentido del voto de los componentes del órgano colegiado y, por tanto, aunque el deber de abstención pese sólo sobre alguno o algunos de los miembros, el efecto será la nulidad del acuerdo adoptado por el órgano colegiado ( sentencia de la Sala cuarta de 5 de noviembre de 1986 ). Esta es, por otro lado, la solución que viene adoptando tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional cuando a órganos jurisdiccionales se refiere.

En el supuesto de autos, todos reconocen que: a).- Concurre la causa de abstención por parentesco, (consanguinidad en primer grado en dos casos y afinidad, también en primer grado, en otro) b).- El voto de los dos concejales y el Alcalde que debieron abstenerse, fue decisivo para la aprobación del acuerdo en el que debieron haberse abstenido, pues sin su voto, dicho acuerdo, no hubiera podio adoptarse.

c).- El concurso de los tres que debieron abstenerse fue esencial para la formación de la mayoría que determinó la aprobación del acto.

d).- Se trata de un supuesto de nulidad absoluta del artº 62 1º 'e', pues se han violado las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

La solución de la apelación debió haber sido la confirmación de la sentencia anulatoria del acto.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.