Sentencia Contencioso-Administrativo 205/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 35/2023 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, la sentencia nº 142/2022, de fecha 30/11/2022, dictada por el Juzgado nº 1 de Badajoz, en sus autos de PO 73/2022, que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del Servicio Extremeño de Salud que desestima por silencio administrativo la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por el recurrente con fecha de 14 de noviembre de 2019.

La sentencia, partiendo de considerar que la determinación de la existencia de una actuación sanitaria incorrecta es una cuestión eminentemente técnica, da preeminencia probatoria al informe de la Inspección Médica (que concluye que " A pesar de los efectos adversos y/o de las complicaciones producida la asistencia sanitaria prestada al paciente ha sido acorde con lo que la literatura científica establece") sobre el informe pericial de parte, realizado por el Dr. Cesareo, sobre la base de que éste, además de carecer la especialidad necesaria, establece una conclusión de mala praxis médica sin que sea desarrollada en el cuerpo de dicho informe y sin explicar el por qué de la misma, amén de rechazar también que se haya producido uno de los daños que señala, en concreto la insuficiencia respiratoria. Rechaza también que haya habido un defecto en la información contenida en el consentimiento informado.

El recurso de apelación esgrime la incorrecta aplicación del derecho aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate (acreditados, a su juicio, la existencia de daños y perjuicios, así como que son imputables al funcionamiento del SES y la relación de causalidad existente entre ambos, debió dictarse una sentencia totalmente estimatoria del recurso interpuesto) y la incorrecta valoración de las pruebas, llegando el juzgador a conclusiones ilógicas, irracionales y arbitrarias, esencialmente por denostar su prueba pericial cuando en realidad es la única que tiene tal carácter en autos, debiendo prevalecer el informe pericial del Dr. Cesareo sobre el Informe de la Inspección (realizado en base a lo manifestado por los médicos implicados en este expediente) porque tiene capacitación suficiente para realizarla (médico colegiado y master en valoración del daño pericial) y expresa un criterio técnico objetivo no rebatido de contrario, entendiendo que sería un fraude procesal considerar que las manifestaciones vertidas por los médicos implicados ante la Inspección Médica y que ésta recoge en su informe, están al mismo nivel que una pericial realizada siguiendo el procedimiento legalmente establecido y con todas las garantías, cuando la Administración en este caso, y por motivos que desconoce, no ha querido rebatirla con otra pericial contradictoria cuando tuvo el momento procesal oportuno para ello.

Y en cuanto al defecto en el consentimiento informado, expresa que está reconocido por la propia Inspección Médica, ya que se han producido dos complicaciones (derrame pleural e insuficiencia respiratoria crónica) de las que no se informó al paciente, por lo que en aplicación de la jurisprudencia que transcribe debe dar lugar a la apreciación de la existencia de responsabilidad patrimonial ya que no sólo no se informó al paciente de todos los riesgos o complicaciones que podía tener la intervención, para que pudiera prestar su consentimiento, sino que efectivamente se produjeron dos complicaciones de las que no fue informado y que actualmente limitan su vida y que no tiene la obligación de soportar, debiendo consecuentemente reconocérsele la correspondiente indemnización, en los términos interesados en el escrito de demanda.

La defensa del SES defiende la desestimación del recurso de apelación, rechazando los dos argumentos impugnatorios anunciados, sin realizar contraargumento alguno respecto al defecto en el consentimiento informado.

SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, un estudio de la documentación obrante en autos pone de manifiesto que:

a) Con fecha 20/06/2016 se lleva a cabo la primera consulta en el servicio de cirugía torácica del Hospital Infanta Cristina, con el diagnóstico de hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral. Se le incluye en lista de espera para realizarle simpatectomía torácica videotoracoscopia (extirpación o coagulación bilateral del segmento del nervio simpático que regula el sudor y la temperatura del miembro superior). Se indica que se entrega consentimiento informado. Y se firma ese mismo día.

b) Fue intervenido el día 21/11/2016. Previamente a La intervención La espirometría que presentaba era: FEVI 87%, FVC 88% y FEVI/FVC 82% (documento de alta de 24/11/2016 e informe del servicio de anestesiología de 05/07/2016).

c) Prevista el alta para e| día siguiente, 22/11/16, se suspende por la aparición de dolor (intenso según enfermería) y disnea (dificultad respiratoria). Se solicita Rx de Tórax observándose " elevación del hemidiafragmática derecha secundaria a pequeño derrame pleural subpulmonar". Se mantiene al paciente ingresado y "se insiste en fisioterapia respiratoria".

d) Dado de alta el 24/11/2016. En el informe de alta se describe la operación (dos puertos de trabajo en el lado izquierdo y tres en el derecho) y se hace constar que el postoperatorio cursa sin complicaciones a excepción de pequeño derrame pleural derecho subpulmonar.

e) Dos días después, el 26/11/2016 acude al servicio de urgencias del Infanta a las 06:10 y es dado de alta a las 12:04. El motivo de consulta es por DISNEA. No dolor torácico. Se descarta TEP y se observa: Mínimo derrame pleural izquierdo con atelectasia pasiva. Atelectasias laminares en lóbulo medio y lóbulo inferior derecho que condicionan mínima pérdida de volumen. Elevación del hemidiafragma derecho. Consta en el informe que: " Varón de 35 años que acude por presentar desde hace unas horas, disnea de moderados esfuerzos. Refiere que desde que se fue de alta hace dos días, ha estado bien, pero que hoy notaba que no podía respirar bien, como al día siguiente de la intervención. Aumenta con la inspiración profunda, no se modifica con la inclinación del tórax. Ha estado realizando la fisioterapia respiratoria correctamente y con buena tolerancia hasta hoy. Afebril en todo momento. No tos, ni sintomatología catarral. No dolor torácico". Y en el apartado de evolución y comentarios se hace constar que: " Paciente dejado en relevo. Se encuentra estable hemodinámicamente. Se amplía control analítico con Dimero D. DADO LA ELEVACTÓN DEL diMERO d- y EL RIESGO MODERADO tep SEGÚN ESCALA DE wELLS, SE SOLICITA TAC de tórax para descartar TEP. Durante su estancia en Urgencias el paciente permanece asintomático. Dada la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente y la normalidad de las pruebas complementarias, se decide alta hospitalaria con observación domiciliaria. Se explican los criterios de gravedad por los que volver a consultar".

f) El día 02/12/2016 acude a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Se le realiza TC de torax con contraste IV y protocolo TEP, observando lo mismo que el día 26/11/2016 y concluyendo que " No se observan signos sugestivos de TEP". Refiere sudoración compensadora en espalda. No se refiere sudoración palmar. Dolor en relación con herida quirúrgica. Se mantiene tratamiento.

g) Nueva revisión programada el día 23/12/2016 en el Servicio de cirugía. Refiere sudoración compensatoria en la espalda y en la Rx que se realiza se observa " Elevación hemidiafragmatica derecha. Sin otros hallazgos". Resultado de la revisión: normal.

h) Acude el 24/03/2017 a revisión programada en el servicio de cirugía torácica. Refiere sudoración compensatoria en la espalda y en Rx se observa elevación hemidiafragmática derecha.

i) Con fecha 28/03/2017 acude al Servicio de Neumología con el Dra. Caridad, que hace constar que " Enfermedad Actual. Paciente de 35 años, intervenido en noviembre de 20 16, VATS bilateral para simpatectomía, desde entonces disnea de esfuerzos, en las radiografías se aprecia elevación de hemidiafragma derecho y en algunas imágenes signos de mínimo derrame pleural derecho", observando en Rx: ELEVACIÓN HEMIDIAFRAGMA DERECHO POSTQUIRÚRGICA. En la espirometría tiene 78%, 79% y 82% y una saturación basal del 98%. Se le indica realización de ejercicio físico y fisioterapia respiratoria .

El 03/04/2017 vuelve al servicio de neumología por dificultad respiratoria con los mismos indicadores que el día 28/03/2017.

j) Con fecha 29/09/2017 acude a nueva revisión en cirugía torácica, refiriendo sudoración compensatoria en la espalda y en Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática". Y como plan de seguimiento le mandan a la Unidad del Dolor para valoración de tratamiento.

k) El 19/01/2018 pone una queja porque la cirujana no quiere verle derivándole a otro. Le ve el Dr. Gaspar sin que conste informe.

l) El 07/05/2018 nueva revisión ahora con el Dr. Germán. El paciente refiere sudoración compensatoria en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha. Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas con cierta limitación al ejercicio físico intenso. En Rx se observa "Pequeña elevación hemidiafragmática vs paquipleuritis basal derecha. Se hace Espirometría con FVC 4060 (83%); FEVI: 3310 (81%). El doctor hace constar que: " De acuerdo con los parámetros de la PFR, comparando con estudios preoperatorios y postoperatorios, se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar". Se indica revisión a los 6 meses con nueva espirometría.

m) El 05/11/2018 el Dr. Germán le pide una espirometría forzada. Ese día tiene 85% y 87%. Y hace constar que " se evidencia una ganancia progresiva de función pulmonar" al comparar con estudios pre y postoperatorios. Comenta dolor punzante en hemitórax derecho al realizar inspiraciones profundas, con cierta limitación al ejercicio físico intenso. Refiere sudoración compensadora en la espalda y persistencia de la hiperhidrosis leve en mano y axila derecha.

n) El 06/05/2019 se vuelve a ver lo mismo que en l)y m) y en la espirometría resulta: 74% y 74%. En el plan de seguimiento el Dr. Ignacio constar que " De acuerdo con los parámetros de la PFR y la leve elevación del hemidiafragma derecho considero que el paciente no se beneficiaria de una cirugía con plicatura diafragmática con la finalidad de ganar capacidad pulmonar. Se explica al paciente esta situación, estando de acuerdo en no proceder al planteamiento quirúrgico". Se procede al alta en las consultas de cirugía torácica.

TERCERO.- Sentado todo ello, parece necesario comenzar indicando que tanto el Juzgado como la Sala deciden en función de las pruebas que las partes han puesto a su disposición, sin que, en principio, exista un orden de prioridad o de calidad probatoria entre ellas, sino que será al analizar y estudiar cada una (pericial de parte, informe de la inspección médica e informes de los responsables de los servicios afectados) cuando podremos determinar la fuerza de convicción que nos merezcan, una vez pasadas por el tamiz de la sana crítica, que se sustentará en criterios de profesionalidad, objetividad, imparcialidad respecto del caso y determinación de las fuentes de prueba objetivas de las que deduzcan sus respectivas conclusiones.

Así lo ha hecho el juzgador de instancia, que, pese a indicar que no valora el informe pericial de parte, en realidad sí lo hace, al expresar que pierde valor probatorio por establecer " una conclusión de mala praxis médica que no se ve desarrollada en el cuerpo de dicho informe", con lo que es evidente que ha sido analizado.

Esto es, el Juzgador considera que el informe pericial de parte no expone las fuentes de prueba objetivas de las que deduce la mala praxis, y por eso no le da el valor probatorio que pretende la parte. Y es que en realidad lo que hace es un análisis retrospectivo de la asistencia médica prestada en función de las complicaciones constatadas, incurriendo así en la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, tal y como tiene establecida constante doctrina jurisprudencial, de la que es buena muestra la STS (Sala Tercera) de 19/12/2018, rec. 187/2017, con remisión a otras de la Sala 1ª, como las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011.

En efecto, el Dr. Cesareo establece que la mala praxis se encuentra en " el seccionar la raíz nerviosa torácica afectada en una simpaticolisis" cuando lo que se debió seccionar es el nervio simpático que regula el sudor. Pero no sólo no existe prueba objetiva alguna que permita concluir que ha existido la sección de la raíz nerviosa torácica, sino que, además, el Dr. Cesareo no expresa qué fuente de prueba le permite llegar a esta conclusión, alcanzando la misma con la simple constatación de que se ha producido la ligera elevación del hemidiafragma derecho.

Por el contrario, el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Torácica es mucho más explícito en este punto, exponiendo con sinceridad su parecer al respecto con las siguientes palabras: " e. La ligera elevación del hemidiafragma derecho se aprecia desde los primeros estudios radiológicos postoperatorios y, sinceramente, desconozco cuál puede ser su etiología. Desde el punto de vista anatómico, el recorrido que sigue el nervio frénico dentro de la cavidad pleural no tiene ninguna relación en proximidad con la cadena simpática torácica, por lo que considero que No se produjo lesión directa del mismo durante la cirugía. En los casos de yatrogenia sobre el nervio frénico, como se aprecia cuando se secciona necesariamente para poder extirpar procesos tumorales mediastínicos o pulmonares que lo infiltran, se produce una elevación completa del diafragma, posicionándose en el tercio medio o superior del hemitórax, que no es comparable con el caso de esta reclamación, como puede comprobarse en los estudios radiológicos aportados. Tampoco existe en el paciente demandante una parálisis frénica, pues el diafragma presenta movilidad durante la inspiración y espiración como puede apreciarse en ras radiografías de tórax. Debería considerarse, por tanto, la posibilidad de elevación diafragmática idiopática. En cualquier caso, la elevación diafragmática constatada en el paciente es tan leve que no tiene traducción clínica ni espirométrica". Y más adelante refleja que: " h. Según consta en el documento que me ha sido proporcionado, en el apartado tercero del Dr. Cesareo, cito textualmente: "Se ha producido un daño valorable y evaluable: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CRÓNICA POR ELEVACTÓN DEL HEMIDIAFRAGMA DERECHO Y NEURALGIA COSTAL. Según lo expuesto previamente, el paciente NO presenta insuficiencia respiratoria y la leve elevación diafragmática observada NO se traduce en ninguna alteración de su capacidad pulmonar constatada mediante la realización de espirometrías seriadas. Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado por el Dr. Cesareo. En el procedimiento de la simpatectomía torácica únicamente se secciona la cadena nerviosa simpática en unos niveles determinados, respetándose la integridad de los nervios intercostales torácicos" .

La Sala considera que merece mayor mérito probatorio sobre el hecho que analizamos el informe del Jefe del Servicio que el informe pericial de parte, al carecer de cualquier explicación y no estar sustentado en prueba objetiva alguna, pues en ningún momento queda reflejado en la historia clínica la tesis del Dr. Cesareo.

La consecuencia de ello es que no se puede concluir que haya existido mala praxis en la realización de la intervención quirúrgica, con lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto esencial.

CUARTO.- Otro tanto cabe decir respecto de la lesión consistente en la insuficiencia respiratoria crónica por elevación del hemidiafragma derecho, que es una de las señaladas por el informe del Dr. Cesareo.

Esta rotunda conclusión carece también de la más mínima explicación, más que el informe del Neumólogo Dr. Nazario en un informe emitido en fecha 20/03/2017 que nosotros no hemos podido encontrar en los autos y cuyo testimonio no ha sido solicitado en la proposición de prueba.

Por lo demás, no consta ni un solo dato en su informe sobre evolución de los datos que reflejaban las distintas pruebas de espirometría que le realizaron.

Frente a ello, el informe del Jefe del Servicio expone que: " a. La insuficiencia respiratoria se define como una pO2 arterial inferior a 60 mmHg y/o una pCO2 superior a 45 mmHg, respirando aire ambiental en reposo. No se puede diagnosticar al paciente de insuficiencia respiratoria en base a los datos obtenidos de una espirometría. El paciente que presenta una insuficiencia respiratoria suele presentar unos datos clínicos evidentes, como suele ser cianosis, taquipnea y disnea de reposo. El demandante no presentaba ninguna de esta clínica y al no realizarse la gasometría arterial basal no se puede determinar que tuviese insuficiencia respiratoria. En base a mi experiencia en el manejo de pacientes con patología respiratoria grave, puedo asegurar que D. Calixto no ha padecido en ningún momento esa complicación.

d. Con respecto a la función pulmonar que presentaba el paciente, no existen diferencias entre la capacidad pulmonar pre y postoperatoria medidas mediante espirometría (se adjunta informe de espirometrías). Espirometría preoperatoria: FEVl 3650 cc (87%r; FVc 4430 (88%). Espirometría (5_nov_2018; realizada un año después de la cirugía): FEV' 3550 cc (gr%);FVc 4200 cc (8s%)".

Esta explicación es ratificada por la Inspección Médica cuando afirma que: " De igual manera, no podemos considerar que el paciente haya desarrollado una insuficiencia respiratoria crónica(IRC) ya que una IRC se define clínicamente por una PaO2 <60mmHg y una Pa Co2 >45mmHg y su diagnóstico requiere realizar una gasometría arterial basal que no consta en la historia clínica del paciente. Se refleja una sat. Basal de 02 que es del 98% a 28.03.17".

Pues bien, a la Sala le merece más crédito probatorio estos dos últimos informes que el emitido por el Dr. Cesareo, al considerar que están mejor fundados y basarse en datos objetivos que se encuentran en la historia clínica.

Ello determina que confirmemos también la sentencia de instancia en este concreto aspecto.

QUINTO.- Nos queda analizar la controversia sobre el consentimiento informado.

En este punto, forzoso es destacar que tanto el informe de inspección como el del Jefe del Servicio se muestran conformes en que el paciente sufrió dos complicaciones que no están descritas en el consentimiento informado firmado:

a) Por un lado, el derrame pleural. A este respecto el informe de la Inspección Médica determina que " Esta complicación no está recogida explícitamente en el consentimiento informado firmado, pero si está descrita en la literatura científica".

b) Por otro, el dolor costal crónico respecto del cual la Inspección expresa que " al igual que en la anterior, no está recogido explícitamente en el consentimiento firmado, pero descrito en la literatura científica como dolor crónico con componente neuropático que tiene una incidencia del 47% después de VATS".

El Jefe del Servicio expresó sobre él que "Con respecto a la neuralgia costal crónica, ya he comentado que es un efecto adverso frecuente tras el abordaje VATS y que su etiología puede ser multifactorial, no encontrándose entre sus posibles causas la sección de la raíz nerviosa intercostal torácica directa como refleja el informe elaborado por el Dr. Cesareo".

Estos dos informes contravienen palmariamente las conclusiones que alcanzan al respecto tanto el informe del Jefe del Área como la propia sentencia, tal y como se percibe por la simple lectura del documento de consentimiento informado, donde no constan en ningún momento. En efecto, y con toda claridad, en ningún momento se menciona el riesgo frecuente del dolor crónico. Y respecto al derrame pleural no cabe considerarlo incluido en expresiones como "sangrado durante la intervención" ni "adherencias del pulmón a la pleura".

Así las cosas, estamos ante un supuesto de falta de descripción de riesgos frecuentes de la intervención sobre los que no se ha informado al paciente, lo que supone la vulneración de los establecido en los artículos 27.2 y 28 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente.

SEXTO.- Sentado ello, en principio la falta del trámite de consentimiento informado necesario, o el consentimiento informado incompleto por no expresarse riesgos frecuentes, constituye en sí misma una infracción de la lex artis y puede suponer, por sí, la vulneración de un derecho fundamental derivado del de integridad física y de libre desarrollo de la personalidad. Pueden consultarse en este sentido la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022 (asunto Reyes Jiménez vs. España), la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011 o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) donde, con cita de otras muchas, se dice: " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria". Es por ello que es posible que la ausencia del debido consentimiento informado genere derecho a un resarcimiento autónomo como daño moral, distinto del que pudiera derivar de las consecuencias derivadas del acto quirúrgico ( STS 15 junio 2011, 8 de septiembre de 2003).

No obstante, cuando del acto médico deficientemente informado no se haya derivado ningún daño, no ha lugar a responsabilidad, aunque se haya omitido el consentimiento ( STS 30 septiembre 2020, recurso 2432/2019).

Pero sí puede haberla si deriva un daño, y ello, adviértase bien, aunque haya habido una correcta aplicación de la lex artis en la ejecución del acto médico, como es el caso, pues de lo que se trata es de que el paciente hubiera podido valorar y decidir, a la vista de los riesgos informados inherentes al acto médico (incluso correctamente realizado) no someterse al mismo o buscar alternativas. En consecuencia, por tanto, de lo que se trata es de la aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" en cuanto a la posibilidad de haber evitado la intervención o haber buscado otras alternativas ( STS 828/2003 de 8 de septiembre de 2003, Sala 1ª, FJ 2; 10 de mayo de 2006 Sala 1ª recurso 3476/1999 FJ 5; 30 junio 2009, Sala 1ª, recurso 137/2002, FJ 3 y 4).

En el caso que nos ocupa, la falta de información respecto de dos complicaciones o riesgos frecuentes de la intervención realizada supone un evidente daño moral que debe ser indemnizado, pues el hoy actor no tuvo la oportunidad real de poder decidir, libre y correctamente, la realización del acto médico, máxime en supuestos como el que nos ocupa en el que la patología que presentaba en modo alguno era de obligada intervención por riesgo vital. Si el actor hubiera sabido el riesgo de dolor crónico a la inspiración profunda es posible que no hubiera accedido a la intervención de la simpatectomía torácica videotoracoscopia para solucionar su hiperhidrosis axilar y palmar primaria severa bilateral.

Y al hilo de ello, debemos rechazar que no se le ofrecieran alternativas a la intervención (argumento que incidentalmente parece esgrimirse en el recurso de apelación) pues el documento de Consentimiento informado (folio 39 y 43), se hace constar como alternativas posibles "intervenciones de cirugía plástica consistente en la escisión y liposucción de las axilas, también la aplicación de toxina botulínica, aunque sólo serían de utilidad en la hipersudoración axilar".

Así las cosas, consideramos que la indemnización debemos fijarla en la cantidad de 12.000 euros, que dadas las circunstancias concurrentes nos parece una cifra adecuada y proporcionada.

Esta cantidad se verá incrementada por los intereses legales desde la fecha de presentación de la solicitud de responsabilidad patrimonial en sede administrativa.

Ello supone la estimación parcial del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas no cabe hacer pronunciamiento sobre ellas dado que estamos en un supuesto de estimación parcial del recurso. Y lo mismo cabe decir respecto de las de la primera instancia, revocando también en este punto la sentencia de instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,