Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 871/2015 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 871/15
SENTENCIA N.º 48
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 26 de enero del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 871/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Rosa María
Correcher Pardo, en nombre y representación de D. Francisco , asistido por el letrado D. Eduardo Andaris
Durá contra la Sentencia nº 461/15, de 29 de julio, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo
nº 325/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre restauración.
Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Albatera, representado por el procurador Dª
Esperanza de Oca Ros y defendido por el letrado Dª Luisa Francisca Romero Campillo

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 24, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra un acuerdo de un 15 de diciembre de 2008, de restauración de la legalidad por la que se ordenaba la demolición de las obras ilegales construidas; así como contra la desestimación expresa del recurso de reposición planteado contra el mismo.

También se interpone recurso contra el acuerdo de 29 de julio de 2009 por la cual se desestima recurso extraordinario de revisión planteado contra los acuerdos anteriores

SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º.- El día 2 de julio de 2008 se dictó providencia por el ayuntamiento en la que se declaró la caducidad del expediente de infracción urbanística IU de 2001 y se ordenó el traslado de dicho expediente arquitecto municipal para que emita informe sobre la prescripción y caducidad de la infracción objeto del expediente.

2º.- Con fecha 5 de junio de 2008, se dictó resolución del alcaldía por la que se acordó la incoación del expediente de disciplina urbanística, a la actora, por obras sin licencia en una finca situada en el polígono quince.

3º.- Con fecha 20 de agosto de 2008, se dictó el decreto del alcaldía núm. 513/L/2008, por el que se acordó incoar el procedimiento de protección y restauración de la legalidad urbanística; este decreto fue notificado 4 de septiembre de 2008.

4º.- Con fecha 24 de octubre de 2008; Don Francisco presentó escrito de alegaciones frente al decreto del alcaldía anterior.

5º.- Con fecha 15 de diciembre 2008, se dicta al decreto del alcaldía núm. 772/2008, en el que se acordó desestimar las alegaciones presentadas; se declara probada la comisión de la infracción urbanística y se ordena a Don Francisco a que, en el plazo de un mes, procediese a la demolición de las obras y la restauración a su estado anterior.

6º.- Con fecha 19 de enero de 2009 el actor y apelante, presentó recurso de reposición frente al decreto del alcaldía 772/2008.

7º.- Con fecha 21 de enero de 2009, se dicta al decreto del alcaldía 50/09, en el que se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra resolución 772/08 de restauración de la legalidad urbanística por obras en una vivienda unifamiliar emplazadas en la zona 15/nº 39.

8º.- Con fecha 24 de abril 2009, la actora presentó recurso extraordinario de revisión contra decreto 50/2002, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución 772/2008, sobre restauración de la legalidad urbanística- 9º- el 29 de julio de 2009 la junta de gobierno local acordó desestimar el recurso de revisión

TERCERO. - Antes de cualquier otra determinación procede hacer las siguientes precisiones previas: 1º.- La única cuestión objeto de estos autos está relacionada con el expediente de restauración de la legalidad, ya que no tenemos constancia de que se haya impuesto sanción alguna por los hechos declarados ilegales.

2º.- Todas las alegaciones referidas a la irretroactividad de los procedimientos sancionadores no tienen consistencia por que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino de restauración de la legalidad.

3º.- Dada la cronología que hemos expuesto en absoluto se ha producido caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad.

En todo caso el procedimiento comienza el 20 de agosto de 2008 y termina el 15 de diciembre de ese mismo año, con lo cual no trascurrido el plazo de seis meses y consiguientemente procedimiento no ha caducado.

3º.- A pesar de que el actor interpone recurso contra la desestimación de la revisión, ello no obstante no alega ningún motivo por el cual esa revisión debió estimarse, con lo que entendemos que ha sido abandonada esta pretensión en el recurso de apelación.

Aun así, si el actor se está refiriendo al recurso extraordinario de revisión que regula articulo 125 de la ley 30/2015 , de 1.º de octubre, hemos de poner de manifiesto que, no concurren ninguno de los motivos que ese precepto menciona como causas determinantes para articular la revisión de oficio.

Si por revisión de oficio la actora se está refiriendo a la revisión de los actos nulos, hemos de decir, entre otras cosas, que no concurre ninguno de los supuestos que menciona el artículo 47 referidos a la nulidad de pleno derecho, ya que la mal llamada prescripción que aquí se articula, no es supuesto de nulidad sino de un anómalo, por intempestivo, ejercicio de una potestad.



CUARTO.- En cuanto a la prescripción, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en el sentido que: Como ha declarado reiteradamente el T.S. en múltiples sentencias, entre otras, en las SS 26 septiembre 1988 , 19 febrero 1990 y 14 mayo 1990 , el plazo de prescripción de cuatro años del Art. 9 del RDL 16/81 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el Art.

1214 CC , será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras sin licencia, y que por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, Art. 11,1 LOPJ , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Doctrina esta que, es perfectamente aplicable al supuesto normativo que aquí se considera, dado el tenor legal del artº 224 de la LUV , que hace referencia tanto al termino de 4 años, como al inicio del cómputo del plazo prescriptivo.

Así pues, cualquier afirmación del actor contraria a los principios arriba expuestos y referida a la carga de la prueba debemos considerarla como inconsistente.

Es el infractor, por la situación de ilegalidad en la que se ha situado, el que debe acreditar que, el requerimiento de legalización, se produjo cuando ya ha habían trascurrido 4 años desde la fecha de la terminación de la obra.

Además la Sala tiende a ratificar la valoración de la prueba practicada en la instancia salvo error patente constitutivo de no razonabilidad, lo que desde luego no se aprecia, porque entre los diversos informes que obran en autos, todos ellos de la inspección urbanística de la corporación local demandada, no existe esa contradicción que afirma el recurrente, ya que lo primero que se iba a realizar era un albergue, para lo que si obtuvo licencia y lo que terminó construyendo fue una vivienda unifamiliar. Es más, como pone de manifiesto la sentencia, el propio recurrente afirmó en 2005, que las obras estaban ejecutadas en un 85 %.

En fin, la prueba terminante que se deriva del expediente, debió haberla neutralizado la actora, mediante la oportuna prueba pericial, que acreditara, sin dudas razonables, la terminación de la obra más allá de los cuatro años que determinan la imposibilidad de ejercicio de la actividad de protección de la legalidad.



QUINTO.- Todo ello determina la integra desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 600 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 871/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Rosa María Correcher Pardo, en nombre y representación de D. Francisco , asistido por el letrado D.

Eduardo Andaris Durá contra la Sentencia nº 461/15, de 29 de julio, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 325/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre restauración, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.