Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 863/2012 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 863/12

SENTENCIA N.º 160

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

D. Mariano Ferrando Marzal

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Natalia De La Iglesia Vicente

En Valencia, a 3 de marzo del año 2017.

Visto el recurso de apelación nº 863/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Rosa María Correcher Pardo, en nombre y representación de Dª Debora , asistido por el letrado D. Eduardo Medina Correcher contra la Sentencia nº 320/12, de 06/06/12, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 690/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , sobre valla de separación. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Campello, representado por el procurador D. Purificación Higuera Lujan y defendido por el letrado D. José Ortiz Ríos Ha comparecido D. Emilio y Hernan , en concepto de administradores concursales de la entidad 'Inmobiliaria Jijona SA'

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 1, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación presunta de las reclamaciones contenidas en los escritos de 13 de agosto de 2009 , 11 de agosto de 2010 y 18 de abril de 2011 .

La sentencia de instancia centre el recurso en la solicitud de la actora de que se inicie un expediente de restauración de la legalidad, contra la entidad codemandada, por haber construido una cerca con mayor altura que la permite el PGOU de Campello.

En este sentido la Sentencia dice:'Resuelto o lo anterior, y una vez perfiladas las posiciones de las partes, es necesario analizar sea el muro construido o en la parcela colindante a la de la recurrente contraviene las normas del plan General de el Campello. En esencia, la demandante considera que se ha infringido el art. 95 del plan General, al no respetarse la altura máxima de las cercas. Tal y como refiere la corporación demandada, en el folio catorce del expediente administrativo, figura el informe emitido por el arquitecto municipal, relativo a la no aplicabilidad del artículo 95 del plan General al supuesto o analizado, en la medida en que el referido precepto trata de las cercas con frente a viales públicos, dotaciones y espacios verdes, quedando excluidos los supuestos de vallados entre parcelas colindantes.

Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas, derivadas del expediente administrativo.

1º.- Los actores el 11 de agostó de 2011 en denunciaron la construcción del muro superando la altura máxima permitida por la inmobiliaria jijona SA

En dicha solicitud requerían la administración municipal para que incoase el correspondiente expediente de infracción urbanística, así como el de restauración de la legalidad; añadiendo que en caso de inactividad se ejercerá la correspondiente acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa y requiriendo ayuntamiento a que asuma su responsabilidad patrimonial en el supuesto de que no actúe.

Pone de además de manifiesto, que en relación con esta cerca ya habían formulado denuncia por exceso de altura el trece de agostó de 2009. Acompañan este sentido escrito que lo acredita.

2º.- El 31 de agosto de 2010 la administración municipal ordenar la visita de inspección y el oportuno informe sobre la cuestión planteada.

3º.- El 21 de septiembre de 2011 el arquitecto municipal emite informe en el siguiente sentido:

'Que sí ha procedido a realizar visita de inspección al lugar de los hechos por parte del celador municipal.

En dicha visita se ha comprobado la existencia en el lugar al que se hace referencia en los escritos presentados, de un vallado realizado con fábrica de bloque de hormigón con una altura total, aproximada, de 1, 83 medidos desde la cota de la planta baja de la urbanización situada la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 - NUM002

Dicha cota de planta baja, y que es de referencia, es la establecida por el estudio de detalle según expediente NUM004

El existe un desnivel entre la cota de la parcela del denunciante con la parcela de la URBANIZACIÓN a la que se refiere el escrito o de unos 83 centímetros.

En el art. 95 del plan General sólo afecta a las cercas que era dan frente al vial público, dotaciones y espacios verdes, no ha vallados entre parcelas colindantes.

Que es criterio de estos servicios técnicos, dado que no existe normativa ordenanza donde se regula expresamente tal extremo, aconsejar (no obligar) a los propietarios de parcelas que deseen vallar a sus propiedades hacerlo de forma que, los vallados colindantes con parcelas privadas, no supere los 2, 20 metros de altura, pudiendo ser toda la valla opaca en aras de alcanzar el grado de intimidad deseado por el propietario de cada parcela.

Por todo lo anteriormente expuesto, a criterio del técnico que suscribe, no se ve indicios de incumplimiento que normativa alguna

4º.- Dicho informe fue remitido por FAX al despacho del letrado del actor a Don Eduardo Medina según certifica la administración el 22 de septiembre del 2011.

4º.- A a la vista del informe, y en función de los terminos expuestos, entiende que se ha producido una desestimación presunta e interpone recurso contencioso administrativo.

5º.- Al formalizar la demanda, termina pidiendo que se anule la licencia concedida no para la construcción de la valla, sino de la edificación materializada por el vecino en su parcela, por exceso de edificabilidad. Lo que a todas luces constituye una petición totalmente distinta a la que determinó la interposición del recurso contencioso.

6º).- En el escrito de interposición del recurso se olvida de la valla y de la licencia y ahora solicita que:

se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso-administrativo en su día formulado así como todas las pretensiones contenidas en la demanda, ordenando retroacción de actuaciones para que se de vista la parte recurrente de los expedientes relativos al estudio de detalle que afecte a nuestro derecho, así como el expediente completo del otorgamiento de licencias de obra de la mercantil Jijona SL para la materialización de la promoción inmobiliaria sita en AVENIDA000 , números NUM001 a NUM003 , debiendo facilitar el ayuntamiento de Campello, las copias los expedientes solicitadas, así como certificado solicitado, que acredite la superficie de la parcela que ha servido de computo de la edificabilidad otorgada en la licencia, así como el certificado de la misma, a los que esta parte tiene derecho, manifestado que el municipio incumplió la obligación de atender la solicitud del ciudadano, tanto de las copias del expediente con las certificaciones señaladas.

SEGUNDO.-Laactoranos dice y esta es la razón de su recurso que:

a).- Se ha vulnerado la tutela judicial efectiva porque el juzgado no a consentido traer a los autos, como parte necesaria del proceso, el expediente relativo a la licencia de obras del colindante, ya que la actora en el recurso entiende que el edificio vecino se materializado un exceso de edificabilidad.

Además plantea en la instancia una cuestión relativa retranqueos y servidumbres, para lo que, según nos dice, extiende el recurso al Estudio de Detalle, cuyo expediente también ha instado y se le he negado.

b).- No existe la desviación procesal a la que alude la sentencia pues, la impugnación de la licencia estaba implícita en la solicitud de restauración que se había formulado a la administración., volviendo a reiterar la cuestión de la edificabilidad y los retranqueos.

c).- Desviación de poder por manifiesta ilegalidad de la construcción del muro sin cumplir el retranqueo legal.

Mezclando muchas cuestiones, llega a afirmar que el muro es ilegal por ser contrario al artº 95 de las Ordenanzas del Plan General.

d).- Alega también la 'infracciónde derechos fundamentales: Derecho a la defensa, (Tutela Judicial efectiva), derecho a la propiedad privada; derecho al acceso a los registros y documentos que forman parte de un expediente.

De esta manera vuelve a entender que:

'la única manera de reivindicar lo que nos pertenece es a través del conocimiento del contenido del expediente de concesión de licencias que ha provocado el daño' y que 'la administración desprecia nuestro derecho fundamental a la propiedad privada, ya que se ha utilizo nuestra propiedad para alcanzar más edificabilidad'.

Cita diversas sentencias referidas al acceso a registros públicos.

Laadministraciónapelada pone de manifiesto que:

a).- Que existe desviación procesal pues lo que se recurre en vía administrativa y determina el escrito de interposición, es distinto de lo que se solicta en la demanda y se pide en el escrito de interposición de recurso.

b).- En absoluto se produce desviación de poder.

c).- No existe violación de los derechos fundamentales alegados por el recurrente.

TERCERO.- La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal.

La naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente revisora, lo cual supone la existencia de un acto previo de la Administración, para cuyo enjuiciamiento procede en el recurso.

La indica naturaleza revisora, supone a su vez que las pretensiones que se ejerciten en el recurso contencioso administrativo, no sólo han de ser coherentes con el acto administrativo, sino que no deben ser distintas de las formuladas en vía administrativa, so pena de incurrir en una posible desviación procesal, atentatoria con el principio de coherencia procesal.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de junio de 2002 ,cuando expresa que

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es, por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un acto previo de la Administración, para que este pueda ser examinado en cuanto a su adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya dado a la Administración, posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente administrativo( sentencias del Tribunal Supremo de 9-10-90 y 18-5-93 ).

En definitiva,

'la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo' ( Sentencia de 14.4.93 EDJ 1993/3555 ).

Ha de insistirse en que la pretensión que se postule en vía administrativa, debe ser la misma en vía judicial, es decir no puede revisarse judicialmente la impugnación de una acto distinto ni pretensión diferente, de lo exigido en vía administrativa aunque las alegaciones puedan variar en vía judicial, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 1999 EDJ 1999/33961 , y expresa:

'no pueden solicitarse en esta vía pretensiones ajenas a los actos administrativos respecto de los cuales se interpuso el recurso( SSTS. de 25 de abril y 25 de junio de 1984 , entre otras muchas).

Por la misma causano es posible plantear en la vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sino únicamente nuevas motivaciones( SSTS. de 20 de enero y 10 de octubre de 1983 ; de 7 de mayo de 1992 EDJ 1992/4385 etc.).

En el supuesto de autos se ha producido esa desviación procesal, como se dice en la sentencia recurrida pues, en vía administrativa el actor requirió de la administración la legalización de una obra, consistente en la construcción de una valla de separación entre dos parcelas privadas, partiendo de la base de que esa valla era ilegal parcialmente, dado que tenía exceso de altura. Esta era la única cuestión que se planteada en vía administrativa, donde el actor presentó escrito en el que adjuntaba fotocopia del artº 95 de las NNUU, relativo a la altura de las 'cercas', que consideraba infringido. En absoluto se cuestionó entonces la licencia relativa a la obra de edificación, ni consiguientemente, ninguna cuestión sobre la edificabilidad consumida por su colindante.

En vía contenciosa, ya no está solicitando la declaración de ilegalidad de una valla, sino algo totalmente distinto, según se ve en el suplico de la demanda, como es, la nulidad de la misma licencia del edificio colindante, que nunca se había cuestionado, lo que provoca una mutación del objeto del proceso y la existencia de una manifiesta separación entre el acto configurado en vía administrativa y lo que en la demanda se pide y se solicita.

Dando una vuelta más, en el escrito de interposición de recurso, el actor, como hemos visto, olvidándose de la solicitud de la ilegalidad de la valla e incluso de la ilicitud de la licencia solicita,una retroacción de actuaciones,(no indica donde, ya que el expediente tiene poco más de dos docenas de páginas), para que se de vista la parte recurrente de los expedientes relativos al estudio de detalle que afecte a nuestro derecho, así como el expediente completo del otorgamiento de licencias de obra de la mercantil Jijona SL a los que esta parte tienen derecho, 'manifestado que el municipio incumplió la obligación de atender la solicitud del ciudadano, tanto de las copias del expediente como las certificaciones señaladas'

Es decir ahora ya no se dice que la valla sea ilegal; o que lo fuere la edificación; ahora se dice que la administración ha incumplido el deber de información, debiéndosele condenar a obtener certificaciones de la licencia de obra y de un estudio de detalla.

En vía administrativa no existe atisbo alguno de dicha solicitud.

Nos encontramos ante un supuesto quizás paradigmatico de desviación procesal; además de carácter doble, pues el acto que se recurre y cuya nulidad se pide, que consiste en la desestimación presunta de una solicitud de ilegalización parcial, (exceso de altura), de una valla, nada tiene que ver con la nulidad que se solicita en la demanda, donde se pide la nulidad de licencia de obra mayor concedida para la construcción de un edificio. Afirmamos que es doble porque en el escrito de recurso de apelación se vuelve a variar la pretensión de nulidad, que ahora se predica de una infracción del derecho a la información urbanística.

Esta segunda variación del objeto del proceso, ha vaciado de contenido la apelación y ha ratificado la desviación, haciendo incluso imposible que, podamos pronunciarnos sobre la ilegalidad de la valla y la interpretación que debe hacerse del Artº 95 de las NNUU.

El derecho a la información urbanística lo tiene el actor por ministerio de la Ley ( Artº 6º 4º de la LUV ); puede actualizarlo en cualquier momento, pero esa actualización no quiere decir que los recursos que en el futuro pueda interponer sean tempestivos.

En relación con el recurso, y del expediente administrativo se puede afirmar que, en absoluto se ha materializado en la vía administrativa esa infracción que ahora se denuncia del derecho a la información.

CUARTO.-Todo ello la íntegra desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 500 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 863/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Rosa María Correcher Pardo, en nombre y representación de Dª Debora , asistido por el letrado D. Eduardo Medina Correcher contra la Sentencia nº 320/12, de 06/06/12, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 690/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , sobre valla de separación, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarla sentencia dictada.

c).-Todo ello,con expresa imposición al apelantede las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D.Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.