Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2017 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Ordinario 91/17
SENTENCIA N.º 341
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos/as:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucia Déborah Padilla Ramos
En Valencia, a 14 de junio del año 2019.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 91/17 promovido por el Procuradora
D María Esther Bonet Peiró, en nombre y representación de la entidad 'Asociación Costa Blanca Marine' y
asistido por el letrado D. Rafael Cidoncha García, contra una Resolución de la Dirección General de Obras
Públicas Transporte y Movilidad. Ha comparecido en estos autos la administración demandada asistida y
representada por letrado de su servicio jurídico; También lo ha hecho la entidad Cerbuques SL, por medio de
la Procuradora D. Elena Gil y Bayo y asistida por el letrado D. Rubén Navarro Tudela.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 12, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la Resolución de 13 de abril de 2016, del director General de obras públicas, transporte y movilidad, por delegación de la consellería de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio por la que se autoriza la mercantil cero u que s.l., La ocupación de la caseta número dos, del puerto de Benidorm, (17 m²), para información y venta de billetes de actividades náuticas, por el plazo de un mes hasta un máximo de tres años, quedando obligado al abono de una tasa anual de 1930'70 €.



SEGUNDO.- Vamos a desestimar las causas de inadmisibilidad planteada por los diversos demandados en este procedimiento y en concreto las siguientes: 1º.- La falta de acreditación de los requisitos para actuar las personas jurídicas, pues consta en los autos acuerdo del órgano competente, según los estatutos, para la interposición de la acción.

2º.- Igualmente, debemos descartar la falta de legitimación activa, pues la actora no está actualizando sus pretensiones en función del ejercicio en acción pública, sino muy al contrario, en función de lo que dice, y parece tener de legitimación, en la medida en que está directamente interesada en el conjunto de actividades que se desarrollan en la caseta número dos mencionada.

En este sentido afirma que, las actividades no están relacionadas con autorización, sino con la venta de productos que nada tienen que ver con las actividades náuticas. Desde esta perspectiva y atendiendo a esta especial alegación, la legitimación de la asociación actora, nos parece suficiente desde el punto de vista del interés General que señala el artículo cuarto de la ley 39/2015 de 1.º de octubre y la interpretación que del mismo debe de hacerse para la luz del principio pro accione.

3º.- El recurso es manifiestamente tempestivo toda vez que la autorización nunca fue notificada en legal forma a la asociación actora, sin que haya quedado acreditado, de ninguna manera, cuando adquirió el conocimiento, que denuncia, de la actividad desarrollada.

4º.- No existe desviación procesal, porque evidentemente lo que solicitan en vía jurisdiccionales es perfectamente coherente con lo que solicitó en vía administrativa.

En ambos casos pide la anulación del autorización. El cierre de la actividad, sería una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad del autorización, de manera que, podía pedirse perfectamente en vía jurisdiccional aunque en vía administrativa no se hubiese explicitado expresamente esa petición de cierre.



TERCERO.- El argumento central de la parte, que se recogen sus fundamentos jurídicos, consiste en que se ha violado la ley 2/2014, de 13 de junio, de puertos de la generalitat valenciana, por la que se regula la gestión del dominio público portuario, al haberse otorgado un autorización cuando lo procedente era una concesión.

En este sentido entiende que, se produce un supuesto de nulidad por ausencia absoluta de trámites, al haberse seguido uno diferente a que el que debió actualizarse y menciona una sentencia del tribunal supremo de 17 de octubre del 2000 y la sentencia del tribunal superior de justicia de Madrid el 3 de julio del 2006 .

Artículo 23 del mencionado cuerpo: 1. Queda sujeta a autorización previa de la Administración portuaria la ocupación del dominio público portuario con instalaciones desmontables o con bienes muebles o que no requiera la ejecución de obras 2. Las autorizaciones para la ocupación del dominio público portuario se otorgarán a título de precario, con carácter personal e intransferible, por un plazo máximo de un año prorrogable hasta un máximo de tres, incluidas las prórrogas, transcurrido el cual no podrán prorrogarse.

Por su parte el artículo, 31 del mismo cuerpo legal dispone que: 1. Queda sujeta a concesión previa de la Administración portuaria toda ocupación del dominio público portuario que requiera obras o instalaciones no desmontables.

2. Las concesiones sólo podrán otorgarse para obras, instalaciones, usos y actividades que sean compatibles con las determinaciones establecidas en los instrumentos de planificación y ordenación portuarias, y se someterán a los correspondientes pliegos que apruebe la Administración portuaria.

3. En el título concesional se incorporarán, además de las condiciones relativas a la ocupación del dominio público portuario, las relativas a la actividad o a la prestación del servicio.

De las fotografías que acompañan a la demanda puede observarse que se trata de casetas preexistentes, prefabricadas y desmontables, integradas en un conjunto y aprovechando un voladizo superior común. En consecuencia, se desprende que no se ha materializado ningún tipo de obras para la utilización de la citada caseta y era perfectamente posible el otorgamiento de la autorización, de acuerdo con los preceptos señalados. En este sentido, se observa que, en la resolución administrativa, la administración, no autorizó a realizar ninguna obra o instalación, sino simplemente a ocupar una caseta preexistente. Esto implica que, no se requiere inversión alguna susceptible de amortización, ya que no existe una obra que deba materializarse, con lo cual, independientemente de que pudiera utilizarse la figura de la concesión, lo cierto es que es perfectamente viable la posibilidad de obtener la explotación por medio de simple autorización.

En este sentido, resulta relevante la sentencia el tribunal supremo el 12 de julio del 2006 , referida a un autorización a una mercantil para la ocupación de una ' antigua nave de piedra ' sita en dominio público portuario, que pasó a ser considerada concesión por el hecho de que la mercantil autorizada había llevado a cabo obras ' fijas y no desmontables, conocidas, consentidas y en parte exigidas por la autoridad portuaria ' en la nave. De ello se deduce que, lo esencial para configurar la 'concesión', es la inversión en obra y el tiempo de la ocupación.

Por otra parte el tiempo es mínimo ya que la autorización se otorga por el plazo de un mes, prorrogable mes a mes hasta un máximo de tres años. Esta duración, tan breve, determina que no sea necesaria el otorgamiento de la concesión administrativa, porque los riesgos de ese otorgamiento son mínimos, ya que la situación puede ser inmediatamente corregida.

El requisito de la pública concurrencia, tiene lugar en las concesiones tras el periodo de información pública y es necesario, en tales casos, cuando del resultado de información pública se desprendiera la existencia de varios interesados. Por el contrario, en el supuesto de las autorizaciones, la norma solamente exige un procedimiento de pública concurrencia, cuando la administración lo considere necesario, por eso, el artículo 27 del texto que venimos examinando habla de que, la administración portuaria podrá convocar procedimientos de pública concurrencia para el otorgamiento de autorizaciones ' Ese podrá , determina, que es discrecional la pública concurrencia en el otorgamiento de autorizaciones. En el supuesto de autos, lo que debió acreditar la actora es que, para el caso concreto que estamos examinando, era preciso abrir el procedimiento de pública concurrencia, porque existía una pluralidad de terceros interesados. Extremo este que, no se ha acreditado.

También en sus fundamentos alega vulneración de los preceptos constitucionales y en concreto el artículo 103 de la constitución , pero lo hace con el argumento de que lo que debió otorgarse es una concesión y no un autorización, con lo cual, tendremos que concluir también aquí, como le hicimos en el párrafo anterior.



CUARTO.- A continuación nos referiremos a un conjunto de hechos, que la parte describe como tales, pero que, sin embargo, de los mismos deduce unas consecuencias jurídicas, con lo cual sus pretensiones están más allá de la estricta fundamentación jurídica de su demanda.

1º. - El hecho de que la caseta actual esté siendo utilizada como almacén de bebidas y otros enseres sin ser destinada la actividad para la cual se dio esa autorización, obviamente no afecta la propia autorización, sino a su actividad posterior. De esta manera, si es que es verdad que se produce esa circunstancia y se están actualizando unos usos no permitidos en la caseta, lo que procede será que, la administración, incoe el oportuno procedimiento, para resolver la autorización, pero esta circunstancia, no afecta la validez de la autorización concedida; de otra manera no podría resolverse 2º.- El hecho un de que en los escritos de solicitud, no coste registro de enterada de la petición o que determinadas solicitudes se hayan hecho al amparo de normas derogadas en el momento en que se materializaron, no afecta a la validez de la resolución. Lo que el actor tiene que probar es que las resoluciones son contrarias las normas vigentes en el momento en que se adopta resolución.

3º.- La circunstancia de que la mercantil haya seguido ocupando la caseta número dos del puerto de Benidorm ,más allá de lo que la autorización le concedía, sin ningún tipo de legitimación y sin abonar canon alguno, vuelve a ser una cuestión que no afecta a la legalidad del mecanismo de otorgamiento inicial de la autorización concedida, sino a su ejecución, de manera que la administración, ante un autorización perfectamente legítima, sí se observa que se ha producido el hecho determinante de su terminación, por expiración del plazo, deberá así acordarlo; pero esa terminación no afecta la validez de la autorización inicial.

La actora en este caso, también está confundiendo la causa con los efectos.

4º.- No nos importa en absoluto, para valorar esta autorización, si también había ilegalidades en el otorgamiento de la caseta número uno, o de la número cuatro. Aquí nos estamos refiriendo, únicamente, a la autorización referente a la caseta número dos.



QUINTO.- Todo ello determina la desestimación del recurso planteado, con expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se fijan en la suma de 2000 € (1.000 x Codemandado).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo nº 91/17 promovido por el Procuradora D María Esther Bonet Peiró, en nombre y representación de la entidad 'Asociación Costa Blanca Marine' y asistido por el letrado D. Rafael Cidoncha García, contra Resolución de 13 de abril de 2016, del director General de obras públicas, transporte y movilidad, por delegación de la consellería de vivienda, obras públicas y vertebración del territorio, por la que se autoriza la mercantil Cerbuques S.L, la ocupación de la caseta número dos, del puerto de Benidorm, (17 m²), para información y venta de billetes de actividades náuticas, por el plazo de un mes hasta un máximo de tres años, quedando obligado al abono de una tasa anual de 1.930'70 € ; QUE CONFIRMAMOS .

Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.