Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2015 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Ordinario nº 1/89/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 6 de julio de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 591
En el recurso ordinario tramitado con el nº 89/2015 interpuesto contra la resolución de Secretaría
Autonómica de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente por la que se inadmite el recurso de revisión del
expediente RLU-136/07 que ordenaba al recurrente restauración de legalidad urbanística en relación a una
vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable protegido, e impone multas coercitivas han sido partes, como
demandante D. Aureliano representado por el Procurador de los Tribunales D. María Tatiana Descals Vidal
bajo la dirección letrada de D. Ernesto Luís Alamar Garcera y como demandada la Dirección General de
Evaluación Ambiental y Territorial, representada y defendida por la Abogado de la Generalitat D. Pilar Donderis
Romero, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO . Por el citado particular se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala del TSJCV contra la resolución expresada, interesando se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se diera traslado para formalizar demanda.



SEGUNDO .- Por repartido a esta Sección y admitido a trámite el recurso, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y presentada la oportuna demanda en que expuestos los hechos y fundamentos de Derecho termina por solicitar se acuerde la nulidad de la resolución impugnada y con ella la resolución de 26 de junio de 2007 con imposición de costas.

Por la demandada se contestó oponiéndose en los términos que obran en autos.



TERCERO . Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, consistente en documental con el resultado que obra en autos, y formulando sus conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5 de julio de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente interpone recurso contencioso acompañando un documento consistente en oficio emitido por el Jefe de Servicio de Régimen Jurídico e Inspección Territorial, de fecha 3 de marzo de 2015, por la que se le requiere de demolición en el sentido ya acordado en resolución de 26-6-07- cuando en realidad la resolución administrativa de inadmisión de su recurso de revisión recayó con posterioridad a la presentación del recurso contencioso, éste en fecha 7 de mayo de 2015 y aquélla en 12 de mayo de 2015, según obra al último documento del expediente.

La parte demandada opone inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa impugnable, sin que alegue nada al respecto la actora en sus conclusiones, que se circunscriben a la cuestión de fondo.

Considerando que el recurrente había presentado su recurso de revisión en fecha 7 de noviembre de 2014, doc 20 del expediente, emitiéndose cuatro meses más tarde el documento indicado, y habiendo presentado en fecha 27 de marzo de 2015 doc 22 del expediente solicitud de aclaración acerca de la naturaleza de aquélla comunicación, al faltar pie de recurso, sin que se emitiera hasta el día 12 de mayo, el recurrente ante la posibilidad de caducidad de su recurso contencioso, lo interpone, procediendo considerar implícita la ampliación a la resolución expresa posterior conforme al art. 36 LRJCA en aras al principio de tutela judicial efectiva.

En tal sentido Sentencia TS de fecha 16-2-2009 : '

SEGUNDO.- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada 'acumulación por inserción' o 'ampliación del objeto del recurso', de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34 , el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).

En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

TSJ Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 20-3-2009, nº 366/2009, rec. 287/2008 . La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo 'poder'.

Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley , pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para 'solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías'), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.

En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa.

Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación.

Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente , sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.

En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio , coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º) EDJ 1991/9486 , 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º) EDJ 1997/1796 , 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1º) EDJ 1998/1184 y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98 , FJ 1º ) EDJ 2002/59328 . En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista ( sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º )) EDJ 2006/109916 .

La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma....

Procede por tanto la admisión del recurso contencioso interpuesto al considerarlo ampliado a la resolución de 12 de mayo de 2015.



SEGUNDO . La resolución impugnada se funda en considerar que el recurrente había solicitado revisión del expediente de restauración indicado, el cual finalizó por medio de resolución de 26-6-07, por la que se ordenaba la restauración de legalidad en relación a vivienda unifamiliar en parcela nº NUM000 polígono NUM001 ,suelo no urbanizable protegido, confirmada en alzada por medio de resolución de 25-8-09; y concluye en cuanto a la concurrencia de las causas del art. 118.1 LRJPAC, que no procede su toma en consideración al haber transcurrido incluso el plazo de cuatro años desde la notificación de la resolución firme.

La demanda ignora todas estas cuestiones procedimentales y se circunscribe a sostener que existe error de hecho, al no existir ninguna vivienda sobre la parcela nº NUM000 .

El art. 118 LRJPAC dispone: Objeto y plazos .

1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

2.ª Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

3.ª Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

4.ª Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1.ª , dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 102 y 105.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.

En el caso que nos ocupa, la demanda que ni se ha referido expresamente al contenido de 12 de mayo de 2015, tampoco ante los argumentos de la contestación de la demanda esgrime defensa alguna de la admisibilidad formal de su recurso de revisión, resultando no sólo transcurrido el plazo de cuatro años por el motivo primero del art. 118 LRJPAC, sino que la parte no especifica el motivo de revisión, pudiera alegarse el segundo; en tal caso, tampoco respeta el plazo de 3 meses.

Por último, de los documentos a que se refiere la demanda, tampoco resulta el error, pues del informe del Ingeniero municipal acompañado de cartografía catastral, resulta que al menos parte de la casa recae en dicha parcela, y en cuanto a su titularidad catastral, los propios documentos acreditan haber sido alterada por el recurrente a favor de su madre con posterioridad, en 2013.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte demandante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 1.500 € honorarios Letrado con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Admitiendo el recurso interpuesto por D. Aureliano representado por el Procurador de los Tribunales D. María Tatiana Descals Vidal bajo la dirección letrada de D. Ernesto Luís Alamar Garcera contra la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial, representada y defendida por la Abogado de la Generalitat D. Pilar Donderis Romero, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto contra la resolución referida en el encabezamiento declarando ser conforme a derecho.

Con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos del fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.