Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera-Refuerzo
Recurso de Apelación 95/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto José Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 94
Valencia, doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 95/2016 interpuesto por D. Herminio
representado por el Procurador D. Ginés Picó Melendez contra la sentencia nº 636/2015 de fecha 9
de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx en
el procedimiento ordinario 544/2012, y como apelados, el Ayuntamiento de Orihuela representado por la
Procuradora D.ª Irene Tormo Moratalla, y la mercantil Ehisa Construcciones y Obras, S.A., representada por
el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx dictó en fecha 9 de noviembre de 2015, sentencia nº 636/2015 con el siguiente fallo: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Herminio frente al Excmo.

Ayuntamiento de Orihuela; siendo codemandada la entidad Ehisa Construcciones y Obras, S.A., contra la resolución de fecha 16 de marzo de 2012, confirmando la misma por ser conforme a derecho. Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, interpuso recurso de apelación D.

Herminio suplicando que se revocase la sentencia de instancia, estimando la demanda y subsidiariamente no imponga las costas a la actora ni en la instancia ni en esta alzada o las modere.



TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación a los demandados en los autos principales, contestaron oponiéndose al recurso el Ayuntamiento de Orihuela y la mercantil Ehisa Construcciones y Obras, S.A., adhiriéndose a la oposición del Ayuntamiento.



CUARTO .- Admitidos a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 05-02- 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx dictó en fecha 9 de noviembre de 2015 , sentencia nº 636/2015 con el siguiente fallo: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Herminio frente al Excmo.

Ayuntamiento de Orihuela; siendo codemandada la entidad Ehisa Construcciones y Obras, S.A., contra la resolución de fecha 16 de marzo de 2012, confirmando la misma por ser conforme a derecho. Se imponen las costas a la parte demandante'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado el Acuerdo de fecha 16 de marzo de 2012 dictado por el Área de Urbanismo- Negociado de Planeamiento del Ayuntamiento de Orihuela por el que se desestima, por improcedente, el recurso presentado por D. Luis de indemnizar la superficie de los terrenos supuestamente destinados a viales, compensando su valoración con el coste de las obras de urbanización que le corresponde a la parcela y desestimar la modificación de la medición de la parcela, todo ello en base al informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales que consta en la parte expositiva del presente acuerdo.

El suplico de la demanda solicitaba que se dictase sentencia que acordase la rectificación de la parcela del recurrente en su medición legal, conforme al levantamiento topográfico contenido en el informe pericial aportado y aceptándose la valoración de dicha parte de los 257,73 metros cuadrados destinado hoy a la CALLE000 del PRI de Montepinar, se declare que dicho valor ha de descontarse de los desembolsos por los costes a pagar al Urbanizador y costas.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para resolver es en síntesis la siguiente.

Respecto de la medición real de la parcela controvertida, indica la sentencia, que a la vista de la documental que obra en las actuaciones, la diferencia de metros cuadrados entre la medición realizada por la parte demandante (1.542,27 metros cuadrados), y la efectuada por la Administración demandada (1.571,79 metros cuadrados) varía en 20,48 metros cuadrados, lo cual se ha de determinar como un margen de error de escasa entidad, al suponer tan sólo este un 0,013% de la superficie controvertida. Añade que no se ha acreditado que el demandante hubiera realizado alegaciones en relación con la delimitación de su parcela en el periodo de información pública del proyecto de reparcelación tal y como establece el art. 164.5 LUV 16/2005, por lo que no procede la retroacción de actuaciones del art. 164.2 porque la parte pudo solicitar que se procediera a levantar acta de delimitación y no lo hizo, consintiendo así los datos consignados en el proyecto expuesto al público. Al respecto concluye, que a pesar de la escasa entidad de la discrepancia, se entiende que la superficie real es la que se consigna en el acta de comprobación de linderos y medición realizada por la Administración demandada, esto es, 1.521,79 metros cuadrados.

Respecto de la segunda pretensión relativa a la compensación de las cargas de urbanización con el valor correspondiente a la diferencia de metros cuadrados existentes entre la superficie real y el título, que según el demandante, serían 257,73 metros cuadrados y que se corresponden a la CALLE000 , la sentencia desestima la pretensión. Y ello porque el actor no ha acreditado que dicha superficie fuera un camino privado de su propiedad y porque, en todo caso, siendo su destino un vial público, habría de entenderse ese terreno como de cesión obligatoria y gratuita, de conformidad con lo establecido en el art. 180.2.a) LUV . Precisa que al generarse la urbanización de las fincas rústicas al margen de la legalidad, no se hizo por los respectivos propietarios una cesión formal de los terrenos destinados a viales, sino que los mismos fueron cedidos y usados de hecho como tales, lo cual se tuvo en cuenta en el Proyecto de Reparcelación del PRI Montepinar.



SEGUNDO .- La parte actora, D. Herminio interpone recurso de apelación realizando las siguientes impugnaciones.

Comienza realizando una narración de hechos que se contenía en la demanda. D. Herminio , en el sector PRI Montepinar, cuya urbanización se halla construida durante más de 30 años, es propietario de la parcela identificada con el número NUM000 junto con la vivienda en ella construida, estando afectada por el Proyecto de Reparcelación del citado sector PRI Montepinar. En dicho PRI se indicaba 'la totalidad de la zona está ocupada por una urbanización de viviendas unifamiliares...la urbanización de la zona está parcialmente realizada, siendo su grado de desarrollo muy alto en las zonas consolidadas'.

Impugna la sentencia por infracción del art. 86 Ley 30/92 en lo relativo a su pronunciamiento sobre la medición real de la finca. Y es que el apartado 3 de dicho art. 86 Ley 30/92 , establece que la incomparecencia en dicho trámite de información público, no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. Añade que en el folio 2425 del EA queda acreditado que se solicitó en el periodo de alegaciones y como consecuencia de la negativa se recurrió en reposición. Así aunque el art. 164 LUV establece que las peticiones de delimitación tienen que hacerse durante el periodo de información pública del Proyecto de Reparcelación, ello no significa que al amparo del art. 86.3 Ley 30/92 quede el afectado sin posibilidad alguna de alegaciones y consienta, como dice la sentencia. Se añade que no consta en el expediente la notificación personal del Proyecto de Reparcelación, al actor, como exige el art.

416.1.a) del Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística Valenciana. En cuanto a la escasa diferencia entre la medición realizada por el actor y la realizada por el Ayuntamiento, indica que la Sala no puede avalar la actuación del Ayuntamiento de disminuir la superficie de su finca con el consiguiente perjuicio favorecedor del vecino del viento Norte.

También impugna la sentencia porque el Juzgador de instancia no se ha pronunciado sobre la prueba documental y pericial aportada por la parte actora. Así la sentencia considera que no se ha probado por el actor que la superficie discutida de 257,73 metros cuadrados que corresponden a la CALLE000 , sea de su propiedad, pero no ha entrado ni tan siquiera a valorar la prueba documental y la pericial acompañada.

El informe pericial de la parte actora acredita que la vivienda del actor tiene una superficie catastral de 1800 metros cuadrados pero procediéndose a un levantamiento topográfico de la parcela nº NUM000 ha dado como resultado una superficie real de 1.542,27 metros cuadrados, y la diferencia de 257,73 metros cuadrados es debida a que la hoy CALLE000 que da acceso a la parcela nº NUM001 era un camino privado realizado a costa del terreno del actor, a modo de servidumbre de paso para el vecino colindante, y como camino propio de la parcela del actor. La certificación registral unida a las actuaciones y que complementa el informe pericial, acredita que en el año 1982, el apelante adquirió su finca mediante segregación de otra mayor de 1.800 metros cuadrados y que linda al este con camino particular de acceso a esta finca con servidumbre de paso a las citadas parcelas de Jesus Miguel y a la entrada de la vendedora. Por ello es evidente que ese paso de servidumbre era particular de la finca adquirida por el actor y que daba paso a otras del vendedor y a Jesus Miguel , y que con el tiempo se convirtió en CALLE000 . Además resalta que el Ayuntamiento solo habla de vuelo fotogramético y no de levantamiento topográfico. Y respecto del pronunciamiento de la sentencia de la cesión gratuita de los 257,37 metros cuadrados, cita Jurisprudencia y afirma que esa cesión anticipada de viales ha de ser considerada, en el proyecto de reparcelación ulterior, como finca de aportación inicial por el cedente.

Por último solicita la no imposición de costas, por la Jurisprudencia sobre cesiones gratuitas de viales, también por el error de un 0,013 % y en todo caso por la no llamada al proceso de la codemandada, que haría que la condena al pago de las costas de la misma, sería desproporcionada.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Orihuela presentó oposición al recurso de apelación.

Niega la infracción del art. 86.3 Ley 30/92 porque el actor ha podido interponer, y así lo ha hecho, los recursos que ha tenido por convenientes. El art. 164.5 LUV y así lo recoge la sentencia, establece que las peticiones de delimitaciones de los terrenos tienen que realizarse en el periodo de información pública, y que en caso contrario no cabe retroacción de las actuaciones, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan, pero por lo tanto no cabe como pide la actora, que se rectifique el proyecto de reparcelación. Niega que el folio 2425 EA acredite que se solicitó la delimitación de los terrenos en el periodo de alegaciones, sino que dicho folio recoge el recurso de reposición que es de fecha 26 de enero de 2012 y por tanto de fecha posterior a la aprobación del Proyecto de Reparcelación, lo cual tuvo lugar el 13 de diciembre de 2011. En cuanto a la falta de notificación personal, precisa que es un hecho nuevo introducido en sede de recurso de apelación y que por tanto no puede ser objeto de análisis en segunda instancia pero que en cualquier caso, es evidente que el Proyecto de Reparcelación se le notificó al recurrente pues contra él interpuso recurso de reposición y luego recurso contencioso-administrativo. Respecto de la diferencia de medición de 20,48 metros cuadrados, niega que la actora haya podido desvirtuar el contenido del proyecto de reparcelación y reproduce informe de los servicios técnicos municipales, folio 2.313 EA que indica que no se aporta documentación que avale lo manifestado, y que los linderos están constituidos por límites físicos que constituyen los muros de cerramiento y habiéndose comprobado la medición, resulta coincidir con la expresada en el Proyecto de Reparcelación. La medición se realizó mediante vuelo fotogramétrico con fecha 31 de marzo de 2010 y foto restitución, apoyados en la red geodésica del ICV mediante trabajos de GPS de alta precisión arrojando 1.521,79 metros cuadrados.

Combate la impugnación de la sentencia por no valorar la prueba documental y pericial aportada por la parte actora. El informe aportado por la parte actora no ha sido ratificado a presencia judicial, además de tener como objeto únicamente la medición de la parcela por lo que no serviría, como pretende la recurrente, para acreditar la alegada titularidad de la CALLE000 . En segundo lugar y en el supuesto de ser de su propiedad, afirma que su destino a vial público sería consecuencia de una cesión obligatoria. Concluye que en todo caso, se discrepa de la valoración del suelo aportada por la recurrente en su informe puesto que utiliza el método de comparación, 120,40 euros/metro cuadrado, cuando el art. 24.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo establece el método residual estático y por tanto el valor sería 35 euros/metro cuadrado.

Por último procede la imposición de costas puesto que se rechazaron todas las pretensiones de la instancia.



CUARTO.- La mercantil Ehisa Construcciones y Obras, S.A., presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en el que se limitó a adherirse al escrito de oposición al recurso formulado por el Ayuntamiento de Orihuela.



QUINTO.- Para resolver el recurso de apelación hay que partir de los motivos impugnatorios y las argumentaciones que sobre de ellos se albergan en el escrito presentado, y tras el resumen antes realizado, se recoge como único motivo concreto la incorrecta valoración por parte del Juzgador de instancia de la prueba practicada en orden a determinar la correcta medición de la finca nº NUM000 aportada por el actor. Para resolver dicha cuestión, la base normativa correcta es la citada en la sentencia, esto es, los artí 164.4 y art.

172.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana. Así el art. 164.4 dispone '4. En los procedimientos de gestión urbanística se observarán las presunciones y beneficios legales reconocidos a los titulares de derechos inscritos por la legislación hipotecaria, prevaleciendo, no obstante, las mediciones reales y actualizadas sobre las descripciones documentales que contradigan la realidad'. Y el art. 172.1 dispone '1...En caso de discordancia entre los títulos y la realidad física prevalecerá ésta sobre aquellos en el expediente de reparcelación. En su caso, el derecho de los propietarios será equivalente al aprovechamiento que haya sido objeto de reserva...' .

Procede examinar la prueba presentada por la parte actora para acreditar, 1) que la superficie real de su parcela es superior en 20 metros cuadrados que la que consta en el proyecto de reparcelación, y 2) que parte de su parcela 257,73 metros cuadrados eran suyos y fueron cedidos para la ejecución de la CALLE000 . Consta Informe pericial de Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación. El informe pericial sobre esos 257,73 solo dice que 'Al tratarse la superficie a valorar de un fragmento de una parcela primitiva de 1.800 metros cuadrados con una edificación consolidada de 240 metros cuadrados, se considera dicho fragmento como parte de la parcela citada...' y valora dichos metros. El informe pericial recoge que 257,73 metros cuadrados a 120,40 euros/metro cuadrado que es el valor de mercado corregido en un 15%, arroja 31.030,69 euros. Pero nada acredita sobre que los mismos pertenecían al actor en propiedad exclusiva. También consta informe pericial elaborado por Arquitecto técnico consiste en un levantamiento topográfico de la parcela nº NUM000 el cual arroja una superficie de 1.542,27 metros cuadrados. Describe los linderos y concluye que el error detectado en el proyecto de reparcelación consiste en que se ha desplazado unos dos metros aproximadamente toda la parcela en dirección Norte, y los motivos pueden ser varios, pero el más común, es que, al utilizar las nuevas tecnologías como las Ortofotos aéreas y no realizar levantamiento topográfico in situ para delimitar las parcelas, en las zonas de los límites con mucha arboleda se cometen este tipo de errores que son subsanables con una simple visita visual a la parcela. Por lo tanto se trataría de una diferencia de 20,48 metros cuadrados entre dos mediciones, una de parte y otra realizada por la Administración, no existiendo ninguna pericial judicial objetiva que pudiera desvirtuar el criterio de la Administración que ha utilizado un método técnico como es mediante vuelo fotogramétrico con fecha 31 de marzo de 2010 y foto restitución, apoyados en la red geodésica del ICV mediante trabajos de GPS de alta precisión. A lo anterior se añade que el actor no pide en este supuesto indemnización sino modificación del Proyecto de Reparcelación, cuestión que estaba reservada a haber realizado dicha manifestación en el momento de tramitación administrativa correspondiente, art. 164.5 LUV .

Por todo lo anterior procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia, sin que quepa modificar el pronunciamiento de costas realizado por la sentencia que aplica el criterio legal del vencimiento, distinto es la posible impugnación de las costas pero en sede de tasación de las mismas.



SEXTO.- A tenor del artículo 139. 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas procesales en esta instancia, a la apelante porque se ha apreciado la falta de valoración de la prueba practicada por la parte actora, que se subsana en la presente instancia.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por D. Herminio contra la sentencia nº 636/2015 de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elx en el procedimiento ordinario 544/2012.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.