Sentencia Contencioso-Administrativo 477/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 117/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO. - Es objeto de apelación, la sentencia 115/2023 de 10 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Badajoz , que estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo presentado por Lenny y Arantza, en nombre y representación legal de su hijo menor Bayron contra la resolución del SES de 17 de marzo de 2021, dictada en el expediente NUM000, que desestimaba la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada y declara la no conformidad al Derecho del acto administrativo recurrido, que se anula condenado, solidariamente, a la Administración demandada y a la compañía aseguradora a estar y pasar por dicha decisión, con todos pronunciamientos legales inherentes a la misma, así como a que indemnicen a los actores, como representantes legales del menor, en el importe de un millón de euros, en concepto de responsabilidad patrimonial, con los intereses legales de dicho importe desde la reclamación administrativa previa y sin imposición de las costas.

Se funda la demanda en la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el SES, por la incorrecta y tardía asistencia médica que le fue prestada al hijo de los recurrentes, señalando que los gemelos nacidos en el Hospital DIRECCION000 de Badajoz, el NUM001 de 2015 tras una gestación gemelar, es la que ha determinado que su hijo Bayron se encuentre afecto en un 89% de minusvalía y el máximo grado de dependencia, grado III, mientras que su hermano es un niño en perfecto estado de salud y evolución acorde con su edad.

Se señala que durante el embarazo gemelar fue controlada la madre por el Servicio de Obstetricia del Hospital " DIRECCION001" de Badajoz y que el 2 de marzo de 2015 se detectó mediante ecografía, la existencia de un crecimiento intrauterino retardado en el segundo gemelo, por lo que se decidió proceder a la práctica de una cesárea para la finalización del embarazo en la semana treinta tras administrar, previamente, la preceptiva pauta de maduración pulmonar de los gemelos.

Tras el nacimiento y las complicaciones sufridas por el menor Bayron, entre ellas una hemorragia craneal, consideran los actores que no se adoptó medida alguna al respecto, dejando evolucionar libremente el sangrado y permitiendo la evolución de la hidrocefalia del neonato y ello aunque la ecografía es la prueba ordinaria en el diagnóstico y el seguimiento de la hemorragia cerebral, de manera que se privó al paciente de la actuación médica necesaria e imprescindible para evitar el daño, con una técnica de fácil realización y cuya omisión carece de justificación, además de que los demandantes no fueran informados, en ningún momento, de la situación del recién nacido, vetándoles, de esta manera, cualquier posibilidad de acudir a otro Servicio más cualificado en el manejo de neonatos.

El 18 de mayo de 2015, casi un mes después del diagnóstico inicial de hemorragia intracraneal del neonato, se procedió a la implantación de una válvula de derivación ventrículo- peritoneal, logrando estabilizar la situación del menor y reduciéndose al momento de la intervención, el perímetro craneal en 1,5 cm respecto al previo a la cirugía, con una demora de una semana para acometer la intervención de neurocirugía urgente y sin que se hubiese evacuado al neonato a un Centro hospitalario de referencia, donde se hubieran podido prestar la asistencia quirúrgica necesaria.

En el mes de junio de 2015, el Servicio de Rehabilitación informa a los padres que tras la implantación de la válvula, el niño había mejorado notablemente y que no se observaban secuelas razonables, siendo valorado en agosto de ese año por el Servicio de Neurología, con resultados de normalidad del lactante, si bien el 23 de noviembre de 2015, el Servicio Neurología informó a los demandantes que era posible la existencia de una obstrucción intermitente o parcial de la válvula de derivación ventrículo-peritoneal, por lo que se tenía que someter al niño a una intervención quirúrgica para su corrección, lo que se llevó a cabo el 1 de diciembre de 2015, fecha en que se realizó un recambio valvular y a los quince días, el menor comenzó con fiebre y empeoramiento del estado general, diagnosticándosele la existencia de una infección de la válvula y decidiéndose la retirada inmediata del sistema valvular implantado, por lo que procedieron a la inserción de un catéter ventricular externo, desarrollando el neonato una DIRECCION002, tras lo cual perdió la visión, evidenciándose una ceguera total y comenzando a presentar crisis que fueron diagnosticadas como DIRECCION003, entendiendo los recurrentes que ello había sido fruto de un defectuoso tratamiento profiláctico, que permitió la contaminación de la punta del catéter y provocó unos efectos devastadores, que pudieron ser previstos y evitados con un adecuado protocolo de asepsia.

En enero de 2016 obtuvo alta hospitalaria, pero al día siguiente reingresó porque el niño presentaba pérdida de líquido cefalorraquídeo y se selló la canalización del catéter, efectuando un vendaje compresivo.

El 7 de julio, los demandantes fueron informados por los facultativos que atendían al menor, que la válvula de derivación ventrículo-peritoneal no estaba bien implantada y que era preciso realizar un nuevo cambio de la válvula para mejorar su colocación, dado que la que portaba mostraba signos de obstrucción, por lo que consideran los recurrentes que la actividad médica desarrollada no se acomodaba a la lex artis ad hoc,destacando también que no se les había informado, adecuadamente, de cuál era la situación del menor y las terapias a que podía ser sometido.

SEGUNDO. - Aunque en la presente Ley de 1998 nos encontramos con un recurso de apelación ordinario, en el que se pueden someter a reexamen tanto las cuestiones fácticas como jurídicas de la instancia y no ante un recurso extraordinario como en la Ley del mismo nombre de la Ley de 1956, sí que debe ponerse de manifiesto que en la sentencia apelada se constata una exposición de las posturas, de las periciales practicadas y una valoración extensa y pormenorizada de las mismas, concluyéndose en la instancia que los peritos de las partes se muestran realmente disconformes con el tratamiento que hubo de dársele o efectivamente se le dio al menor, respecto de la forma de controlar de forma urgente e inmediata a la hemorragia craneal o procederse a la derivación ventrículo-peritoneal posterior sin la urgencia reclamada, señalándose que la hemorragia fue detectada al tercer o cuatro días del nacimiento, obviándose cualquier intervención sobre dicha hemorragia, que era conocida desde la primera ecografía realizada al menor y que fue nuevamente advertida en la segunda de 12 de mayo de 2015 e intervenida mediante la derivación de ventrículo-peritoneal el 18 de mayo, esto es casi un mes después del nacimiento y valorando toda la prueba practicada conviene con los peritos de la actora, en considerar que la actuación dirigida al control de la hemorragia, cuyos síntomas considera que han sido perfectamente descritos por los peritos de la actora, ya había sido detectada y por su gravedad y grado, así como las consecuencias que para el neonato se podrían derivar, debieron ser, al menos, seguidos más de cerca, de manera que la terapia de la hemorragia cerebral debiera haberse tratado de una forma más conveniente, con arreglo a las circunstancias que presentaba el menor.

Se considera en la sentencia de instancia, a la vista de las circunstancias en que trabajan los médicos, que no se ha actuado en contra de la lex artis ad hocni ha sido manifiestamente errónea, si bien concluye que habría sido una alternativa que no se presentaba como descabellada, desproporcionada, ilógica o irracional a la praxis médica practicada y que, muy probablemente, hubiera conducido a mitigar los daños que presentaba.

Se señala en la Instancia, que de acuerdo con lo argumentado se determina la existencia de una infracción de la lex artis ad hocy una pérdida de oportunidad en la posibilidad de un resultado distinto, dando por probado que una actuación distinta hubiera sido drenando inicialmente el derrame cerebral o bien procediendo a la realización de ecografías que verificasen lo irremediable de dicho derrame y su posterior evolución o procediendo a la realización de la inevitable derivación ventricular antes de las 4 semanas, al constatarse una mala evolución de la patología y en el que el resultado hubiera sido con certeza distinto y así lo sostiene el señor Santiago en su informe, teniendo en cuenta que ningún perito contradice dicha conclusión, centrándose el debate en si estaba indicado el drenaje, si las ecografías se debería realizar continuamente o si la derivación ventricular se debiera haber realizado con antelación o esperando hasta la semana cuarta y en ningún informe se señala que de haberse realizado las actuaciones sugeridas por los peritos de la actora, el resultado no hubiera sido más beneficioso para el menor, debiéndose valorar que si bien la actuación médica no se realizó estrictamente bajo una pauta incorrecta, sí que se valora una alternativa, cierta, posible y estima que, seguramente, más beneficiosa para el menor como el drenaje de la inicial hemorragia, conduciendo dicha técnica a un resultado que seguro hubiera minimizado los daños y patologías que en la actualidad sufre el pequeño Bayron, conviniendo con la actora en que se produjo un inicio tardío del tratamiento del ictus hemorrágico en fase aguda, con la consiguiente mayor posibilidad de desarrollar una hidrocefalia secundaria, precisamente por no realizar el drenaje y pese a la implantación de la válvula de derivación ventricular hasta el mes de vida, no siendo necesariamente contrario a que si hubiese podido aliviar la presión intracraneal, con derivación ventricular externa y posterior instalación de la válvula de derivación ventrículo-peritoneal y como concluye el señor Santiago en su informe, el edema cerebral provocado por la presión intracraneal causa grave deterioro neurológico, habitualmente e irreversible

TERCERO. - A continuación destaca que entiende que la cuestión a valorar en este apartado no es tanto la mala colocación de la válvula ni la infección nosocomía padecida por el menor a consecuencia de la intervención quirúrgica, que se le practicó el 30 de noviembre de 2015 y derivó en DIRECCION002, señalando que la mala colocación de la válvula ventricular o el desarrollo del DIRECCION003 importan relativamente poco en su determinación causal, dado que existe una premisa mayor que condiciona el resto de patologías de forma determinante, pues en caso de no haberse producido el derrame cerebral e hidrocefalia, el menor no hubiera sufrido el resto de consecuencias o las hubiese padecido de forma menos importante, a las que en la actualidad padece, por lo que existe una antijuridicidad del daño que considera el elemento a destacar, ligado al principio jurisprudencialmente establecido de la pérdida de oportunidad, que supone más que evidente y supone la estimación del recurso.

CUARTO.- En cuanto al consentimiento informado entiende que existió información acerca de cada paso que se dio y que hace ya predisponer que la información al paciente entró dentro de los márgenes de suficiencia requeridos por la propia normativa de aplicación, sin una exigencia de exhaustividad que no es dable en estos supuestos, por lo que en su consecuencia entiende que no estamos ante un defecto susceptible de la responsabilidad patrimonial reclamada.

Se considera en la sentencia de Instancia, que los daños que el menor Bayron ha sufrido una tetraparesia grave, alteraciones de las funciones cerebrales superiores integradas de carácter grave y trastornos neurocognoscitivos lingüísticos y conductuales así como un perjuicio estético importantísimo, con los daños morales complementarios a dichas secuelas y perjuicio estético así como una casi total dependencia para las actividades básicas de la vida diaria, que nunca va a poder realizar de forma autónoma, con un perjuicio de calidad de vida muy grave, dependencia de silla de ruedas para toda su vida y el grado máximo de dependencia por las secuelas valoradas, que alteran sustancialmente la vida de la familia con cuidado y necesarios tratamientos, terapias e intervenciones que supondrán para esta un cuidado durante toda la vida del menor y ante la DIRECCION004 necesitará diferentes tratamientos, dependiendo de cómo evolucionen los síntomas en relación con su necesario desarrollo psicomotriz, neuropsicológico y conductual, con una temprana y continuada actuación multidisciplinar que atenuará el daño, tanto en el origen como en el desarrollo de los graves déficit que conlleva, siendo preciso un tratamiento farmacológico dilatado en el tiempo, un seguimiento periódico semestral anual, con especialistas en neuropediatría hasta superar la edad infantil y, posteriormente, seguimiento neurológico durante toda la vida adulta, conjugado con un complejo y dinámico manejo interdisciplinario, siendo precisas también diversas intervenciones quirúrgicas en el tiempo por parte de especialistas en cirugía ortopédica y traumatología así como en neurología y neurocirugía, para un control radiológico de caderas, liberación de tendones, alargamiento de musculatura, prevenir contracturas y espasmos musculares, rizotomías selectivas de la raíz dorsal, inyecciones de toxina botulínica para la espasticidad, con fármacos específicos para relajar los músculos rígidos o hiperactivos, reducir el movimiento anormal, posible realización de la técnica quirúrgica de estimulación cerebral palidal profunda, con atención a sus eventuales efectos secundarios, control de crisis epilépticas, etcétera, todo lo cual debe ir acompañado de apoyos psicosocial y de un tratamiento intensivo y periódico por parte de especialistas en rehabilitación, con persistencia en la educación escolar especial asistida, terapia ocupacional que incluya terapia artística, danza, teatro, musicoterapia, educación conductiva, terapia asistida con animales, etcétera, con la necesaria adaptación y reforma de su entorno y vivienda eliminando obstáculos que perjudiquen a su independencia y autonomía y siendo necesaria la ayuda de terceras personas.

Se entiende en la instancia que aunque el baremo establecido para accidentes de tráfico puede utilizarse de forma no obligatoria pero sí comparada considera que a la vista de las múltiples y circunstancias, la cantidad de un millón de euros la considera ajustada al caso y supone una correcta valoración de todos los conceptos reclamados a la vista de las pormenorizadas circunstancias que se han expuesto.

QUINTO.- La compañía de seguros apela exponiendo una serie de argumentos a los que se adhiere en cuanto al fondo de manera sustancial la Junta de Extremadura, destacando que Bayron fue un niño prematuro con escaso peso y perímetro craneal de 28 centímetros al nacer el día NUM001 de 2015 y desde el su nacimiento presentó un importante distrés respiratorio, precisando reanimación tipo III y requiriendo intubación y ventilación mecánica, quedando ingresado en la UCI pediátrica, donde fue debidamente tratado del citado distrés y el 24 de ese mes presentaba a la exploración una serie de problemas, pautándose la realización de un ECO transcraneal, en la que se le detectó una hemorragia intracraneal destacando que en la hemorragia intraventricular presenta una serie de síntomas que también se producen en los casos de distrés respiratorio que se había pautado, si bien no presentaba convulsiones, hinchazón o abultamiento de las fontanelas, que son propios de la citada hemorragia intraventricular, señalando que no existía un abundante sangrado sino una hemorragia discreta, circunstancias todas ellas que de acuerdo con los Protocolos de la Asociación Española de Pediatría y la Escuela de Medicina Legal y Forense de la Universidad Complutense de Madrid aconsejan un tratamiento conservador y vigilante, que fue lo que se hizo, consiguiéndose mantener al menor hemodinámicamente estable, sin alteraciones tensionales y controlando sus patologías previas, no contemplándose en los citado protocolos una actuación inmediata de drenaje del derrame cerebral.

En la ECO de 24 de abril de 2015 presentó una leve dilatación en el ventrículo izquierdo, resultado que no cambió hasta la salida por alta de la UCI el 7 de mayo de 2015 y hasta esa fecha, el perímetro craneal pasó de 28 centímetros del momento del nacimiento al de 29 centímetros, transcurridos diecisiete días con una medición diaria del perímetro craneal y tres ecografías realizadas el 22 de abril de 2015, el 24 de abril de 2015 y el 8 de mayo de 2015. Dicho ello teniendo en cuenta que en el alta en UCI, realizada el 7 de mayo de 2015 se había solicitado ECO cerebral por si desarrollaba una hidrocefalia posthemorrágica, resultando que el 8 de mayo de 2015 viernes es cuando se tuvo la sospecha de hidrocefalia, lo que finalmente fue constatado en la exploración y evolución realizada por el servicio de Neuropediatría el 11 de mayo de 2015 (lunes) en que se indica que el perímetro craneal está aumentando a un ritmo de 0,5 cm/ día desde el viernes y que confirmaba la hidrocefalia secundaria a hemorragia IV.

De lo hasta ahora expuesto se deduce por la Sala, una cierta incoherencia en los argumentos de los demandados, ya que de un lado se apela a una dolencia que enmascaraba los síntomas de la que ahora funda la reclamación y de otro se reconoce que existía una actitud vigilante respecto de esta merced a las ACO cerebrales que se le realizaban.

Tras destacar la apelante el constante control que existía en la medición del contorno cerebral señala que el desarrollo de una hidrocefalia no puede evitarse como aprecia el jugador, con apoyo en los informes periciales de la actora, con un drenaje externo cuando hay hidrocefalia y ello dicho al amparo de lo que se establece en el Protocolo de diagnóstico terapéutico de la Asociación Española de Pediatría y del Instituto de Medicina Legal de la Universidad Complutense, cuando se constata la hidrocefalia tras la ECO de 8 de mayo de 2015, que es cuando queda acreditado que se produce una variación del perímetro craneal que hasta ese momento solamente lo había sido de un centímetro, no resultando aconsejable la realización de un TAC craneal como se señala en la Instancia porque lo adecuado, como señalan estos Protocolos y el informe del Instituto de Medicina Legal citado es la exploración física, que resulta imprescindible y se realizó, y lo aconsejable es una prueba por imagen que resulta ser la ecografía que se le realizó pero no un TAC craneal, siendo lo correcto lo que se hizo, la derivación ventrículoperitoneal, de manera que la implantación que se decidió el 14 de mayo de 2015 de forma definitiva y que se ejecutó el 18 de ese mes era la verdaderamente adecuada y tras la misma, Bayron mejoró ostensiblemente, consiguiéndose la normalidad en cuanto a la dilatación ventricular que sufrió, sin perjuicio de que, lamentablemente, padeció las consecuencias y riesgos típicos e informados de este tipo de intervención quirúrgica, lo que incidió en su patología de base y que presentó como recién nacido muy prematuro.

Considera de lo expuesto que no existe ni mala práctica ni pérdida de oportunidad toda vez que no era oportuno realizar prueba alguna hasta que apareció el resultado de la ECO el 8 de mayo de 2015, la exploración personal de la Dra. Nathalie el 11, la resonancia magnética el 12 y el EEG de la misma fecha, acordándose la intervención de los neurocirujanos el 14 de mayo de 2015 y la implantación de la DVP de forma definitiva el 18 del mismo mes y ello pasadas casi tres semanas desde su nacimiento, sin que hubiese algún signo exterior que pusiesen de manifiesto lo que finalmente sucedía, realizando la Administración las pautas adecuadas y derivándose las dolencias del niño de su gran prematuridad y, posteriormente, de las consecuencias de las intervenciones quirúrgicas que conllevan unos riesgos que, desgraciadamente, se concretaron en unos daños, siendo la evolución favorable de Bayron hasta el 23 de noviembre de 2015, en que se sospechó la obstrucción valvular, fijándose una nueva intervención para el día 30 de noviembre de 2015, en que se confirmó la obstrucción por presencia de detritus blanquecinos y que con la profilaxis y antibiótico adecuada se realizó nuevamente pero que produjo una infección del catéter y una DIRECCION002 purulenta como se constató el 14 de diciembre de 2015 y que son riesgos típicos de la intervención de la implantación de DVP, tratándosele con vancomicina que es la medicación adecuada pero todo ello, riesgos derivados de la implantación de la válvula que fueron asumidos por los padres de la menor y dichas infecciones y DIRECCION002 desencadenaron el DIRECCION003 o DIRECCION005 que no se derivan de actuación médica sino de la prematuridad del menor y que determina la aparición la posible aparición de infecciones respiratorias como las displasia broncopulmonar, distrés respiratorio; visuales como retinopatía de la prematuridad; digestivas afecciones; neurológicas como las hemorragias intraventriculares y a lo largo plazo DIRECCION004 con discapacidad motora y alteraciones neurovegetativas y dificultades de aprendizaje.

Entiende que el juez de Instancia no ha llevado a cabo una valoración lógica de la prueba, de acuerdo con las pruebas periciales practicadas y los Protocolos marcados por la Asociación Española de Pediatría, al actuar en contra de las evidencias, estudios e investigaciones de la ciencia médica autorizada, ya que en la hidrocefalia tras hemorragia intraventricular en los prematuros no se recomiendan procedimientos neuroquirúrgicos transitorios sino la desviación ventricular directa, que es lo que sucedió, no probándose que otra actuación fuese correcta ni que hubiera determinado unas posibilidades o evitación de las secuelas que padece el menor y considerando que la actuación provisional que propugna la sentencia como oportunidad perdida no estaba indicada por su alta mortalidad y riesgo de infección para un recién nacido muy prematuro, lo que fue valorado oportunamente por los facultativos médicos que le atendieron, que desecharon cualquier actuación provisional, decidiendo en consenso neurocirujanos y neuropediatras, que la opción y tratamiento más beneficioso para Bayron era la implantación definitiva de DVP, debido a la hidrocefalia de rápida progresión que presentaba de manera que no existe ni mala práctica ni pérdida de oportunidad.

SEXTO.- Como es sabido, el principio de autotutela administrativa implica que la Administración debe actuar de acuerdo con el principio de legalidad, lo que determina un pronunciamiento previo, un deber de recurrir del particular o carga y una ejecución de lo que se acuerda, sin perjuicio claro está de que al interponerse un recurso judicial, la Administración debe acreditar a través del expediente administrativo estos deberes, lo que especialmente sucede en los casos de responsabilidad extracontractual, en donde la Administración debe acreditar que ha actuado de acuerdo con la lex artis ad hoco que realizó las técnicas que eran más acordes con los derechos del paciente, de acuerdo con las circunstancias.

De lo expuesto por la compañía de seguros y por la Administración, en defensa del cumplimiento de la lex artis ad hocy de no vulneración del principio de pérdida de oportunidad se deduce que las pautas del distrés respiratorio son en parte comunes con la hemorragia intracraneal que presenta otras añadidas pero no justifica, entre otros aspectos, las razones por las que acreditado un crecimiento absolutamente anormal del perímetro craneal y del tamaño de los ventrículos el día 8 de mayo no se ataja debidamente hasta el 18, cuando existía un crecimiento de 0,5 cm diarios, esperándose a que se constatase físicamente a los 3 días, a unas pruebas complementarias el 12, a una reunión de médicos el 14 y finalmente a una intervención el 18; demora que produce resultados adversos como señala Santiago, ya que como deduce, cuanto mayor es el tiempo que permanece la hidrocefalia mayores son las lesiones neuronales, que la médico Alison viene a reconocer que ya existen después de la primera intervención el 18 de mayo.

Efectivamente puede suceder que un bebé prematuro en estas circunstancias vaya a desarrollar esas dolencias con unas consecuencias gravísimas, lo que obliga no solo a extremar el celo sino también la rapidez en la implantación de las medidas necesarias, toda vez que, como se acaba de decir, cuanto mayor es el tiempo que permanece la hidrocefalia, mayores son las lesiones neuronales.

Dicho ello sin perjuicio de que efectivamente existe una prueba técnica ( Santiago) que considera que se debió colocar un drenaje externo, al tener los niños un hueso fino por lo que se puede realizar un trépano con una aguja de subclavia para realizar un drenaje del hematoma y colocar una válvula externa; la necesidad de realizar un TAC craneal para ver la extensión del hematoma y la hidrocefalia, y haber actuado de manera urgente para descomprimir y evacuar la hemorragia tipo IV y la hidrocefalia asimétrica, destacándose en la sentencia que los peritos de una y otra parte se muestran disconformes con el tratamiento que debió de dársele o se le dio al menor respecto de controlar de forma urgente e inmediata la hemorragia cerebral, considerando el médico Santiago, que si desde el primer diagnóstico de una hemorragia cerebral se hubiera actuado consecuentemente y se hubiese tratado adecuadamente el daño originado en ese primer momento, el resultado hubiese sido distinto y por ello se privó al paciente de los medios adecuados.

Debe destacarse también la titulación más acorde con la cuestión y experiencia Santiago y Jordano, que se pronuncian sobre el caso concreto, más que por cuestiones abstractas o genéricas aunque la Universidad Complutense, ya refiere que en las primeras horas de vida del menor aparece un sangrado intracraneal ecográfico y es, cuando menos, sobre la base de la sospecha que se realiza por la Administración, no solo el control físico sino las ecografías, de lo que se deduce una sospecha de mala evolución.

En cualquier caso, el crecimiento craneal de 0,5 cm diarios y ventricular exigían una actuación más rápida y aunque el distrés enmascaraba la cuestión de la hemorragia cerebral, es ya el tercer día cuando se detecta con una ECO trancraneal, la hemorragia intracraneal, lo que obliga a una especial vigilancia no solo física sino especialmente indicada para la averiguación de la dolencia, especialmente si puede considerarse solapada con una que se conoce que se tiene y la puede enmascarar.

La representación del menor incide, además, en que la profilaxis de la segunda intervención no fue correcta, derivada de no suministrar correctamente la vancomicina y lo que califica de estado calamitoso del CHUB en que fue intervenido, resultando necesaria la derivación a otro. En este punto acogemos los razonamientos de la Instancia derivados de la causa en la que se deriva toda la actuación médica, que ya determina una responsabilidad patrimonial sobre sobre la base expuesta derivada de la no prestación en un momento anterior del adecuado tratamiento del que viene a derivarse todas las circunstancias y, por tanto, todas las lesiones ocasionadas, de las que no puede enervarse la Administración sobre la base de tratarse de un bebé prematuro porque todas las personas que ingresan en un centro hospitalario vienen condicionadas por las más diversas circunstancias adversas y, precisamente, lo que debe hacer la Administración sanitaria es prestarle los medios adecuados, conociéndose que no estamos ante una obligación de resultados sino de medios.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación en este punto, tanto de la Administración como de la Cía aseguradora del riesgo.

SÉPTIMO. - La representación del menor también formula apelación sobre la base de la consideración y determinación de que el título del perjudicado proviene realmente de la infracción de la lex artis ad hocy no de la pérdida de oportunidad, aspecto sobre el que también destacan la poca claridad que existe la Administración y la compañía de seguros.

En este punto debemos dejar claro, como tácitamente se hace en la instancia que, realmente, el título de imputación se deriva de la pérdida de oportunidad, que tiene previamente una vulneración de la infracción de la lex artis ad hoc,puesto que no se acredita adecuadamente, que la aplicación de los tratamientos debidos en el momento oportuno hubiera determinado el absoluto decaimiento de las causas que afectan a la salud del menor, ya que por sus circunstancias particulares y desde el nacimiento presentaba unas dolencias importantes, de ahí que debamos de pronunciarnos, claramente, que nos encontramos ante una pérdida de oportunidad.

Se apela también por la representación del menor alegando incongruencia respecto del no razonamiento del daño desproporcionado alegado y que en la sentencia de Instancia se expone en el final del fundamento jurídico quinto, considerándose que no concurre sobre la base de los razonamientos expresos y considera la Sala que no concurre, teniendo en cuenta la situación en la que el menor llegó al mundo y las circunstancias que se han descrito con relación a su estado y tratamiento, que determinan la inhabilidad de tal título de imputación y como se deduce tácitamente de los razonamientos de la Instancia.

Se apela también señalando que no existe un consentimiento informado válido, con relación al tratamiento que recibió el menor pero entendemos que esta es una cuestión diferente y sobre la que se ha razonado sobre todas las circunstancias que le han afectado y que es objeto de análisis en esta sentencia y el consentimiento informado lo es para realizar intervenciones, sin que los padres deban determinar cómo deben actuar los médicos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Con relación al montante prestacional entendemos que la cantidad otorgada se encuentra adecuadamente cuantificada y con relación a los intereses se otorgan en la Instancia desde la reclamación en vía administrativa, que es lo correcto y se suplica en la apelación.

OCTAVO.- Respecto de la apelación formulada por la compañía de seguros extrapetitay vulneración del principio dispositivo, al condenar a la compañía de seguros cuando la recurrida era solo la Administración Autonómica debemos considerar que Mapfre ha comparecido en los autos desde el primer momento, formulando alegaciones e incluso presentando apelación, por lo que consideramos correcto el pronunciamiento a la vista de los principios de eficacia y eficiencia, que también inspira la actuación de los Tribunales, sin que exista una vulneración del principio de contradicción constitutiva ni una modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, ni contiene algo distinto de lo pedido por las partes en sustancia, teniendo en cuenta que el artículo 2. e) de la Ley 29/1998 determina la competencia de este orden jurisdiccional aunque las Administraciones cuenten con un seguro de responsabilidad y no poniéndose en tela de juicio que esta compañía de seguros deba abonar la cantidad correspondiente, lo que determina la desestimación del recurso también en este.

NOVENO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/98 , considerándose que no es procedente imponerlas ni en primera ni en segunda instancia en el presente caso sobre la base de la estimación parcial que se efectúa en la primera instancia y con relación a la segunda las desestimaciones de las apelaciones cruzadas y la complejidad del asunto que nos ocupa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo