Sentencia Contencioso-Administrativo 395/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 135/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa señalaremos la doctrina de la Sala al respecto, contenida, entre otras, en la sentencia 382/2022 de 23 de junio, rec. 101/22, en donde dijimos que:

"TERCERO.- El presente PO 101/2022 es similar a los PO 95/2022, 102/2022 y 103/2022, deliberados el mismo día al tratar sobre cuestiones similares.

CUARTO.- El artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone lo siguiente:

"1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella".

Esta norma es también aplicable al procedimiento para la aprobación de las disposiciones generales de las Corporaciones Locales. Ahora bien, el que esta norma sea aplicable no impide reconocer que estamos ante una de las excepciones previstas en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no tratarse de la aprobación de una nueva y completa Ordenanza Fiscal, sino de la modificación de la Ordenanza ya vigente y con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del TS, es decir, se regulan aspectos parciales de la materia, lo que hacía innecesario, en este supuesto específico, el trámite de consulta pública previsto en el precepto.

QUINTO.- La sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 26-6-2019, Roj: STSJ CAT 6477/2019, ECLI:ES:TSJCAT:2019:6477, Nº de Recurso: 992/2018, Nº de Resolución: 846/2019, declara lo siguiente:

"CUARTO.- Sobre la inobservancia del trámite de consulta pública previa del artículo 133 Ley 39/2015 ...

No se duda que la LPAC como legislación básica es aplicable a la administración local -Exposición de Motivos y art.1 - pero lo cierto es que la doctrina que interpretó al inicio la misma generó ciertas discrepancias sobre si la aplicación de los principios del Título VI LPAC 39/2015 referentes a la potestad reglamentaria eran de aplicación a las ordenanzas fiscales y en especial la consulta pública del art. 133 de la misma.

En un principio se mantuvo que por aplicación del principio de especialidad de la D.A. 1ª de la LPAC , la consulta pública del art. 133 no era necesaria, ya que la regulación local en este punto era completa y no concebía este trámite fácilmente incardinable en el TRLHL. Es conocido por este Tribunal el Informe de la Dirección General de Tributos que mantiene que la consulta pública es aplicable sólo para las ordenanzas fiscales nuevas pero no para los casos en los que existe modificación de las mismas por aplicación del art. 133.4º LPAC . De tal suerte que la ordenanza ya está inserta en el Ordenamiento Jurídico y, por tanto, se valorado por los sectores afectados su procedencia y adecuación.

Hay que añadir también, que la LPAC no introduce norma alguna respecto a la sanción por su omisión en el procedimiento de elaboración de los reglamentos, siendo con claridad un aspecto fundamental.

Pues bien, atendiendo a estas cuestiones y tratándose de la modificación para el ejercicio 2018 de la Ordenanza Fiscal 3.12, no procede entender que se haya omitido un trámite esencial a la vista que la actora no ha denunciado su ausencia desde el inicio del procedimiento de modificación; ha participado activamente en el trámite de información pública concedido al efecto sin que denunciara la ausencia de este trámite y, por tanto, no se ha visto privada de la posibilidad de participar en el procedimiento de elaboración de la misma. Es más, en atención a lo previsto en el art. 133.4º LPAC podemos entender que nos encontramos en uno de los supuestos de excepción al tratarse de modificación de la Ordenanza fiscal para el ejercicio 2018 y que se regulan aspectos parciales en la materia.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo articulado"....

SÉPTIMO.- El artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone lo siguiente:

"En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".

La sucesión de trámites, informes y antecedentes que obran en el expediente administrativo acreditan el cumplimiento de los principios de buena regulación.

La modificación de la Ordenanza se justifica en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, siendo la finalidad de la modificación adaptar la Ordenanza a las últimas sentencias del TS.

Los informes que obran en el expediente administrativo están suficientemente motivados y sirven de apoyo a los elementos del tributo que contiene la Ordenanza Fiscal, sin que el contenido de estos informes haya sido desvirtuado por la parte actora.

OCTAVO.- La sentencia del TSJ de Castilla-León de fecha 12-4-2019, Roj: STSJ CL 2002/2019, ECLI:ES:TSJCL:2019:2002, Nº de Recurso: 23/2018, Nº de Resolución: 72/2019, recoge lo siguiente:

"SEXTO.- Sobre la inexistencia de infracción del procedimiento previsto para la aprobación de la Ordenanza impugnada.

En la demanda rectora del presente recurso jurisdiccional, de forma subsidiaria y para el caso de que no estime la concurrencia de los vicios de nulidad radical invocados, alega que la Ordenanza fiscal estaría también viciada de anulabilidad, toda vez que el Ayuntamiento de Pancorbo no ha respetado los trámites y requisitos legalmente previstos para su aprobación.

Posteriormente, en fase de Conclusiones, aduce que ha incurrido en error o imprecisión a la hora de plantear los vicios de legalidad que afectan a la Ordenanza fiscal impugnada, aclarando que la pretensión que sostiene esa parte es únicamente la petición de que se declare la nulidad de pleno derecho de la disposición general recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 47.2 de la LPAC , dado que los vicios de legalidad en los que dicha disposición incurre son vicios de nulidad radical, que han de entrañar un pronunciamiento declarativo en tal sentido, sin ofrecer mayor justificación al respecto, lo que no deja de ser significativo.

Sostiene que en la elaboración de la Ordenanza no se han tenido en consideración las exigencias de la Ley 39/2015, ni de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuando la mismas no prevén excepción alguna a la aplicación de sus disposiciones en función del tamaño o de los recursos de los que disponga cada Administración, alegando que es difícilmente justificable que el legislador promueva toda una serie de principios para el ejercicio de la actividad de la Administración y los excluya de su actuación cuando se trate de la elaboración de Ordenanzas fiscales como la que ahora nos ocupa.

Ciertamente, la Dirección General de Tributos se ha pronunciado con fecha 10-1-2018 sobre el impacto de la Ley 39/2015 en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales, concluyendo que en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133 de la Ley 39/2015 , debiendo sustanciarse el mismo cuando se trata de la aprobación de una nueva ordenanza fiscal, mientras que en el caso de la modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada con anterioridad, puede obviarse dicho trámite por tratarse de una regulación parcial de la materia.

Ahora bien, hemos de tener presente que en el caso examinado, y según se desprende del expediente administrativo, mediante providencia de la Alcaldía de 20-7-2017 se acordó:

1.- Incoar expediente para la imposición de la tasa y aprobación de la ordenanza fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua, e hidrocarburos.

2.- Dar cumplimiento a las previsiones del art. 133.1 y 2 de la Ley 39/2015 , realizando consulta previa pública a través del portal web del Ayuntamiento, y en la sede electrónica a los efectos de recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma, acordando asimismo elaborar el correspondiente proyecto de ordenanza, y que por la Secretaría e Intervención Municipal se redactasen los informes jurídicos y económicos necesarios para la imposición de la tasa, así como la publicación del texto del proyecto de ordenanza en el portal web municipal, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades, y una vez instruido el expediente someterlo al órgano competente para su aprobación.

A juicio del recurrente, tal actuación de la Corporación Municipal es insuficiente, denunciando la ausencia en el preámbulo de la Ordenanza de la debida justificación de los principios de buena regulación, infringiéndose así lo dispuesto en el art. 129.1 de la Ley 39/2015 conforme al cual En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

Cierto es que en el Preámbulo de la Ordenanza aquí impugnada, no se contiene una justificación expresa de la adecuación a tales principios, más tal circunstancia no puede acarrear las consecuencias anulatorias que la recurrente pretende, pues hemos de tener presente que existe una normativa específica por razón de la materia, constituida por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) y el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que regulan el procedimiento de aprobación de la Ordenanzas fiscales, el cual ha sido seguido por el Ayuntamiento.

Es más en el Preámbulo de la Ordenanza se recoge que "A tenor de las facultades normativas otorgadas por los artículos 133.2 y 142 de la Constitución Española y artículo 106 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local sobre potestad normativa en materia de tributos locales y de conformidad asimismo a lo establecido en los artículos 57, 15 y siguientes, del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto legislativo 2/2004 de 5 de marzo, y artículos 20 y siguientes del mismo texto normativo, y en especial el artículo 24.1 del propio cuerpo normativo, se regula mediante la presente ordenanza fiscal la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua, e hidrocarburos conforme al régimen y a las tarifas que se incluyen en la presente ordenanza resultantes de un informe técnico económico preceptivo cuyo método de cálculo y parámetros previstos en el mismo han sido declarados conforme a derecho por el Tribunal Supremo" por lo que de su contenido cabe colegir que siquiera implícitamente la Corporación ha adecuado su actuación a los principios referidos en el art. 129.1 de la Ley 39/2015 , cumpliendo asimismo la normativa específica prevista al efecto para la elaboración y aprobación de dicha Ordenanza.

En otro orden de cosas, denuncia la recurrente la ausencia del Informe de planificación normativa previsto en el art. 132 de la Ley 39/2015 , en la medida que exige que anualmente las Administraciones Públicas hagan público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente, lo que no se ha efectuado en el presente caso.

No obstante, tal alegación tampoco puede prosperar, pues atendida la fecha de entrada en vigor de la Ley 39/2015 (2 de octubre de 2016) no parecía factible cumplir tal previsión de planificación normativa anual, en la medida que en julio de 2017 se acordó la incoación del expediente para la imposición de la tasa y aprobación de la Ordenanza fiscal reguladora, debiendo significarse que como señala la sentencia del TSJ de Aragón de 9-7-2018 (rec. 193/2017 ) con relación a dicha determinación legal "no es exigible, ni por la proximidad de fechas a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, ni por el tamaño de la Entidad Local -de 51 habitantes censados- la misma formalidad a efectos de apreciar la nulidad de la Ordenanza que en el supuesto de aprobación de la Ordenanza por una entidad local más populosa o por otra administración distinta."

En último término invoca infracción del art. 7, apartados d ), c ) y e) de la Ley 19/2013 , toda vez que no consta en el expediente administrativo la publicación de tales documentos en el Portal de Transparencia del Ayuntamiento.

Pues bien, de lo actuado en autos ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Pancorbo dispone de un Portal de Transparencia (doc. 8 de la contestación) encontrándose en el mismo publicada la Ordenanza en el apartado dedicado a la normativa. Asimismo, la Ordenanza fue publicada en el Tablón de Anuncios de la web del Municipio -http://pancorbo.sedelectronica.es/board-constando (como puede apreciarse en capturas aportadas como doc. 9) la publicación en el mismo del BOP de Burgos referente a la publicación de la Ordenanza.

Es más, ya desde el inicio, concretamente con ocasión de la providencia de incoación del expediente para la imposición de la tasa y aprobación de la ordenanza, se acordó realizar la consulta previa pública a través del portal web del Ayuntamiento, www.pancorbo.es y en la sede electrónica https://pancorbo. sedelectronica.es a los efectos de recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma.

Desde esta perspectiva, hemos de concluir que también se han cumplido las exigencias de la Ley de Transparencia, por lo que procedente será desestimar íntegramente tal motivo impugnatorio, por cuanto el cúmulo de irregularidades procesales denunciadas no son en ningún caso atendibles, pues los defectos procedimentales denunciados no ocasionaron indefensión material que fuera trasladable al momento presente, de tal manera que su estimación solo supondría una retroacción del expediente para volver a juzgar en las mismas condiciones lo que ahora tratamos, cuestión que constituiría un claro fraude procesal contrario a las determinaciones del art. 11 de la L.O.P.J ., lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso interpuesto".

NOVENO.- La conclusión de todo ello es que los defectos que la parte actora imputa sobre la tramitación del procedimiento de elaboración de la Ordenanza Fiscal y el cumplimiento de los principios de buena regulación no tienen la trascendencia para proceder a declarar la nulidad de la Ordenanza Fiscal. El procedimiento de modificación de la Ordenanza Fiscal tramitado por la Corporación Local cumple con los trámites esenciales previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, no existe la omisión absoluta del procedimiento que es perfectamente reconocible y la aprobación de la modificación responde a una modificación parcial de la Ordenanza Fiscal con la finalidad de adaptarla a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

DÉCIMO.- El artículo 2 de la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, contiene el hecho imponible que consiste en el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo.

El artículo 4 de la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, recoge lo siguiente:

"La regulación de las tasas de la presente ordenanza será la siguiente:

Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por el aprovechamiento especial del dominio público local.

El importe de las tasas previstas por dicho aprovechamiento especial del dominio público local se fija tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de un informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorpora al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, conforme se establece en el artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica del aprovechamiento especial, resultará una cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los/as sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

La Cuota Tributaria resultará de calcular, en primer lugar, la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

A tal fin, y conforme a la exigencia del Tribunal Supremo en las Sentencias, por todas, la de 3 diciembre de 2020 que motivan esta ordenanza, se establecen en atención a la justificación del Estudio, dos tipos impositivos diferentes en atención a la intensidad del uso del dominio público local:

a) El 5% en los aprovechamientos especiales de las instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares.

b) El 2,5% en el aprovechamiento de los restantes elementos tales como líneas aéreas o cables de transporte de energía.

En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Informe Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso".

UNDÉCIMO.- La determinación de la base imponible es similar al contenido de numerosas Ordenanzas que han sido confirmadas por el TSJ de Extremadura y por el TS. Sobre esta cuestión nos remitidos a la doctrina jurisprudencial que ha admitido el método de determinación de la base imponible.

Sirvan como ejemplo, y damos por reproducidas las siguientes sentencias:

- STS de fecha 5-6-2019, Nº de Recurso: 1917/2017, Nº de Resolución: 772/2019.

- STS de fecha 19-10-2017, Recurso: 2145/2016, Sentencia: 1581/2017.

- STS de fecha 28-11-2017, Recurso: 3156/2016, Sentencia: 1832/2017.

- STS de fecha 8-11-2017, Nº de Recurso: 2727/2016, Nº de Resolución: 1702/2017,

-Dos sentencias del TS de fecha 8-3-2019, Sentencia: 307/2019, Recurso: 1576/2017 y Sentencia: 308/2019, Recurso: 1193/2017.

DUODÉCIMO.- Las últimas sentencias del Tribunal Supremo se ocupan de la regulación de los aprovechamientos y de los tipos de gravamen fijados en Ordenanzas similares.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-5-2022, Roj: STS 1929/2022, ECLI:ES:TS:2022:1929, Nº de Recurso: 1129/2020, Nº de Resolución: 590/2022, establece lo siguiente:

"PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

Sobre asuntos idénticos al que nos ocupa, en los que se ha analizado una Ordenanza del mismo tenor que la cuestionada en este recurso de casación y formulada la misma cuestión con interés casacional objetivo, nos hemos pronunciado en numerosas sentencias anteriores, valga por todas la de 3 de diciembre de 2020, rec. cas. 3099/2019 .

Procede, por tanto, resolver el presente recurso de casación remitiéndonos a la misma, reproducida en numerosos recursos de casación fallados recientemente, valga de ejemplo por proceder las sentencias recurridas del mismo Tribunal que se pronuncia en iguales términos que en la sentencia impugnada, las sentencias de 3 de noviembre de 2021, re.cas. 1237/2020 , y de 15 de diciembre de 2021, rec. cas. 7869/2020 . Dijimos entonces que:

"No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

Saliendo al paso de la alegación realizada novedosamente por la recurrida, pretendiendo distinguir para legitimar la tasa regulada en la Ordenanza, según estemos ante un aprovechamiento especial, autorización, o una utilización privativa, concesión; ha de convenirse que lo trascendente a efectos de la procedencia de la tasa es que se lleve a cabo la cesión del dominio público, sea cual sea el sistema a través del cual se realice, esto es, tanto concesiones como autorizaciones o cualquier otro sistema de adjudicación del dominio público, para su aprovechamiento especial o utilización privativa por los autorizados o adjudicatarios, y la Ordenanza que analizamos se incardina en este esquema, de suerte que aún cuando se acogiera que en exclusividad la parte recurrente posee un aprovechamiento especial, resulta incontestable que la Ordenanza regula la cesión del dominio público en ambas modalidades de aprovechamiento especial y utilización privativa, que es lo trascendente para examinar la corrección o no de la regulación realizada de la tasa.

Por lo que en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya manifestamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013 ,"que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa". La doctrina correcta es entender que:

"a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

Al hilo de la legislación aplicable, niega la parte recurrida que sea de aplicación al caso el art. 64 de la LTPP, afirmando que su aplicación supone desconocer el principio de autonomía municipal. Al respecto basta con recordar que dispone el art. 9.2 de la Ley 8/89 , de tasas y precios públicos, que "La presente Ley se aplicará supletoriamente respecto de la legislación que regula las tasas de las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales"; la autonomía de las entidades locales conlleva su habilitación para establecer y exigir sus tributos, pero siempre dentro del marco normativo del Estado en materia de las Haciendas locales, y sin perjuicio de las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, constituyendo la fuente formal de expresión del ordenamiento tributario local las Ordenanzas fiscales, las cuales, necesariamente deben de ajustarse a las disposiciones generales tributarias reguladoras de la materia, siendo de aplicación supletoria respecto de la regulación de las tasas locales lo dispuesto en la expresada ley reguladora de las tasas estatales, tal y como se ha visto".

DECIMOTERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-12-2020, Roj: STS 4162/2020, ECLI:ES:TS:2020:4162, Nº de Recurso: 3099/2019, Nº de Resolución: 1659/2020, expone lo siguiente:

"6. En definitiva, la polémica -perfectamente expresada por el auto de admisión- se refiere a dos aspectos del precepto contenido en el artículo 4 de la Ordenanza: el primero, su motivación, pues la Sala sentenciadora ha considerado que los informes técnico-económicos incorporados al expediente para la aprobación de la tasa están insuficientemente motivados -en los términos previstos en el artículo 25 del TRLHL y en el artículo 20.1 de la LTPPE- en cuanto a la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC), al haberse efectuado por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio; el segundo, el establecimiento de un tipo de gravamen único (del 5 por 100), ya que los jueces a quo han entendido que éste se anuda legalmente a los supuestos de utilización privativa del demanio, siendo así que aquí nos hallamos ante un caso de aprovechamiento especial, para el que la norma aplicable prevé un tipo distinto.

SEGUNDO. Respuesta a la primera cuestión que nos suscita el auto de admisión. Remisión íntegra a nuestra sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019 )

1. La respuesta a la primera cuestión que nos suscita el auto de admisión nos la ofrece la reciente sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019 ), a la que hemos de remitirnos por elementales exigencias de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

En el auto de admisión de ese recurso de casación se planteaba también la misma cuestión que ahora nos ocupa, concretamente:

"Matizar, precisar o, en su caso, revisar la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren los artículos 25 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado , que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio".

2. Argumentamos en dicha sentencia, resumidamente, así:

"Las ponencias de valores son el instrumento creado por el legislador para determinar el Valor Catastral de los inmuebles y su regulación se encuentra en los artículos 25 y siguientes del mencionado Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario ; regulación que establece el régimen de publicidad de los acuerdos administrativos que las aprueben.

Y esta regulación legal está desarrollada por el Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, que permite el acceso a los correspondientes expedientes concluidos por quienes hubiesen resultado afectados por las resoluciones adoptadas en ellos (artículo 81 ).

Lo anterior pone de manifiesto que para saber los parámetros que han de determinan el valor del suelo rústico con construcción es suficiente con la cita de esa repetida Orden EHA/3188/2006; y que son las ponencias de valores correspondientes a los respectivos municipios las que incluirán las cifras en las que quedarán concretados aquellos parámetros para los inmuebles incluidos en el territorio de dichos municipios (...).

Carece de fundamento la imposibilidad de conocer la ponencia correspondiente a los valores del municipio (...), pues (...) la regulación normativa permite el acceso al contenido de las ponencias de valores" y "en lo que de manera concreta se aduce sobre el valor de mercado, ha de tenerse en cuenta que la valoración inmobiliaria que efectúan los órganos catastrales no podrá superar dicho valor de mercado, por imperativo de lo que establece el artículo 23.2 del Texto Refundido de la Ley del Catastro inmobiliario".

Y esto conlleva que una base imponible cuyo cálculo se efectúa, como aquí acontece, a partir de elementos que encarnan datos catastrales, goza de la presunción de que respeta ese parámetro valorativo legalmente impuesto al Catastro inmobiliario.

Y lo aducido sobre las construcciones tampoco puede ser acogido, pues lo aquí relevante es que el ITE consigne, como efectivamente hace, los criterios y elementos a ponderar para su valoración. Y al decaer, según ha sido expuesto, los reproches dirigidos a la Ordenanza, tampoco puede ser acogida la infracción del principio de buena administración que es reprochada al Ayuntamiento de Valencia".

3. Y ello nos condujo a fijar como doctrina en el fundamento jurídico noveno la siguiente (que resulta plenamente trasladable al caso):

"En orden a la cuantificación de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de la instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, debe considerarse motivado un informe técnico económico aunque este no contenga la expresión numérica del MBR y de los coeficiente empleados para la valoración del suelo con construcciones; porque estas cifras se pueden obtener acudiendo a la Orden EHA/3188/2006 y a la ponencia de valores del municipio".

4. Procede, pues, rechazar el criterio de la sentencia recurrida en cuanto declaró nulo el artículo de la ordenanza por este primer extremo (la falta de motivación del informe técnico económico por remitirse a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio), pues la totalidad de los argumentos que esgrime la sentencia recurrida están rechazados en nuestra resolución de 12 de noviembre de 2020, que ahora reiteramos en su integridad.

TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.

1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.

2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.

Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.

A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.

3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.

En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:

"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.

Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).

Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".

Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.

CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:

"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

QUINTO. Solución a las pretensiones suscitadas en el proceso.

Lo hasta aquí razonado conduce (i) a rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la Ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico por determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y el módulo básico de construcción (MBC) por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre y a la Ponencia de Valores del municipio y (ii) a mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente".

DECIMOCUARTO.- En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-5-2022, Roj: STS 1812/2022, ECLI:ES:TS:2022:1812, Nº de Recurso: 1823/2020, Nº de Resolución: 548/2022.

También la sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24-5-2022, Roj: STS 2134/2022, ECLI:ES:TS:2022:2134, Nº de Recurso: 1857/2020, Nº de Resolución: 604/2022.

DECIMOQUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-5-2022, Roj: STS 2018/2022, ECLI:ES:TS:2022:2018, Nº de Recurso: 1710/2020, Nº de Resolución: 607/2022, fundamenta lo siguiente:

"Dicho esto, retomamos la remisión a la sentencia 1659/2020, de 3 de diciembre , que nos sirve de guía:

"CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.

1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:

"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.

Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:

a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento " a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.

b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.

c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.

De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.

d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y

e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).

2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo [RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA], pues la ocupación que la misma entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicaba la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.

6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

TERCERO.- Resolución de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

Por las razones expresadas en los fundamentos precedentes declaramos haber lugar el recurso de casación núm. 1710/2020, interpuesto contra la sentencia de 2 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, sede de Albacete. Correlativamente, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo nº 65/2018 , seguido ante dicha Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, sede de Albacete y, en su virtud, declarar nulo de pleno derecho el artículo 4º, así como el Anexo de tarifas, de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica y similares constituidas sobre suelo, subsuelo o vuelo del Ayuntamiento de Orgaz (Toledo), ordenando se publique el fallo de la presente sentencia en el boletín oficial de Toledo, de conformidad con lo establecido en el artículo 72.2 LJCA , a los fines de que la nulidad de la disposición anulada en la sentencia firme tenga conocimiento general, para sus efectos invalida torios erga omnes".

DECIMOSEXTO.- Llegados a este punto del debate, debemos preguntarnos si el establecimientos de dos tipos de gravamen para los dos supuestos de aprovechamientos especiales que contempla la Ordenanza Fiscal son conformes a Derecho.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial concluimos lo siguiente:

1. No vemos obstáculo para que la Ordenanza regule el gravamen de los aprovechamientos especiales. La Ordenanza es clara cuando establece que está gravando los aprovechamientos especiales del dominio público local. Algunos de ellos son de especial intensidad y se asemejan a los aprovechamientos privativos, pero en la Ordenanza son calificados de aprovechamientos especiales.

El artículo 1 de la Ordenanza establece que están obligados al pago las personas y entidades que se beneficien de cualquier modo del aprovechamiento especial del dominio público local.

El artículo 2 de la Ordenanza define el hecho imponible como el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo.

Y el artículo 5 de la Ordenanza establece dos tipos de gravamen que se aplican a dos supuestos diferenciados de aprovechamientos especiales del dominio público local.

2. La Ordenanza distingue dos tipos de gravamen según la intensidad del uso del aprovechamiento especial.

Para los usos de mayor intensidad, que se asemejan o son similares a los aprovechamientos privativos, se establece un tipo de gravamen de 5%.

Este tipo de gravamen se aplica a los aprovechamientos especiales de instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares. Se trata claramente de supuestos de intensidad máxima de uso del dominio público local, por lo que es posible aplicarles un tipo del 5% que responde a un coeficiente de intensidad de uso muy elevada y similar a un aprovechamiento privativo. Así lo razona el Informe técnico-económico y consideramos que la diferenciación de tipos de gravamen es conforme con la doctrina del TS al fijar el tipo del 5% para un uso de especial intensidad del dominio público local que, conforme a la valoración del Informe técnico- económico, es semejante o asimilable a un uso privativo.

El Informe técnico-económico expresa que el tipo de gravamen se aplica en función del coeficiente de intensidad de uso. El coeficiente de intensidad de uso (sobre el tipo general del 5%) podrá variar entre 0 y 1, en función de la menor o mayor intensidad de uso.

Si la intensidad de uso es muy elevada y similar o semejante a la de un uso privativo se aplica un coeficiente de 1 que hace que se aplique un tipo de gravamen del 5%. Es la intensidad de ese uso lo que justifica el coeficiente de intensidad de uso 1, similar a los aprovechamientos privativos -los supuestos incluidos en el artículo 4.a) de la Ordenanza Fiscal son aprovechamientos especiales claramente asimilables a usos privativos- y resulta un tipo de gravamen del 5% proporcionado a la especial y gran intensidad del uso. El uso es tan intenso que permite su asimilación a los aprovechamientos privativos y el establecimiento del tipo de gravamen del 5%, conforme al artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, como criterio que se ha tomado en consideración, según explica el Informe técnico-económico.

Para otros supuestos de menor intensidad -como la instalación de cableado sobre las vías públicas locales- la intensidad de uso no es tan intensa y se fija un tipo del 2,5%.

3. Los dos tipos de gravamen del 5% y del 2,5%, según la intensidad de uso de los aprovechamientos especiales del dominio público local, son proporcionados y están motivados en el Informe técnico-económico.

La parte actora no presente prueba que desvirtúe la fundamentación contenida en el Informe técnico-económico donde se motiva, justifica y explica tanto la determinación de la base imponible como los tipos de gravamen aplicables, los cuales responden a parámetros legales, proporcionados y ajustados a la doctrina del TS.

El Informe técnico-económico explica la forma en que se ha valorado el suelo y las instalaciones. También detalla el valor del aprovechamiento y el coeficiente de aprovechamiento. Todos los elementos determinantes de la cuota tributaria están explicados en dicho informe. La Administración expresa con detalle los parámetros tenidos en cuenta para determinar la cuota tributaria, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad.

El Informe técnico-económico utiliza el valor catastral para determinar el valor del suelo.

El cálculo del valor de las instalaciones se ha realizado mediante la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica, la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, y demás normas citadas en el Informe técnico- económico.

Ningún reproche puede ponerse a la utilización de estos parámetros pues tanto los valores catastrales como los utilizados en las órdenes ministeriales son de posible utilización a efectos de valorar el suelo y las instalaciones, reduciéndose en un 50% mediante la aplicación del coeficiente RM a fin de evitar superar el valor de mercado.

aReiterando lo expuesto por el TS, en un juicio estrictamente técnico, se podrá discutir si otros parámetros distintos de los elegidos hubieran sido más adecuados para determinar el valor de esa utilidad, pero en un juicio estrictamente jurídico, como el que nos incumbe, se debe concluir que el Ayuntamiento ha aplicado para determinar la base imponible y las tarifas de la tasa que regula la Ordenanza impugnada unos parámetros objetivos, proporcionados y no discriminatorios que respetan las exigencias de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, ejerciendo así su potestad conforme a los criterios que dimanan de la jurisprudencia.

A todo lo anterior nos conduce a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales, el artículo 139.1 LJCA establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, de modo que procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante que ha visto rechazadas sus pretensiones. El fallo de la presente sentencia es desestimatorio, sin que se susciten serias dudas de hecho o de Derecho para no imponer las costas procesales a la parte recurrente.

Por su parte, el artículo 139.4 LJCA establece que "La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

Es doctrina jurisprudencial que para la determinación de los honorarios profesionales han de tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, tales como el trabajo profesional realizado, la mayor o menor complejidad del asunto, el tiempo utilizado, las consecuencias en el orden real y práctico, etc., destacando como circunstancias de mayor relevancia, pero no únicas, la cuantía del asunto y los resultados obtenidos en mérito de los servicios profesionales prestados. Por otra parte, las normas de honorarios profesionales de los Colegios de Abogados tienen un carácter meramente orientador y no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde su determinación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el proceso en que se hayan devengado.

En este asunto, teniendo en cuenta que la cuantía del proceso ha sido fijada en indeterminada, la complejidad del debate, la elaborada y detallada contestación a la demanda, el resultado favorable a la pretensión deducida por la Administración demandada y la trascendencia del asunto, se limitan las costas a favor de la Administración por todos los conceptos al importe máximo de 3.000 euros, IVA incluido.

FALLAMOS

Desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, en nombre y representación de la entidad mercantil Red Eléctrica de España, SAU, contra la modificación de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santiago del Campo reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.

Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales por todos los conceptos hasta un máximo de 3.000 euros, IVA incluido".

SEGUNDO.- La STS 1366/2022 de 24 de octubre, rec. 1027/21 señala que en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

Más recientemente la STS 1005/23 de 14 de julio señala que un elemento esencial de la tasa, como es el tipo de gravamen, que se aplica sobre otras magnitudes para el cálculo de la cuota tributaria, debe aparecer claramente determinado en la propia ordenanza o en los anexos publicados junto con la misma, conforme al art. 16.1.a) y art. 17.4 del TRLHL. Y respecto a la segunda cuestión, y partiendo del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial y que, por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, se vulnera la obligada diferenciación entre la determinación de la carga impositiva a tenor de la diferente intensidad que implican utilización privativa y aprovechamiento especial.

Señala esta sentencia, en sus FDCOS cuarto y quinto:

" En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional, sobre cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable al aprovechamiento especial de bienes del dominio público que habría de recoger la ordenanza. hemos de recordar la necesidad de distinguir a estos efectos entre el aplicado en los supuestos de aprovechamiento especial y los de uso privativo. En tal sentido, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial que hemos declarado, entre otras, en la STS de 24 de octubre de 2022 (rec. cas. 1366/2022):

"[...] a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público [...]".

En este caso, ni la ordenanza ni el ITE discriminan entre aprovechamiento especial y uso privativo, a los que imponen en todo caso el mismo tipo de gravamen ya examinado. El auto de admisión plantea si, pese a ello, podría servir como diferenciación entre uno y otro la aplicación de unos coeficientes del grado de ocupación del suelo que incorpora el ITE, que son respectivamente de 1,00 para el suelo, 0,60 para el subsuelo y 0,80 para el vuelo, y cual debería ser el tipo de gravamen en estos supuestos. Respecto a la incidencia de estos coeficientes, hay que partir del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial, y por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, por lo que hemos de concluir que también aquí se incumple la obligada diferenciación en la determinación de la carga impositiva, a tenor de la diferente intensidad de uso que implica la utilización privativa, por una parte, y el aprovechamiento especial por otra. A lo anterior ha de añadirse que en modo alguno se justifica que ese coeficiente, en lo que interesa al caso de la recurrente, deba de ser el de 0,80, pues en modo alguno queda acreditado la elección de esa magnitud como tampoco la referente al subsuelo.

QUINTO.- Fijación de la doctrina jurisprudencial.

Como síntesis de todo lo expuesto, debemos fijar la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la primera cuestión de interés casacional: un elemento esencial de la tasa, como es el tipo de gravamen, que se aplica sobre otras magnitudes para el cálculo de la cuota tributaria, debe aparecer claramente determinado en la propia ordenanza o en los anexos publicados junto con la misma, conforme al art. 16.1.a) y art. 17.4 del TRLHL.

Y respecto a la segunda cuestión, y partiendo del dato cierto de que la Ordenanza no diferencia entre utilización privativa y aprovechamiento especial y que, por consiguiente, tanto una como otra forma de utilización del dominio público están sometidas a los mismos parámetros, se vulnera la obligada diferenciación entre la determinación de la carga impositiva a tenor de la diferente intensidad que implican utilización privativa y aprovechamiento especial".

Lo expuesto determina la nulidad de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Tejeda del Tiétar publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 19 de enero de 2023 en cuanto que impone el 5% para un aprovechamiento especial sin perjuicio también de las cuestiones de legalidad respecto de la publicación de la memoria económica-financiera de soporte y tratándose de una impugnación directa resulta procedente la anulación de la misma, ya que no es adecuada para la justificación de los parámetros que determina, cuestión conexa además con el principio de legalidad y de publicidad de las normas a que se refiere la mencionada sentencia en parte de su articulado.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, el artículo 139.1 LJCA establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, de modo que procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante que ha visto rechazadas sus pretensiones. El fallo de la presente sentencia es desestimatorio, sin que se susciten serias dudas de hecho o de Derecho para no imponer las costas procesales a la parte recurrente.

Por su parte, el artículo 139.4 LJCA establece que "La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

Es doctrina jurisprudencial que para la determinación de los honorarios profesionales han de tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, tales como el trabajo profesional realizado, la mayor o menor complejidad del asunto, el tiempo utilizado, las consecuencias en el orden real y práctico, etc., destacando como circunstancias de mayor relevancia, pero no únicas, la cuantía del asunto y los resultados obtenidos en mérito de los servicios profesionales prestados. Por otra parte, las normas de honorarios profesionales de los Colegios de Abogados tienen un carácter meramente orientador y no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde su determinación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el proceso en que se hayan devengado.

En este asunto, teniendo en cuenta que la cuantía del proceso ha sido fijada en indeterminada, la complejidad del debate, la elaborada y detallada contestación a la demanda, el resultado favorable a la pretensión deducida por el recurrente y la trascendencia del asunto, se limitan las costas a favor de la demandante por todos los conceptos, al importe máximo de 3.000 euros, IVA incluido.