Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 89/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Débora Padilla Ramos
SENTENCIA n.º 511
Valencia, a 6 de Julio de 2018
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 89/2018 interpuesto por el Ayuntamiento de
Denia y D Valentina contra el Auto número 300/2017 de fecha 28 de Noviembre de 2017, dictado por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en la Pieza separada de Medidas Cautelares
dimanante del Procedimiento Ordinario n.º 717/2017, y como apelado el Ayuntamiento de Denia y D Valentina .
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de Noviembre de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Alicante en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 717/2017 dictó Auto número 300 cuyo fallo es del siguiente tenor 'Dispongo adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, consistente en la suspensión del acto administrativo impugnado mencionado en el hecho único del presente Auto, siempre que en plazo de 20 días se garantice en cualquiera de las formas admitidas en derecho el importe de 40.000 euros, en concepto de los gastos que pudiese generar una eventual ejecución subsidiaria de restauración de la legalidad, todo ello sin hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de Enero de 2018, el Ayuntamiento de Denia, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.



TERCERO.-Asimismo por escrito presentado en fecha 3 de Enero de 2018 la representación procesal de D Valentina , interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando Auto de instancia en lo relativo a la prestación de caución, estableciéndose ésta en la cuantía de 3.949'18 euros.



CUARTO.- Admitidos a trámite sendos recursos, se acordó dar traslado de los mismos a las respectivas partes, habiendo contestado con el resultado que que obra en Autos y solicitando el dictado de Sentencia favorable a sus intereses.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 4 de Julio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 28 de Noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Alicante en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 717/2017, por el que se acordó acceder a la medida cautelar interesada, imponiendo la prestación de caución de 40.000 euros.



SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Denia apela el Auto alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar que existe error en la valoración de la prueba dado que la Resolución respecto de la cual se acuerda la medida cautelar de suspensión es la Resolución de fecha 10 de Agosto de 2017 dictada por la Concejal Delegada de Territorio y Calidad Urbana del Ayuntamiento de Denia por la que se acuerda 'Primera.- Reiterar a la interesada la necesidad de cumplimiento de la orden de demolición de las obras consistentes en ampliación de vivienda, desmonte de tierras y colocación de caseta de madera en la parcela sita en la calle Saturn n 10 de este término municipales el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución y además la ejecución de todas aquellas operaciones complementarias necesarias para devolver físicamente los terrenos al estado inmediatamente anterior a la infracción realizada. Segunda.- Ante el incumplimiento de dicha orden, se procederá a la imposición de multas coercitivas y a la ejecución subsidiaria por parte de la Administración de la citada orden de demolición' Se pone de manifiesto por la representación del Ayuntamiento que esta Resolución deriva a su vez de una orden de demolición de fecha 16 de Noviembre de 2009 por la que se acuerda el restablecimiento del la legalidad mediante la demolición de obras realizada sin licencia o sin ajustarse a la misma llevadas a cabo en la calle Saturn, y consistentes en ampliación de vivienda, desmonte de tierras y colocación de caseta de madera.

Dicha resolución fue recurrida en reposición y desestimada por resolución de fecha 20 de Enero de 2010. Interpuesto recurso contencioso administrativo fue desestimado por Sentencia número 3765/2011 de 10 de Junio, que fue confirmada por la Sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TSJV de 7 de diciembre de 2016. Preparado recurso de casación, éste fue inadmitido por Auto de fecha 7 d eJulio de 2017, frente al que se interpuso incidente de nulidad de actuaciones que fue inadmitido por Auto de 31 de octubre de 2017.

Considera que la Juez a quo no ha tomado en cuenta los antecedentes, valorando inadecuadamente la prueba consistente en un certificado de empadronamiento y confundiendo la orden del demolición que es en realidad la de 16 de Noviembre de 2009 y no la reiteración que se hace posteriormente, logrando con ello la perversión del sistema, accediendo vía medida cautelar lo que no se logró en el procedimiento principal, en un supuesto en el que no concurren los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar.

Finalmente se alega que en su caso los perjuicios serían irreparables.



TERCERO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Denia, se acordó dar traslado del mismo a la representación procesal de D Valentina , habiendo contestado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y conforme a sus pedimentos.



CUARTO.- Asímismo, la representación de D Valentina apela el Auto alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar se aclara que la apelación lo es únicamente a los efectos de la prestación de aval o caución de 40.000 euros, al considerar que se ha incurrido en infracción del artículo 133 de la Ley Jurisdiccional al no concurrir perjuicios para el interés general o de terceros, al no afectar al Planeamiento urbanístico y en su caso, ser a costa del propietario las obras de demolición.

De manera subsidiaria y en caso de que se considere necesaria la prestación de caución ésta debería ascender a la cantidad de 3.949'18 euros tendiendo en cuenta que de conformidad al presupuesto aportado las obras supondrían un coste de 7.898'36 euros y que la garantía establecida debe ser de cuantía no inferior al 50% del presupuesto de las actuaciones de reposición conforme al artículo 240.4b) de la Ley 5/2014 de 25 de Julio, de Ordenación del territorio, urbanismo y paisaje.



QUINTO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la representación procesal de D Valentina , se acordó dar traslado del mismo a la representación procesal del Ayuntamiento de Denia, habiendo contestado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y conforme a sus pedimentos.



SEXTO.- En primer lugar, en cuanto al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Denia hemos de partir de la consideración de que la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 establece que ' Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia' . En este sentido, por tanto, La naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.



QUINTO.- No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'. Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa sino concurrente.

Lo cierto es que la fórmula del artículo 130 de la LJCA, se refiere al requisito de fumus boni iuris cuando el precepto habla de que hay que evitar que pierda 'su finalidad legítima' el recurso, lo que obliga a un juicio de legitimidad (aparente, manifiesta, porque no puede ser otra en esa fase) de la pretensión. Precisamente, la doctrina del fumus boni iuris es la utilizada por el Tribunal de Justicia, cuya doctrina es vinculante para los Jueces nacionales siempre que esté presente algún elemento de Derecho Comunitario, lo que es hoy tan común, así como utilizada por el Tribunal Constitucional que también vincula a todos los Jueces, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la LOPJ.

Al respecto debe señalarse que por 'finalidad legítima del recurso' debe entenderse la perseguida en el concreto proceso de que se trate por el recurrente y no otra cualquiera vinculada a la efectividad de las sentencia, sobre la base de una mera ejecución de la misma por su equivalente económico, es decir, se encuentra referida a la satisfacción de la pretensión ejercitada en el proceso en forma específica. Recuérdese que la ejecución de las sentencias por su equivalente no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual no permite vincular este razonamiento con la salvaguarda de la finalidad legítima del recurso. Asimismo, se otorga una primacía a los intereses generales o de terceros sobre los del recurrente, lo que tiene una evidente justificación para los primeros pero no para los segundos, máxime si se vincula la tutela cautelar con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 130 de la LJCA exige que la ponderación de intereses obligue a una estimación de la urgencia o periculum, debiendo destacarse que la exigencia expresa de que el posible perjuicio al interés público debe ser 'ponderada en forma circunstanciada' impide una actitud que no ha sido infrecuente en ciertas decisiones, la de estimar que la Administración por sí misma encarna siempre el interés general, con cita del artículo 106.1 de la Constitución. Los intereses generales o de tercero que, si se dan los requisitos propios de la procedencia de la medida cautelar, pueden oponerse a ésta, han de ser, según vemos, 'circunstanciados', específicos, además de motivados, lo que excluye cualquier invocación general y apodíctica. Por lo demás, el perjuicio ha de ser 'grave', no cualquier incomodidad.

En este sentido según recoge el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios: Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA: 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así, El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

Además es necesario que se acredite la existencia de un 'perjuicio irreparable', requisito en el que insiste la reciente STS de fecha 26 de Abril de 2018 (Rec 2453/2017) 'Como esta Sala ha declarado en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil en la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo por poder surgir en ese espacio temporal situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad'.

En el presente supuesto debemos tener en cuenta que la resolución impugnada, no es en sí la orden de demolición sino una Resolución posterior en la que se comunica la necesidad de cumplir con tal orden. En todo caso hay que valorar especialmente los antecedentes que concurren, y es que la orden de demolición de fecha 16 de Noviembre de 2009 fue recurrida en reposición y desestimada por resolución de fecha 20 de Enero de 2010. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo fue desestimado por Sentencia número 3765/2011 de 10 de Junio, confirmada por la Sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TSJV de 7 de diciembre de 2016 y finalmente preparado recurso de casación, éste fue inadmitido por Auto de fecha 7 de Julio de 2017, frente al que se inadmitió por Auto de 31 de octubre de 2017 el incidente de nulidad de actuaciones. Todo lo expuesto determina que nos encontramos ante una orden de demolición que ha sido confirmada en todas las instancias, lo que determina en relación a la medida cautelar, y sin entrar a valorar el fondo de la cuestión planteada, la clarísima falta de concurrencia del requisito de fumus boni iuris, requisito que como ya hemos expuesto tiene carácter 'sine qua non' en la adopción de las medidas cautelares. Lo que determina que deba acogerse el motivo de impugnación formulado.



SEXTO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por Dña Valentina carece de sentido entrar a conocer del mismo, dado que al haber estimado los motivos de impugnación expuestos por la representación procesal del Ayuntamiento de Denia, no procede a entrar a valorar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Sra Valentina relativo a la cuantía del aval exigido en la Sentencia impugnada.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente instancia al haber sido desestimado el recurso en el supuesto del Ayuntamiento de Denia, y valorando las dudas existentes en relación al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña Valentina .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento de Denia contra el Auto número 300/2017 de fecha 28 de Noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en la Pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Ordinario n.º 717/2017, y como apelada D Valentina .

2.- REVOCAR el Auto impugnado, DESESTIMANDO LA MEDIDA CAUTELAR 3.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por D Valentina contra el Auto número 300/2017 de fecha 28 de Noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en la Pieza separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Ordinario n.º 717/2017, y como apelado el Ayuntamiento de Denia.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.