Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 98/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 98/2.016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia
Recurso Contencioso-Administrativo número ( Procedimiento Ordinario nº 307/2.014)
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera ( Sección de Apoyo)
Sentencia número 868
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Miguel Ferrando Marzal
Magistrados
Don Edilberto Narbón Laínez
Don Javier Eugenio López Candela
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a 30 de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera ( Sección de Apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número
de rollo 98/2.016, interpuesto contra la Sentencia número 332/2.015 dictada con fecha 9 de noviembre de
2.015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el recurso contencioso-
administrativo número 307/2.014.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, GRANIN S.L., representada por la Procuradora
Doña Gemma García Miguel, y defendida por el Letrado Don Salvador Bono Miguel, b) Como apelado el
Ayuntamiento de Sueca ( Valencia), representado por la Procuradora Doña Laura Oliver Ferrer, y asistido por
la letrada Sra. Clara Espinos I Marques, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Eugenio López
Candela, quien expresa el parecer de la Sala, constituida como Sección de Apoyo en virtud de acuerdo de la
Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de febrero de 2.017.

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por GRANIN S.L. contra la Comunicación del Alcalde, por delegación, el Regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de Sueca que acuerda la no devolución de la garantía constituida hasta que se dé cumplimiento al requerimiento acordado o transcurra el plazo de garantía previsto en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de noviembre de 2.009, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales.

Segundo.- GRANIN S.L, presentó recurso de apelación en fecha 3 de diciembre de 2.105 contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia estimando dicho recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada y en consecuencia que se estime el recurso en los términos del suplico de la demanda.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito de fecha 15 de febrero de 2.016 en el que solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, del expediente administrativo y de los escritos presentados por diligencia de ordenación de fecha 18.2.2016; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 30 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, y además se expresan los siguientes: Primero.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 9 de Valencia de fecha 9 de noviembre de 2.015 por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora contra la Comunicación del Alcalde, por delegación, el Regidor de Urbanismo del Ayuntamiento de Sueca que acuerda la no devolución de la garantía constituida hasta que se dé cumplimiento al requerimiento acordado o transcurra el plazo de garantía previsto en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de noviembre de 2.009, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales.

La mencionada sentencia viene a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso- administrativo, conforme al art.69.c de la ley jurisdiccional , en relación con el art.28 del mismo texto legal , al considerar que la actora impugna un acto reproductorio de otro consentido y firme como es el de 20 de enero de 2.014, notificado a la actora en fecha 10 de febrero de 2.014 por la que se deniega a la actora la devolución de la garantía constituida para la ejecución de las obras de urbanización efectuadas por la actora, habiendo transcurrido el plazo de dos meses previsto en el art.46 de la ley jurisdiccional sin que se hubiese interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicho acto. Dicha solicitud de devolución es consecuencia de la recepción de las obras de urbanización que tuvo lugar en fecha 12.9.2013, y a que quedó comprometida la actora cuando solicitó la licencia para construcción de almacén en la Travesía Dr.Antoni Cebolla de Sueca, conforme al art.182.2 de la LUV 16/2005.

Segundo. Formula la apelante su oposición a la sentencia alegando que cuando concurre un vicio de nulidad de pleno derecho no rige la doctrina del acto consentido, citando en este sentido diversas sentencias, además de que el acuerdo de 16 de mayo de 2.014 no presenta el mismo contenido que el de 20 de enero del mismo año del que se considera reproductorio.

La Administración demandada, por el contrario, interesa la confirmación de la sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, así como del acuerdo administrativo impugnado.

Tercero. - Lo cierto es que el recurso apelación debe ser desestimado, toda vez que la doctrina jurisprudencial que cita la apelante en relación con la invocación de los vicios de nulidad de pleno derecho como motivo de excepción a la doctrina del acto consentido ha sido superada. Baste recordar a este respecto lo que disponen las sentencias de 5.3.1997 , RA 8528/91, 9.10.1997 , o 12.5.2011, recurso 2672/07 . Y así dispone la última de ellas: '

QUINTO.- El motivo de casación II.1, que ahora estamos examinando, debe en cambio ser acogido en lo que se refiere al alegato de que la sentencia de instancia rechazó indebidamente la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por razón de extemporaneidad, La Sala de instancia reconoce que el recurso contencioso-administrativo había sido interpuesto fuera del plazo previsto legalmente; y aunque en algún apartado de la sentencia recurrida parece limitar esa apreciación de extemporaneidad ('... al menos en lo referente a las modificaciones puntuales nº 69, 70, 72 y 77 '; fundamento jurídico segundo, párrafo antepenúltimo, de la sentencia), lo cierto es que la extemporaneidad debe apreciarse igualmente en lo que se refiere a la impugnación las modificaciones puntuales nº 79 y 80, pues todas ellas fueron definitivamente aprobadas por acuerdo municipal de 25 de febrero de 2000 que fue comunicado a la Administración autonómica -Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes- con fecha 13 de marzo de 2000, y el recurso contencioso-administrativo no se interpuso hasta el 15 de mayo de 2000, esto es, cuando ya había transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Ahora bien, la Sala de instancia no declara inadmisible el recurso, pese a reconocer la extemporaneidad de su interposición, por considerar que, al concurrir en el acuerdo recurrido un vicio de nulidad radical, en el orden de los pronunciamientos era preferente el relativo a la nulidad de pleno derecho.

El criterio de la Sala de instancia no puede ser compartido. Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991 ). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Así lo ha declarado recientemente esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2011 (casación 214807) en la que se reseñan otros muchos pronunciamientos en el mismo sentido como son las sentencias de 22 de abril de 2000 (casación 6001/1995 ), 7 de diciembre de 2000 (casación 4555/1995 ), 26 de abril de 2001 (casación 1229/1996 ), 5 de diciembre de 2002 (casación 8076/1997 ), 30 de marzo de 2004 (casación 86/1999 ), 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002 ), 15 de marzo de 2006 (recurso de casación nº 534/2000 ), 14 de junio de 2006 (casación 5320/2001 ), 2 de octubre de 2007 (casación 2324/05 ) y 15 de diciembre de 2009 (casación 4789/2004 ).

Para no incurrir en reiterativas transcripciones de sentencias que abundan en la misma idea, únicamente extractaremos un fragmento de la sentencia ya citada de 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002 ), a la que pertenecen las siguientes consideraciones: ' (...) En el motivo que se analiza, la única conexión que puede apreciarse con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el invocado artículo 24.1 CE , es si tal derecho imponía al Tribunal de instancia que, a pesar de apreciar la extemporaneidad en la interposición del recurso, examinara la cuestión de fondo pronunciándose sobre la ilegalidad del acto al ser éste nulo de pleno derecho, por incurrir en la causa establecida en el artículo 62.1.c ) LRJ y PAC (haber prescindido del procedimiento legalmente establecido).

(...)Más ni aun así puede ser acogida la tesis que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia. Es cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso. Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 ( art. 46 de la actual LJCA ) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo.(...)Por consiguiente, ni el recurso estaba exento del cumplimiento del plazo ni el Tribunal de instancia estaba obligado a examinar la causa de nulidad con carácter previo a la comprobación de la observancia de la indicada exigencia temporal por lo que el primero de los motivos debe ser también rechazado '.

En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta, además, que la impugnación jurisdiccional se dirigía contra la aprobación de diversas modificaciones del planeamiento urbanístico, que como es sabido, tiene a todos los efectos la consideración de disposición de carácter general. Y es también sabido que los vicios o defectos en que incurra una disposición de carácter general, sean formales o sustantivos, determinan siempre su nulidad absoluta ( artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Así las cosas, de prevalecer la interpretación que propugna la sentencia recurrida se llegaría al resultado de que cualquier impugnación dirigida contra una disposición reglamentaria podría formularse en cualquier momento, sin sujeción a plazo, lo que, obviamente, no es algo querido por el legislador.

En consecuencia, el motivo de casación debe ser acogido porque, en efecto, la sentencia recurrida vulnera el artículo 69.e/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción al no haber declarado la inadmisibilidad del recurso por haber sido interpuesto fuera de plazo...' El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Cuarto. - El siguiente motivo se fundamenta en el hecho de que el contenido del nuevo acto difiere del que se considera reproductorio, al introducir nueva motivación para la denegación, como es la cita del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30.11.2009. Pero más allá de esta consideración y del plazo de garantía fijado en dicho acuerdo lo cierto es que el mencionado acuerdo de fecha 16 de mayo de 2.014 viene a reproducir el contenido del anterior de 20.5.2014, que denegó la sustitución de la garantía por seguro de caución en la cuantía de 6.500 euros ( 10% del valor de las obras) por incumplir lo dispuesto en el art. 57.2 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas , el cual bien pudo ser recurrido por la actora en tiempo y forma. Por otro lado, la forma jurídica del acto impugnado, mero oficio o comunicación informativa, es reveladora de que se viene a reproducir el contenido del anterior acuerdo de 30.11.2009, aunque se perfile en mayor contenido la motivación expuesta, sin necesidad de entrar en la cuestión de fondo y la procedencia de la aplicación o no del art.102.5 del RDL 3/2011 que invoca la actora.

Ello conlleva la desestimación de la apelación, sin perjuicio de que una vez que haya transcurrido el mencionado plazo de garantías la actora pueda obtener la devolución de dicha garantía constituida.

Quinto .- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia impugnada.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , y en virtud de lo expresado en el anterior fundamento de derecho, al haberse desestimado el recurso de apelación debe condenarse en costas a la parte apelante, las cuales se limitan en la cuantía de 1.000 euros respecto de los honorarios de letrado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera (Sección de Apoyo) ha decidido: 1) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por , GRANIN S.L., representada por la Procuradora Doña Gemma García Miguel, contra la Sentencia número 332/2.015 dictada con fecha 9 de noviembre de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 307/2.014, la cual se confirma.

2) Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta instancia, las cuales se limitan en la cuantía de 1.000 euros respecto de los honorarios de letrado.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.