Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Bravo Díaz, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 150/2022 de 19 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Director General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Extremadura de 15 de julio de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 6 de abril de 2021 del Servicio de Ordenación Industrial, Energética y Minería de Cáceres, por la que se deniega el permiso de investigación denominado "Valdeflorez" nº 10C10343-00 a la recurrente y la autorización del plan de restauración correspondiente.
Se señala en la mencionada Sentencia, en primer lugar, que no serán objeto de examen en la misma las alegaciones de las codemandadas relativas a otros motivos para denegar el permiso de investigación, ya que su estimación supondría modificar la Resolución impugnada. En cuanto al fondo, considera que los sondeos y catas propios del permiso de investigación ya implican una actividad extractiva que es incompatible con la legislación urbanística al tratarse de suelo protegido y el Ayuntamiento modificó su informe respecto del otorgado anteriormente porque cometió un error, sin que ello supongo quiebra del principio de confianza legítima ni de buena fe, en la medida en la que no puede permitirse una actividad ilegal. Concluye que no cabe acceder a la pretensión subsidiaria de conceder el permiso de investigación sin la realización de catas ni sondeos porque los mismos son la esencia de dicho permiso.
SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales D. Jorge Campillo Álvarez, en nombre y representación de TECNOLOGÍA EXTREMEÑA DEL LITIO S.L., interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia al entender que existe infracción del principio de legalidad en la medida en la que ni la Ley de Minas ni ninguna normativa autonómica extremeña exige para la concesión del permiso de investigación que el mismo sea compatible con el PGM y, en todo caso, las actividades propias del permiso de investigación son conformes a la normativa urbanística porque no suponen actividad extractiva. También defiende que el cambio de criterio de la Administración es contrario al principio de buena fe y confianza legítima porque no se ha motivado y, por último, debería accederse a la petición subsidiaria en la medida en la que el permiso de investigación incluye otras actividades distintas de los sondeos y las catas.
A su vez, se opone al recurso de apelación de ACIMA y ADENEX al no poder los codemandados formular motivos nuevos de impugnación de la Resolución que se recurre, debiendo ellos interponer el correspondiente recurso.
Por su parte, el Letrado de la Junta de Extremadura, en nombre y representación de la misma, se opone al recurso ya que el Ayuntamiento reconoció su error al emitir el primer informe favorable y la concesión del permiso de investigación exige la conformidad del mismo con la normativa urbanística, a la que debe tenerse en cuenta al igual que la legislación en el ámbito medioambiental. Dicho cambio de criterio se justifica en la ilegalidad de la actuación y no procede estimar la pretensión subsidiaria de la recurrente porque los sondeos y catas son propias del permiso de investigación.
El Procurador de los Tribunales D. Eloy Hernández Paz, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PARA LA COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN MEDIOAMBIENTAL (ACIMA) y la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LA NATURALEZA Y LOS RECURSOS DE EXTREMADURA (ADENEX), se opone al presente recurso y se adhiere al mismo, en la medida en la que considera que el juzgado de instancia debió entrar también a resolver sobre las alegaciones realizas en relación a los aspectos que el permiso de investigación no cumplía y que reforzaban la denegación del mismo, reiterando los motivos de nulidad del permiso y explicando cada uno de ellos. En cuanto a la oposición al recurso de apelación, mantiene que el permiso de investigación no cumplía con la legalidad porque se otorgó sobre suelo protegido en el que no se permite la realización de actividades extractivas y los sondeos y las catas lo son, habiéndose justificado por el Ayuntamiento el cambio de criterio en la existencia de un error al emitir el primer informe.
La Procuradora de los Tribunales Dª María Vanesa Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, en representación y defensa de la ASOCIACION DE VECINOS SIERRA DE LA MOSCA, impugna el recurso de apelación en cuanto que se alega la infracción del principio de legalidad por primera vez, sin que conste en la demanda ni en las conclusiones. En todo caso, alega que debe valorarse la legislación urbanística a la hora de otorgar el permiso de investigación y que éste implica realizar sondeos y catas, por lo que no puede darse en suelo protegido, sin que quepa dar el mismo sin que se realicen dichas actividades.
Por último, la Letrada del Ayuntamiento de Cáceres, en nombre y representación del mismo, se opone al recurso y manifiesta que la infracción del principio de legalidad es un motivo que se expone por primera vez en fase de apelación, no en demanda y, en cuanto al fondo, que la Administración no puede actuar en contra del ordenamiento jurídico, por lo que se tuvo que emitir un nuevo informe contrario a la concesión del permiso de investigación al suponer éste la realización de actividades extractivas como son los sondeos y catas.
TERCERO.- En primer lugar, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por ACIMA y ADENEX. Ello es así porque resultan acertados los argumentos expuestos en la Sentencia en relación a no entrar a examinar los motivos de impugnación alegados por la misma contra la Resolución impugnada por la parte actora.
Nos encontramos dentro del ámbito administrativo, en el que no existe la figura de la reconvención, que sería el trámite adecuado para que un codemandado pueda impugnar también la Resolución objeto de examen. A ello se suma el hecho de que la parte en ningún momento recurrió la Resolución en vía administrativa, lo que ya sería más que suficiente para desestimar sus pretensiones, en cuanto que se mostró conforme con ella. Y, para finalizar, no podemos obviar que la Resolución recurrida denegó el permiso de investigación, por lo que su impugnación sólo podría realizarse en los términos de que se otorgara, cosa que no pretende ACIMA ni ADENEX. Lo que esta asociación parece pretender es que la Resolución siga siendo denegatoria, pero que añada más motivos que ratifiquen dicha denegación y que van más allá de la mera ilegalidad por ser contrario a la normativa urbanística.
Esta exclusión de la reconvención en el presente ámbito ya fue señalada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 907/2017 de 11 de mayo, Rec. 2506/2015, cuyo Fundamento de Derecho Tercero señala: "[...] No está de más subrayar que en el recurso contencioso-administrativo no cabe una reconvención o una pretensión adicional, como si acontece en el proceso civil ( art. 770 LEC ). En tal sentido se pronunció de forma clara la STS 16 de abril de 2003, recurso 3269/2000 al declarar que "en el recurso contencioso administrativo la parte demandada no puede "formular pretensiones", a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil por medio de la reconvención"[...]".
CUARTO.- Centrándonos ahora en el recurso interpuesto por TECNOLOGÍA EXTREMEÑA DEL LITIO S.L., procede indicar que compartimos plenamente el criterio del juzgador de instancia y consideramos debidamente motivada la Sentencia objeto de apelación.
A estos efectos, pese a que es cierto que el apelante no formuló en su demanda como motivo de impugnación la infracción del principio de legalidad, se entiende que el mismo está interrelacionado con el fondo del asunto, que consiste en determinar si el permiso de investigación es conforme o no a la normativa urbanística.
Para ello, debemos hacer mención al hecho de que esta Sala se ha pronunciado recientemente en diversos asuntos en materia minera y, por ello, nos remitimos a lo manifestado, entre otras, en la Sentencia nº 90/2021 de 4 de marzo, Rec. 479/2019, cuyo Fundamento de Derecho Cuarto señala: " Así las cosas, se comprende que la resolución que otorgó el premio de investigación, y autorizó el plan de restauración, de fecha 18/10/2018 del Jefe de Servicio de Ordenación Industrial, Energética y Minera de Badajoz (folios 276- 285), estableciera entre sus DIPOSICIONES GENERALES que:
a) CONDICIÓN GENERAL NOVENA (9ª) En caso de realizar los trabajos contemplados dentro del Anexo VI de la Ley 16/2015, de 23 de abril, de protección de la Comunidad Autónoma de Extremadura (esto es, "c ) Trabajos y permisos de investigación de recursos mineros, siempre que: supongan el uso de explosivos; supongan la apertura de un frente piloto; o utilicen maquinaria pesada y se desarrollen en áreas protegidas"), previo a su inicio, deberán solicitar el sometimiento del proyecto a Evaluación de Impacto Ambiental Abreviada y acompañar un Documento Ambiental del Proyecto, con el contenido indicado en el artículo 80 de dicha Ley (Artículo 80 Solicitud de sometimiento a evaluación de impacto ambiental abreviada: 1. Solicitud de sometimiento del proyecto a evaluación de impacto ambiental abreviada por el promotor ante el órgano sustantivo. La solicitud se acompañará de un documento ambiental abreviado del proyecto con, al menos, el siguiente contenido: a) La definición, características y ubicación del proyecto. b) Las principales alternativas estudiadas. c) Un análisis de impactos potenciales en el medio ambiente. d) Las medidas preventivas, correctoras y, en su caso, compensatorias para la adecuada protección del medio ambiente. e) La forma de realizar el seguimiento que garantice el cumplimiento de las indicaciones y medidas protectoras, correctoras y, en su caso, compensatorias contenidas en el documento ambiental abreviado. f) Presupuesto de ejecución material de la actividad. g) Documentación cartográfica que refleje de forma apreciable los aspectos relevantes del proyecto en relación con los elementos ambientales que sirven de soporte a la evaluación ambiental del mismo. h) Documentación acreditativa de haberse procedido por parte del solicitante al pago de la tasa exigida legalmente").
b) CONDICIÓN GENERAL DÉCIMA (10ª) La realización de trabajos no contemplados en el párrafo anterior, pero incluidos en zonas integrantes de la Red Natura 2000 deberán, previo a su inicio, contar con un informe de afección, tal y como determina el artículo 56 quater de la Ley 8/1998, de 26 de junio, de Conservación de la Naturaleza y de Espacios Naturales de Extremadura . En estos casos, el promotor, a través de este Servicio, deberá remitir a la Dirección General de Medio Ambiente una copia del proyecto o bien una descripción de la actividad o actuación.
c) CONDICIÓN GENERAL DOUDÉCIMA (12ª) En caso de ejecución de sondeos en zona de policía de cauces públicos se deberá contar con la autorización pertinente por parte de la Comisaría de Aguas de las correspondientes Confederaciones Hidrográficas.
Y más adelante como PRESCRIPCIONES ESPECIALES AL OTORGAMIENTO DEL PERMISO DE INVESTIGACIÓN, que se estableciera, en cuanto ahora interesa, que:
a) Gran parte de la superficie del permiso de investigación se localiza sobre espacios naturales de la Red Natura 2000, ZEPA y ZEC "Dehesas de Jerez", por lo que en caso de acometer labores mineras que impliquen la realización de trabajos con maquinaria pesada dentro de las zonas protegidas, o bien la realización de nuevas pistas o caminos de acceso, o modificaciones sustanciales en el trazado o características de los existentes previamente se deberá someter a evaluación de impacto ambiental abreviada el correspondiente documento ambiental, de conformidad con la normativa vigente (Ley y 16/2015, de 23 de abril, de protección de la Comunidad Autónoma de Extremadura).
b) En caso de realizar otros trabajos que estén contemplados dentro del Anexo VI de la Ley 16/2015, de 23 de abril, de protección de la Comunidad Autónoma de Extremadura (esto es, " c) Trabajos y permisos de investigación de recursos mineros, siempre que: supongan el uso de explosivos; supongan la apertura de un frente piloto; o utilicen maquinaria pesada y se desarrollen en áreas protegidas "), previo a su inicio , deberán solicitar el sometimiento del proyecto a Evaluación de Impacto Ambiental Abreviada y acompañar un Documento Ambiental del Proyecto, con el contenido indicado en el artículo 80 de dicha Ley.
c) Antes de iniciar los trabajos de investigación que provoquen la alteración del espacio físico natural, el titular de la actividad deberá adoptar las medidas necesarias para detectar y mitigar los posibles riesgos radiológicos que puedan derivarse de la realización de las mismas, debiendo prever, en consecuencia el posible impacto radiológico sobre los trabajadores, el público afectado y el medio ambiente, y en segunda fase proceder a la caracterización radiológica del material, fijando su actividad y los niveles de exención recogidos en la Guía de Seguridad del CSN GS-11.2.
Y más adelante todavía, como CONDICIONES PARTICULARES AL PLAN DE RESTAURACIÓN se exigiera:
a) El titular del derecho minero deberá elaborar, previo al inicio de los trabajos de campo, un estudio de impacto radiológico, conforme al informe técnico de la Dirección General de Medio Ambiente de fecha 15 de junio de 2017.
En este documento se podía leer: "Dado que el plan de restauración aportado por el titular no contiene ningún criterio radiológico que permita la caracterización radiológica, ni elementos necesarios para efectuar una evaluación radiológica, el titular de la actividad debería elaborar por una entidad acreditada, un estudio de impacto radiológico" con el contenido que señala. Y más adelante establece que: "El órgano de la Administración Pública encargado de otorgar el correspondiente autorización de investigación, deberá condicionar la misma a la reposición o restauración al origen de la zona afectada condicionando las actuaciones que se realicen para restaurar la zona a garantizar la restitución de los valores radiológicos a sus valores originales, debiendo remitir al mismo órgano de la Administración otorgante de la autorización el estado radiológico final del área afectada por el permiso de investigación, con la justificación técnica de que el mismo es comparable con su status radiológico original".
En resumen: la promotora ha incumplido la obligación que pesaba sobre ella de hacer un proyecto de investigación, puesto que la única actuación propiamente de investigación (y no de exploración) es la realización de los sondeos, y resulta que se desconocen los datos esenciales de tal proyecto, como serían, al menos, la determinación de la ubicación de cada uno de los sondeos propuestos y su número exacto.
En realidad, lo presentado no es una verdadera petición para un permiso de investigación sino que es un proyecto de exploración, donde se relacionan una serie de medidas que suponen una mínima afectación a la superficie del terreno, como queda dicho. La parte actora no presentó un verdadero proyecto de investigación sino que aunque así lo llamaba no tenía ese verdadero contenido, por lo que en la forma presentada no podía ser concedido por la Junta de Extremadura.
Por ello, lo autorizado inicialmente no era propiamente un proyecto de investigación (lo presentado no era tal, insistimos), sino un programa de exploración, puesto que para poder autorizar el primero era necesario, como queda acreditado con el condicionado general y específico expuesto, que se hubiera presentado el documento ambiental del artículo 80 de la Ley 16/2015 , para someterlo a evaluación de impacto ambiental abreviada y la realización de un informe de afección a Red Natura 2000, tal y como determina el artículo 56 quater de la Ley 8/1998, de 26 de junio, de Conservación de la Naturaleza y de Espacios Naturales de Extremadura .
Hubiera sido necesario, también con carácter previo a su autorización, un estudio de impacto radiológico, una vez se hubiera tenido a la vista el resultado de las pruebas del programa de exploración (significadamente los obtenidos con la tecnología MMI que consiste en tomar muestras de terreno -250 g. a 250 mm de profundidad- y de las Medidas de exhalación de radón como complementaria a las pruebas de radiometría, que se sitúan en el terreno a escasos centímetros de profundidad).
Con ello, la Sala no comparte el criterio de la actuación administrativa cuando entiende que no es necesaria la evaluación ambiental previa y el informe de afección " al no incluir en proyecto hasta este momento, actuaciones que provoquen impactos ambientales, como la ejecución de sondeos y otros trabajos con maquinaria pesada", por las razones expuesta con profusión y que derivan, una vez más, de la ausencia de un verdadero proyecto de investigación.
Y la misma conclusión llegamos respecto de que el estudio de radiación sólo debe hacerse en su caso, cuando se hubiese autorizado alguna prospección, puesto que difícilmente puede conseguirse una reposición al status radiológico originario si no sabemos cuál es. Y es que la propia resolución de otorgamiento inicial condicionaba, como hemos visto, el inicio de los trabajos de investigación a la existencia de este estudio radiológico, y lo que pretende la demanda es precisamente que recobre su efectividad esta resolución.
No es de recibo que se otorgue un permiso de investigación que consiste en hacer sondeos cuando, por desconocerse su ubicación y número, no se permite hacer ni uno sólo de esos sondeos sin que previamente se haga una evaluación ambiental, un informe de afección a Red Natura 2000 y un estudio radiológico, siendo evidente el riesgo de que, en base a tal otorgamiento, la promotora los realice sin esperar a que se lleven a cabo.
En realidad, cabe preguntarse qué es lo que verdaderamente se había otorgado si no se podía hacer ni una sola actuación de investigación (sondeos) sin que previamente se hubiera evaluado ambientalmente la totalidad de proyecto de investigación, más la realización del informe de afección y el estudio radiológico. La respuesta es clara: se había otorgado inicialmente un permiso de exploración, que no precisa ninguno de estos estudios e informes.
Así las cosas, teníamos formalmente un acto administrativo que autorizaba un permiso de investigación y un plan de restauración cuando no existía verdaderamente un proyecto de investigación, y, por ello, no se habían llevado a cabo, con carácter previo, trámites esenciales como la evaluación de impacto ambiental, el informe de afección a Red Natura 2000 y el mencionado estudio de impacto radiológico, siendo todo ello causa de nulidad de pleno derecho, tal y como reconoce doctrina jurisprudencial pacífica como la STS de 27/11/2013, rec. 4123/2010 o esta misma Sala en Sentencia de 30/04/2015 rec. 660/2013 , respecto de la evaluación de impacto ambiental y que consideramos debe extenderse, sin duda, al informe de afección y al estudio de impacto radiológico.
Es por ello totalmente conforme a derecho que se haya admitido el recurso de alzada interpuesto por numerosos interesados, sobre la base del informe del Director General de Medio Ambiente de fecha 01/06/2019, que puso de manifiesto la inexistencia de estudio radiológico, y su argumentario sobre que el permiso de investigación se enmarca en una zona de gran valor ambiental y emblemática por tratarse de una de las dehesas mejor aprovechadas y conservadas de Extremadura, siendo indiscutible, a nuestro juicio, y conforme a la normativa expuesta anteriormente con todo detalle, que tanto la declaración de impacto ambiental como el informe de afección tienen que ser previos al otorgamiento del permiso de investigación.
Lo expuesto hasta ahora nos sirve para dar respuesta, global, a tres de los argumentos esgrimidos en la demanda (b) Incongruencia en el informe de la Dirección General de Medio Ambiente de fecha 1 de julio de 2019 con el contenido de la resolución de otorgamiento y de autorización del plan de restauración del permiso de investigación; c) Falta de motivación de la resolución objeto del recurso, y vulneración de lo previsto en el artículo 9.3 de la CE , así como el principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y d) Cumplimiento estricto de la legalidad medioambiental por parte de la entidad promotora, hoy actora).
Lo expuesto es suficiente para desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que tengamos que dar una respuesta específica a cada uno de los argumentos que se esgrimen por las partes litigantes. Por otra parte, el informe pericial aportado por alguna de las partes demandadas, según el proceso, no hace sino sustentar el mismo criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo".
Pese a las manifestaciones que realiza el apelante, de esta Sentencia y de las demás dictadas en idénticos términos, podemos concluir que es necesario valorar la normativa urbanística a la hora de otorgar un permiso de investigación, en cuanto que el mismo carece de sentido si no se obtienen después las pertinente licencias y permisos. Igualmente, la esencia del permiso de investigación es la de realizar sondeos y catas, lo que implica una actividad extractiva, motivo por el que no cabe acceder a la petición subsidiaria del actor, ya que entonces debería pedir un permiso de estudio y no de investigación.
Por otro lado, también indicar que no puede haber vulneración del principio de confianza legítima ni de buena fe, en la medida en la que el informe inicial que sirvió de sustento al permiso que se revocó no era conforme al ordenamiento jurídico y volver a reiterar el mismo, a sabiendas de su ilegalidad, es algo insostenible.
Para finalizar, la presente Sala se ha pronunciado en términos semejantes en la Apelación nº 36/2023, determinando que el permiso que se otorgó debe ser revocado, remitiéndonos también a lo expuesto en la Sentencia dictada en dicho procedimiento.
En el presente caso, como ya hemos indicado, procede desestimar el presente recurso y confirmar la Sentencia apelada en la medida en la que la misma es conforme a Derecho.
QUINTO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 por lo que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en la presente instancia.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
