Sentencia Contencioso-Administrativo 503/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 186/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª María Sánchez Polo formula recurso contencioso-administrativo, en representación y defensa de la mercantil MOVILEX RECYCLING ESPAÑA S.L., contra la Resolución de 7 de febrero de 2023 de la Consejera para la Transición Ecológica y Sostenibilidad de la Junta de Extremadura, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 5 de octubre de 2022 del Director General de Industria, Energía y Minas, por delegación, por la que se desestima su solicitud de ayuda para actuaciones de fomento de energías renovables en el expediente ER-20-L3-0185.

La parte actora alega que fue requerida para subsanar una serie de documentación relativa a la solicitud presentada, aportando la misma y poniendo en conocimiento de la Administración en dicho trámite que la sociedad inicial que había presentado la solicitud había sido absorbida por otra sociedad del mismo grupo, pero seguía reuniendo los requisitos exigidos para obtener la subvención y habiéndose subrogado en todos los derechos, obligaciones y relaciones jurídicas de la sociedad absorbida. Concluye que, por ello, tiene derecho a subrogarse en la posición de la sociedad anterior y a que se le otorgue la correspondiente subvención. También señala que se le debió conceder un plazo de subsanación para aportar la correspondiente documentación que acreditara que se cumplía con los requisitos de la pertinente subvención.

La Letrada de la Junta de Extremadura, en representación y defensa de la misma, interesa la desestimación del recurso al entender que la sociedad inicial queda extinguida desde el momento en el que se produce la absorción, sin que pueda transmitir a la nueva sociedad una mera expectativa, ya que en ningún momento se le había otorgado la subvención, que debía entenderse como denegada al haber transcurrido el plazo de seis meses para resolver. Añade en fase de conclusiones, que la inversión se habría realizado antes de la fusión, motivo por el que ni si quiera tendría derecho a la subvención.

SEGUNDO.- Para resolver la presente cuestión resulta necesario acudir tanto a la Orden que regula la subvención objeto de litigio como a lo manifestado por la jurisprudencia.

Así pues, el artículo 13.9 de la Orden de 9 de septiembre de 2020 por la que se establecen las bases reguladoras para el régimen de concesión de subvenciones para actuaciones de fomento de energías renovables en Extremadura, señala: "La solicitud de subvención no confiere derecho alguno al solicitante, no siendo transmisible a otra persona o empresa distinta del mismo, a excepción de lo establecido en el artículo 22 de la presente orden".

Igualmente, según el artículo 22.1 del mismo texto legal: " De conformidad con lo establecido en el artículo 13.9 de la presente orden, la mera presentación de una solicitud de subvención no genera ningún derecho que pudiera ser transmisible, a excepción de los cambios de titularidad de la vivienda, donde se pretenda ubicar la instalación subvencionable, como consecuencia del fallecimiento del solicitante, en cuyo caso, será posible la transmisión de la solicitud en aquellos titulares que se encuentren en la situación que legitime su concesión".

Por otro lado, pese a su antigüedad, resulta determinante lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2006, Rec. 2613/2004, en su Fundamento de Derecho Segundo: "En la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2006 , resolviendo un caso de subrogación de empresas a efectos de una subvención ya se puso de manifiesto el especial control que debe realizar la Administración en este campo si se tiene en cuenta que se está en presencia de fondos públicos que además se otorgan a fondo perdido, que tienen su propio régimen. En ella se dijo que "aunque desde un punto de vista formal del derecho de sociedades y de las relaciones tributarias, sea posible una sucesión entre ellas de sus derechos y obligaciones, no puede ser desconocido el régimen especial que regula las subvenciones. Y no cabe duda que la persona solicitante es un elemento que se tiene en cuenta en estas disposiciones, pues no tendría razón de ser, en caso contrario, lo establecido en el artículo 24 del Reglamento sobre incentivos regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987 de 11 de diciembre , que señala que entre la documentación a presentar con la solicitud deberá estar "la acreditativa de las circunstancias personales del solicitante, de las registrales si se trata de una sociedad constituida y, si estuviere en proyecto, de las previstas, así como las del promotor que actúe en su nombre". Esto significa, que el sujeto es un elemento importante, que se tiene en cuenta en el otorgamiento, y cualquier variación que se produzca lógicamente debe comunicarse a la autoridad encargada de su concesión o de la tramitación del expediente. Esta conclusión no se desvirtúa por lo dispuesto en el artículo 32, modificado por el Real Decreto 2315/1993 de 29 de diciembre , que si bien se refiere a los cambios de titularidad producidos con posterioridad a la concesión, lo hace para determinar cual es la autoridad competente para resolver estos incidentes, pero no excluye que esos cambios deban ser notificados desde el momento en que se produzcan. Al margen del incumplimiento de este deber de notificación, no debe desconocerse que estas subvenciones están sometidas al régimen general establecido en la Ley General Presupuestaria, cuyo art. 81.4 establece que "tendrán la consideración de beneficiario de la subvención el destinatario de los fondos públicos que ha de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento o que se encuentra en la situación que legitima su concesión", lo que implica que las condiciones del beneficiario son decisivas en su otorgamiento, que es él y no otro el que debe desarrollar la actividad subvencionada, al margen de que posteriormente, en virtud de circunstancias cambiantes pueda la Administración autorizar una subrogación. No debe olvidarse, que dado los límites presupuestarios destinados a estos objetivos, los elementos personales tienen importancia a la hora de elegir entre los diversos interesados en estos fondos públicos, pues su destino queda garantizado con su patrimonio y solvencia, ..."

Estas consideraciones son enteramente aplicables al caso presente, en el que se opera la fusión antes del otorgamiento de la subvención. En efecto, la fusión no supone "ope legis" la concesión de la subvención en favor de otra persona jurídica distinta a la que la solicitó, aunque con arreglo a la LSA se haya subrogado en su posición, pues a aparte de que no puede hablarse de un derecho a la subvención con anterioridad a su otorgamiento, y si sólo de una mera expectativa a obtenerla, el régimen de las sociedades debe ser matizado cuando se trata de la materia de subvenciones, que aunque pueda ser asimilado al contractual, mantiene cierta especialidad derivada del otorgamiento a fondo perdido, que no se da en los contratos en los que existen relaciones onerosas sinalagmáticas.

Por otra parte, el deber de notificar los cambios de titularidad durante la tramitación del expediente de concesión se encuentra implícito en la normativa que regula las subvenciones, y las menciones que se hacen al artículo 32 RD 1585/87 , se refieren a las producidas con posterioridad. En ninguno de los casos, puede llegarse a la conclusión que obtiene la parte recurrente de que la Administración debe resolver favorablemente al cambio si no se producen variaciones en la inversión, empleo a crear o importes, pues desde el momento en que se atribuye la facultad de resolver, ha de valorar las condiciones particulares del nuevo titular, que además ha aparecido en el expediente con posterioridad sin cumplir el deber de comunicar el cambio, y que lo hace transcurrido el plazo establecido en el artículo 28 de dicho Real Decreto , lo que determinaría en todo caso que quedara sin efecto la concesión".

También procede destacar la Sentencia de este Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2011, Rec. 6678/2009, en cuanto que es el criterio que se ha reiterado en Sentencias posteriores. Así pues, su Fundamento de Derecho Tercero concluye: " El desarrollo del primero de los indicados motivos parte de que la Sala de instancia aplicó defectuosamente el indicado artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 , regulador de la fusión por absorción, del cual se desprende que la sociedad absorbente asume el bloque de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, entre los que deben comprenderse los derechos derivados de la subvención. Sostiene la recurrente que la Sala de instancia se limitó a copiar literalmente la resolución del recurso de alzada sin entrar a valorar la naturaleza de la operación societaria.

Es cierto que la Sentencia recurrida fundamenta dicha cuestión transcribiendo, sin indicarlo, los razonamientos de la resolución administrativa sobre dicho particular, lo que después complementa con la cita de la condición contenida en la resolución individual de concesión de la ayuda y la necesidad de que estas condiciones concurran en el nuevo titular en caso de transmisión. Ahora bien, este hipotético defecto de motivación carece de transcendencia práctica en este momento, pues ni la recurrente funda en él la pretensión aquí deducida ni ha sido debidamente denunciado por la vía que requiere este recurso especial de casación.

En lo demás, el alcance que, mediante argumentos originales o no, otorga el Tribunal de primera instancia al precepto citado por la impugnante es plenamente asumible por esta Sala. Aquella norma, hoy sustituida por el artículo 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, contiene el principio de sucesión universal en caso de fusión de sociedades, de modo que la sociedad absorbente sucede con carácter universal en cuantos derechos y obligaciones incumbieron a la sociedad absorbida. Este Tribunal, en Sentencia de su Sección Primera de 8 de febrero de 2007, RC 223/2000 , determinó el alcance del precepto diciendo: «En la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractuales, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron».

Esta regla responde al principio general de transmisibilidad de los derechos del artículo 1112 del Código Civil y tiene su más natural aplicación en el ámbito de las obligaciones de Derecho privado. Encuentra sus excepciones en los supuestos de derechos intransmisibles y cuando el ordenamiento jurídico somete la transmisión a unas reglas especiales, como ocurre con el derecho de crédito del beneficiario de una ayuda pública.

Las características de las subvenciones y su naturaleza de institución de Derecho Público, que han sido puestas de manifiesto insistentemente por la jurisprudencia, justifican la sujeción de su transmisión a unas normas específicas; las condiciones del beneficiario son decisivas en el otorgamiento de ayudas económicas de esta clase, y no debe olvidarse que el cambio de titularidad conlleva la sustitución del sujeto adjudicatario de la subvención y obligado a la realización de la inversión en los términos y condiciones impuestas.

La STS de 13 de junio de 2006 (RC 1503/2003 ), reproducida en la STS de 29 de diciembre de 2007 (RC 1930/2005 ), advirtió el «especial control que debe realizar la Administración en este campo si se tiene en cuenta que se está en presencia de fondos públicos que además se otorgan a fondo perdido, que tienen su propio régimen», a lo que añadió, en lo que ahora interesa:

"Aunque desde un punto de vista formal del derecho de sociedades y de las relaciones tributarias, sea posible una sucesión entre ellas de sus derechos y obligaciones, no puede ser desconocido el régimen especial que regula las subvenciones. Y no cabe duda que la persona solicitante es un elemento que se tiene en cuenta en estas disposiciones, pues no tendría razón de ser, en caso contrario, lo establecido en el artículo 24 del Reglamento sobre incentivos regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987 de 11 de diciembre , que señala que entre la documentación a presentar con la solicitud deberá estar "la acreditativa de las circunstancias personales del solicitante, de las registrales si se trata de una sociedad constituida y, si estuviere en proyecto, de las previstas, así como las del promotor que actúe en su nombre". Esto significa, que el sujeto es un elemento importante, que se tiene en cuenta en el otorgamiento, y cualquier variación que se produzca lógicamente debe comunicarse a la autoridad encargada de su concesión o de la tramitación del expediente. Esta conclusión no se desvirtúa por lo dispuesto en el artículo 32, modificado por el Real Decreto 2315/1993 de 29 de diciembre , que si bien se refiere a los cambios de titularidad producidos con posterioridad a la concesión, lo hace para determinar cual es la autoridad competente para resolver estos incidentes, pero no excluye que esos cambios deban ser notificados desde el momento en que se produzcan.

Al margen del incumplimiento de este deber de notificación, no debe desconocerse que estas subvenciones están sometidas al régimen general establecido en la Ley General Presupuestaria, cuyo art. 81.4 establece que "tendrán la consideración de beneficiario de la subvención el destinatario de los fondos públicos que ha de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento o que se encuentra en la situación que legitima su concesión", lo que implica que las condiciones del beneficiario son decisivas en su otorgamiento, que es él y no otro el que debe desarrollar la actividad subvencionada, al margen de que posteriormente, en virtud de circunstancias cambiantes pueda la Administración autorizar una subrogación. No debe olvidarse, que dado los límites presupuestarios destinados a estos objetivos, los elementos personales tienen importancia a la hora de elegir entre los diversos interesados en estos fondos públicos, pues su destino queda garantizado con su patrimonio y solvencia. "

Estas razones deben completarse con las de la STS de 18 de julio de 2006 (RC 2613/2004 ):

"En efecto, la fusión no supone "ope legis" la concesión de la subvención en favor de otra persona jurídica distinta a la que la solicitó, aunque con arreglo a la LSA se haya subrogado en su posición, pues aparte de que no puede hablarse de un derecho a la subvención con anterioridad a su otorgamiento, y si sólo de una mera expectativa a obtenerla, el régimen de las sociedades debe ser matizado cuando se trata de la materia de subvenciones, que aunque pueda ser asimilado al contractual, mantiene cierta especialidad derivada del otorgamiento a fondo perdido, que no se da en los contratos en los que existen relaciones onerosas sinalagmáticas.

Por otra parte, el deber de notificar los cambios de titularidad durante la tramitación del expediente de concesión se encuentra implícito en la normativa que regula las subvenciones, y las menciones que se hacen al artículo 32 RD 1585/87 , se refieren a las producidas con posterioridad. En ninguno de los casos, puede llegarse a la conclusión que obtiene la parte recurrente de que la Administración debe resolver favorablemente al cambio si no se producen variaciones en la inversión, empleo a crear o importes, pues desde el momento en que se atribuye la facultad de resolver, ha de valorar las condiciones particulares del nuevo titular, que además ha aparecido en el expediente con posterioridad sin cumplir el deber de comunicar el cambio, y que lo hace transcurrido el plazo establecido en el artículo 28 de dicho Real Decreto , lo que determinaría en todo caso que quedara sin efecto la concesión."

Esta doctrina, últimamente reiterada en nuestra Sentencia de 23 junio 2009 (RC 301/2007 ), es respaldada por lo dispuesto en los artículos 31 y 41.1 del nuevo Reglamento de incentivos regionales, aprobado por Real Decreto 899/2007 , que claramente someten la validez del cambio de titularidad a la aprobación por la Administración. Por tanto, es acertada la solución de instancia cuando exige a la sociedad que pretende adquirir la cualidad de beneficiaria que cumpla las condiciones personales que fueron requeridas a la entidad originalmente adjudicataria, en concreto el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social. El artículo 233 del antiguo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no exime del cumplimiento de tales exigencias, por cuanto derivan de las peculiaridades de la actividad administrativa de fomento en que se enmarca la subvención".

TERCERO.- En el presente caso, en atención a la jurisprudencia mencionada anteriormente, se considera que debe prosperar la petición de la parte actora.

Lo que viene a decir el Tribunal Supremo es que una sucesión de empresas producida por fusión no otorga sin más el derecho a obtener la subvención correspondiente, sino que la Administración tendrá que valorar si la nueva sociedad cumple con los requisitos para obtener la subvención. Bien es cierto que nos encontramos en la fase previa al otorgamiento de la subvención, mayor motivo para estudiar si la nueva sociedad tiene derecho a que se le otorgue la subvención o no, habiendo sido la propia solicitante la que ha comunicado la existencia de la fusión.

Resultaría contrario al desarrollo propio del tráfico jurídico y comercial que las empresas no puedan fusionarse a la espera de lo que digan las Administraciones en relación a las posibles subvenciones, ayudas...o cualquier otra materia similar que estuviera pendiente de resolución.

No obstante, lo que no puede hacer esta Sala es determinar si la nueva sociedad resultado de la fusión cumple con los pertinentes requisitos para que se le otorgue la subvención pedida, procediendo una estimación parcial al declarar la sucesión entre las sociedades y el deber de la Administración de estudiar si se cumplen con los requisitos pertinentes para el otorgamiento de la subvención.

En atención a los argumentos anteriormente expuestos, debemos proceder a la estimación parcial del recurso interpuesto y anular la resolución impugnada, pero accediendo exclusivamente a la retroacción de actuaciones a efectos de que la Administración determine si la sociedad resultante de la fusión tiene derecho a la subvención.

CUARTO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativaLegislación citada LJCA art. 139 , por lo que no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,