Sentencia Contencioso-Administrativo 300/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 377/2023 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la resolución del Secretario General (por delegación) de la Consejera de Educación y Empleo, de fecha 25/05/2023, que resuelve la imposición de cuatro penalidades a la empresa ASTIBOT INGENIERÍA INFORMÁTICA ROBÓTICA DOMÓTICA S.L. en la licitación del expediente de contratación relativo al contrato de "SERVICIO DE DESARROLLO Y OPTIMIZACIÓN DE LA PLATAFORMA EDUCATIVA "ESCHOLARIUM", ASISTENCIA PARA SU PUESTA A DISPOSICIÓN Y APROVECHAMIENTO, AMPLIACIÓN Y MEJORA DE TODOS SUS MÓDULOS. LOTE 1" con el siguiente desglose:

" Para la primera penalidad de ellas relativa al retraso e incumplimiento en la entrega de documentación solicitada por la dirección del proyecto correspondiéndole una penalización de un 1% conforme a lo dispuesto en el apartado 22.3.8 del Anexo I del PCAP. Considerando que el precio base de licitación, IVA excluido, es de 164.666,67 euros, la penalidad resultante es 1.626,50 euros (MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO).

Para la segunda penalidad relativa a la no entrega del código fuente ni la documentación del proyecto le corresponde una penalidad del 8% conforme a lo dispuesto en apartado 22.3.11 del anexo I del PCAP que sobre el precio base de licitación, IVA excluido de 164.666,67 euros, supone una penalidad resultante de 13.173,33 euros (TRECE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO).

Para la tercera penalidad, relativa la inasistencia injustificada a reuniones le corresponde una penalización de un 8% que aplicada sobre el precio base de licitación, IVA excluido de 164.666,67 euros, supone una penalidad resultante de 13.173,33 euros (TRECE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO).

Y finalmente, para la cuarta penalidad relativa a la falta de cobertura del servicio le corresponde una penalidad del 5,5% según lo establecido en el apartado 22.3.1 del Anexo I del PCAP que aplicada sobre el el precio base de licitación, IVA excluido de 164.666,67 euros, supone una penalidad resultante de 9.056,67 euros (NUEVE MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO).

Todo ello supone unas penalidades totales de un 30,5% sobre el precio base de licitación y un importe total de 37.050 euros (TREINTA Y SIETE MIL EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EUROS)".

La resolución es cuestionada en la demanda, combatiendo cada una de estas penalidades conforme a los argumentos que vamos a exponer al estudiar cada una de ellas.

La defensa de la Junta de Extremadura defiende su conformidad a derecho.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio de cada una de las penalidades impuestas, quizás convenga dar alguna pincelada sobre la controvertida naturaleza jurídica de las penalidades contractuales, que están teniendo un gran desarrollo a nivel estatal y, especialmente, a nivel autonómico como consecuencia de la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de Extremadura.

Y para ello tomamos como referencia la STS de 22 de noviembre de 2023, rec. 7437/2020 que, con referencia a la de 21/05/2019, cuando razona que:

"1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (...)

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos delartículo 194 de la LCSP de 2007en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (...)

5º (...) cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución .

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo delartículo 44.2 de la Ley 30/1992pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos."

De esta manera la Sala concluye (Fundamento de derecho octavo ) "que en la imposición de penalidades contractuales al amparo delartículo 196.8 de la LCSP de 2007aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017-, no son aplicables losartículos 42.3.a )y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a )y 25.1.b) de la Ley 39/2015 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución."

Por otra parte, en materia probatoria (y siguiendo el trabajo de fin de master de Carlos Ramón) no estamos ante una manifestación del Derecho Administrativo Sancionador en sentido estricto, sino en el seno de una relación obligacional sinalagmática como es un contrato. Por lo que no es aplicable (no lo debe ser) el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE en favor del contratista deudor.

Por el contrario, justamente por encontrarnos ante una relación obligacional, es necesario acogerse a los principios de la carga de la prueba en este tipo de relaciones, independientemente de que nos hallemos ante un contrato del sector público y de que una de las partes contratantes sea la Administración. En concreto, la carga de la prueba de estos dos elementos viene regida, principalmente, por el viejo aforismo de que lo normal se entiende probado y lo anormal se prueba.

Partiendo de esta premisa, la lógica del contrato, cualquiera que fuera su naturaleza, es que las partes cumplirán debidamente sus obligaciones, tal como pactaron. Por tanto, lo anormal -y no deseado por nadie- es que alguna de las partes no cumpla, lo que se traduce en que será la otra parte, en este caso, la Administración contratante, quien deberá probar que el contratista ha incumplido alguna de sus obligaciones y que quiere penalizarle por ello. De la misma manera, aunque en el sentido inverso, probado por la Administración el incumplimiento de una obligación del contratista, lo «normal» es que sea este último el responsable del incumplimiento y, por ende, será al contratista a quien corresponda probar la concurrencia de causas de exoneración de su responsabilidad.

En definitiva, como declara la jurisprudencia, probado el incumplimiento de una de las obligaciones del contratista, pesa sobre este una suerte de presunción de culpabilidad, que, de no vencerse con la acreditación de circunstancias o hechos ajenos a su voluntad o a su ámbito de actuación, determinará la imposición de la penalidad prevista en los pliegos, o de la resolución del contrato, según corresponda.

En este sentido pueden verse las SSTS 8163/1988, de 21 de noviembre, FJ 4, 1129/1990, de 10 de febrero, FJ 1, 3177/2005, de 18 de mayo, FJ 5, y 611/2012, de 13 de febrero, FJ 4.

TERCERO.- Antes de entrar en el estudio de cada penalidad, debemos resolver, en primer lugar, el planteamiento de indefensión que se esgrime en la demanda sobre la base de que no se le había dado traslado del informe-propuesta de aplicación de penalidad, suscrito por el Jefe de Servicio de Tecnologías de la Educación y responsable del contrato de fecha 10 de febrero de 2023, como ya se planteó en sede administrativa.

La postura de la Administración en la contestación es que " Esta falta de notificación del informe alegada por la parte actora carece de relevancia en el caso que nos ocupa, ya que pese a lo manifestado por la misma, no le ha causado indefensión alguna, en la medida que el acuerdo de inicio recogía el contenido esencial de ese informe al describir los incumplimientos, el contratista pudo formular sus alegaciones, y finalmente, la resolución recurrida contenía la motivación por la que se tenían o no en cuenta, según cada caso, las alegaciones formuladas de contrario sobre los incumplimientos imputados. Así, por ejemplo, respecto a la penalidad que se recogía en el acuerdo de inicio por "aplicación móvil no disponible a tiempo", la demandante formuló alegaciones que fueron tenidas en cuenta por los responsables del contrato, no penalizándose por este hecho. Finalmente, el contratista podría haber ejercido su derecho de defensa impugnando la resolución ante el mismo órgano que la dictó mediante el recurso potestativo de reposición, recurso administrativo, que el demandante prefirió no interponer".

Pues bien, no cabe ninguna duda que debió darse traslado del informe-propuesta que se menciona, pero consideramos que no se ha producido indefensión material, puesto que el acuerdo de inicio recoge el contenido esencial de ese informe, cuyo sustento probatorio está constituido por correos electrónicos cruzados entre las partes, de tal forma que nada de lo no transcrito le ha causado sorpresa alguna, habiendo podido realizar, como así ocurrió, alegaciones de plena defensa, que se ha visto completada con la demanda rectora de los autos.

CUARTO.- Entramos en el estudio de cada uno de las penalidades.

La primera penalidad es la relativa al retraso e incumplimiento en la entrega de documentación solicitada por la dirección del proyecto correspondiéndole una penalización de un 1% conforme a lo dispuesto en el apartado 22.3.8 del Anexo I del PCAP. Considerando que el precio base de licitación, IVA excluido, es de 164.666,67 euros, la penalidad resultante es 1.626,50 euros (MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO).

Dicho apartado tiene el siguiente tenor:

" Apartado 22.3.8) Incumplimiento de las órdenes recibidas por parte del Responsable del contrato, en las cuestiones relativas a la ejecución del mismo: a) El primer incumplimiento tendrá la consideración de infracción leve con una penalización del 1 por ciento del precio del lote afectado, IVA excluido".

Como puede comprobarse, la penalidad es por incumplimiento de las órdenes y no el simple retraso en cumplir el requerimiento de documentación (no hay remisión al punto 4.10 del PPT como sí sucede en la segunda penalidad), con lo que, de entrada, no podemos aceptar que se penalice lo que no está tipificado como acción u omisión susceptible de penalización.

Y es que la mayoría de la queja contra la contratista es por retraso, que en cualquier caso sería de muy escasa entidad, dado el desarrollo temporal de los acontecimientos, debiendo destacarse que, por propia decisión de la Administración, se omite todo requerimiento de documentación durante más de un año de vigencia de contrato y, de repente, ya en periodo de prórroga, se exige una importante documentación relativa a toda la vida del contrato.

Por otra parte, el contenido de la comunicación, por correo electrónico, entre las partes constata, como defiende la actora, que el requerimiento de documentación no se hace de una sola vez, sino que se van incorporando requerimientos de nueva documentación, con lo que es menos defendible la existencia de un retraso que pueda considerarse significativo.

Además, alguna de esa documentación no podía ser entregada en el momento requerido, por depender su emisión de la Seguridad Social, que la hace a mes vencido.

Sentado ello, la Sala no tiene claro cuál es la documentación concreta que no ha sido entregada como para sustentar una penalidad de incumplimiento de orden de entrega, pues consta que se entregó la mayor parte de la documentación requerida, tal y como se reconoce en varios de los mails emitidos. Y esta falta de claridad es imputable a la Administración.

Por otra parte, y después de un estudio detenido de los autos, parece que lo que faltó por entregar fue documentación referida a personal adscrito al contrato en el régimen de trabajadores autónomos, resultado que ni el PPT ni el PCAP hacen mención expresa a esta figura, lo que generó problemas interpretativos al propio personal de la Administración, que no tenía claro el proceder respecto de ellos.

En definitiva, no consideramos acreditado el incumplimiento imputado, que, en cualquier caso, habría sido muy parcial y referido a personal autónomo, con lo que estimamos el recurso respecto de la primera penalidad.

QUINTO.- La segunda penalidad es la relativa a la no entrega del código fuente ni la documentación del proyecto, por la que se impone una penalidad del 8% conforme a lo dispuesto en apartado 22.3.11 del anexo I del PCAP.

Dicho apartado es del siguiente tenor " 11) En particular, en lo atinente a la calidad del servicio, en los términos definidos en los apartados 4.10, 5.9 del PPT.

a) El incumplimiento leve tendrá la consideración de infracción leve con una penalización del 1 por ciento del precio del lote afectado, IVA excluido.

b) El incumplimiento grave tendrá la consideración de infracción grave con una penalización del 2 por ciento del precio del contrato, IVA excluido.

c) El incumplimiento muy grave tendrá la consideración de infracción muy grave con una penalización del 8 por ciento del precio del lote afectado, IVA excluido".

Para analizar esta penalidad es necesario dejar constancia de los siguientes apartados del PPT:

.- El apartado 4.9 está dedicado a la "Documentación de los trabajos" con el siguiente tenor: " Como se establece en la cláusula 3.6, la empresa adjudicataria elaborará un Programa de Trabajo que deberá aprobar la Dirección del Proyecto. Esta primera planificación se actualizará acomodándose a la marcha del proyecto dentro de los límites contractuales. Como parte de los trabajos objeto del contrato, el adjudicatario se compromete a generar toda la documentación necesaria para la planificación, seguimiento y control de los trabajos a desarrollar, especialmente la relativa al desarrollo de los distintos módulos de la aplicación. Asimismo, realizará y entregará a la Dirección del Proyecto toda la documentación técnica de los módulos desarrollados y/o modificados, así como de cualquier modificación realizada sobre la arquitectura o código fuente de la plataforma".

.- El 4.10 que establece, en cuanto ahora interesa, una escala de incumplimientos " En relación con la ejecución de tareas de trabajo", estableciendo el grado de incumplimiento (leve, grave y muy grave) en función de la una escala de criticidad respecto de las peticiones de trabajo y del tiempo de retraso.

.- El 3.6.4 está dedicado al "Seguimiento y control", con el siguiente contenido en cuanto ahora interesa: " Durante la ejecución de los Servicios del contrato, el adjudicatario se compromete en todo momento, a facilitar del Responsable del Contrato (o la Dirección del Proyecto por delegación) la información y documentación que solicite para disponer de un pleno conocimiento de las circunstancias en que se desarrollan los trabajos, así como de los eventuales problemas que puedan plantearse y de las tecnologías, métodos y herramientas utilizados para resolverlos. Toda la información y documentación del proyecto se alojarán en un repositorio corporativo de la Junta de Extremadura".

.- Finalmente, el 4.2.31 está dedicado a la "Disponibilidad del código fuente y documentación técnica", con el siguiente tenor: " El código fuente y documentación técnica de ESCHOLARIUM estará siempre disponible y actualizado con los trabajos realizados. La Dirección del Proyecto establecerá un repositorio corporativo (actualmente gitlab), gestionado por los técnicos de la Junta de Extremadura, en donde se almacenará el código fuente de la plataforma".

Pues bien, respecto de esta penalidad la demanda diferencia entre el código fuente y el resto de documentación, poniendo el foco, respecto del primero, que durante los ocho años que lleva el desarrollo de la aplicación no ha sido subido al repositorio corporativo en ningún momento, que esta acción precisa su tiempo, y que las subidas se han de realizar con cierta lógica ya que subirla por subir carece de valor y de sentido de cara al control de versiones, y se comentó al técnico Pablo Jesús la problemática del código fuente y que era necesario limpiarlo antes de subirlo. Aun así, se atendió en tiempo y forma cuando se le dio prioridad real en la lista de tareas a la subida del código fuente.

Es decir, no se cuestiona el retraso puesto de manifiesto en la resolución objeto del recurso, que menciona un lapsus temporal muy superior al establecido en la escala del punto 4.10 del PPT, con lo que, aún aceptando que puede tener repercusión a la hora de valorar dicho retraso el hecho de que durante toda la vida del contrato no se había solicitado expresamente su subida, no existe una justificación razonable para tanto retraso (la escala prevé que más de 12 días supone en todo caso un incumplimiento muy grave y la resolución lo fija en varios meses), debiendo recordarse que era perfectamente sabido por la contratista la obligación de ponerlo a disposición, actualizado, desde el inicio mismo del contrato, por determinación del punto 4.2.31 del PPT.

Y lo mismo cabe decir respecto del resto de documentación al que se refiere esta penalidad, cuya determinación viene perfectamente establecida en la resolución objeto del recurso y que no tiene nada que ver con la documentación entregada por trimestres que son válidas para la facturación.

En cuanto al argumento referido a la penalidad de que: " No es admisible que, sin analizar los niveles de criticidad del citado apartado, se concluya sin más que "Según lo establecido en el apartado 4.10 del PPT en relación con la ejecución de tareas es un incumplimiento muy grave, según lo indicado en el apartado 22.3.11 del PCAP correspondería aplicar una penalización del 8% del precio del lote afectado IVA excluido". Eso exigiría que el incumplimiento fuera calificable como muy grave por el apartado 4.10 del PPT, pues la Cláusula 22.3.11 del PCAP dice "En particular, en lo atinente a la calidad del servicio, en los términos definidos en los apartados 4.10, 5.9 del PPT...c) El incumplimiento muy grave tendrá la consideración de infracción muy grave con una penalización del 8 por ciento del precio del lote afectado, IVA excluido." Y no se justifica tal extremo", no puede ser aceptado, pues olvida, como queda apuntado, que otro de los parámetros tenidos en cuenta para fijar un incumplimiento como muy grave es el tiempo de retraso, y en este caso no se cuestiona realmente que el tiempo es superior al que permite, cualquiera que sea el grado de criticidad, considerarlo como tal.

Por ello se rechaza este argumentario de la demanda.

SEXTO.- La tercera penalidad es la inasistencia injustificada a reuniones del Jefe del Proyecto, que le corresponde una penalización de un 8% que aplicada sobre el precio base de licitación, IVA excluido de 164.666,67 euros, esto es, una penalidad resultante de 13.173,33 euros (TRECE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO).

En esta penalización son de interés los siguientes apartados del PPT:

.- 3.3.3 Reuniones periódicas. El responsable del contrato, o la Dirección del Proyecto con la autorización de éste, podrá establecer tantas reuniones estime convenientes con cualquier Jefe de Proyecto, que se compromete a estar disponible, siempre en jornadas laborales, para reuniones por videoconferencia en menos de 1h laboral y para reuniones presenciales en menos de 10h laborales, considerándose en este caso hora laboral como las comprendidas entre las 8:00 y las 15:00 de los días laborales (lunes a viernes que no sean festivos en Mérida).

.- 3.6.4 Seguimiento y control. La empresa adjudicataria realizará todos los trabajos bajo la supervisión del Responsable del Contrato (que podrá delegar algunas funciones técnicas en la Dirección del Proyecto para que realice la supervisión, seguimiento y análisis de los resultados). El seguimiento y control del proyecto se efectuará sobre las siguientes bases:

Reuniones de seguimiento, con periodicidad al menos mensual, del Responsable del Contrato (o la Dirección del Proyecto por delegación) y el Jefe de Proyecto o persona en quien delegue, al objeto de revisar el grado de cumplimiento de los objetivos, las reasignaciones y variaciones de efectivos de personal dedicado al proyecto, las especificaciones funcionales de cada uno de los objetivos y la validación de las programaciones de actividades realizadas.

.- 4.7 Seguimiento e informes del lote 1. El seguimiento y control del proyecto se efectuará sobre las siguientes bases:

El seguimiento continuo de la evolución del proyecto entre el jefe/a de Proyecto por parte del adjudicatario y la Dirección del Proyecto.

Reuniones de seguimiento, con la periodicidad establecida por la Dirección del Proyecto (por defecto, mensual), del jefe/a de Proyecto por parte del adjudicatario, y la Dirección del Proyecto, al objeto de revisar el grado de cumplimiento de los objetivos, las reasignaciones y variaciones de efectivos de personal dedicado al proyecto, las especificaciones funcionales de cada uno de los objetivos y la validación de las programaciones de actividades realizadas.

Independientemente de las reuniones de seguimiento, en cualquier momento a lo largo de la duración del proyecto, podrán tener lugar las Revisiones Técnicas, para tratar temas puntuales.

.- 4.10 Calidad de servicio y penalizaciones del lote 1.

" La empresa adjudicataria se compromete a cumplir las siguientes calidades: En relación con la disponibilidad del jefe de proyecto: Inasistencia injustificada a reuniones . No debe darse. Se considera muy grave en todos los casos ".

Los hechos en los que se sustenta esta penalización son, según la resolución que la impone:

" Durante el desarrollo del proyecto, se tienen ciertos hitos de control como reuniones en las que se tratan puntos importantes con respecto al correcto desarrollo de éste. Durante el mes de diciembre se convocaron varias reuniones y en particular el jefe de proyecto (D. Bernabe) no asistió a las convocadas los días 14 y 19 de diciembre de 2022, sin justificar su ausencia ni notificarla previamente. Estas reuniones se convocaron y avisaron según los medios habituales. El personal técnico de ASTIBOT sí asistió a las reuniones tal como recogen las actas realizadas durante estas reuniones, lo que demuestra que ASTIBOT era conocedora de estas convocatorias de reunión. Cuando se le cuestionó por la inasistencia no hubo respuesta. Dada la gravedad de ausencia el día 14 de diciembre de 2022 se envía correo al jefe de proyecto preguntado por la situación, y pidiendo instrucciones de cómo establecer una reunión. Tampoco se obtuvo contestación. Se vuelve a intentar el contacto por correo electrónico los días 15, 16 y 20 de diciembre de 2022. A partir de este correo el día 20 de diciembre de 2023 se recibió una contestación reconociendo la inasistencia a las reuniones cuando se le requirió, por lo que, según lo establecido en el apartado 4.10 del PPT cada ausencia es un incumplimiento MUY GRAVE. Además, dados los plazos de contestación también estaríamos ante varios incumplimientos muy graves por no atender peticiones de información o requerimientos de la Dirección de Proyecto, según lo indicado en el apartado 22.3.11 del PCAP correspondería aplicar una penalización del 8% del precio del lote afectado IVA excluido ".

La demanda rectora de los autos defiende el siguiente relato de hechos:

" Las reuniones de seguimiento llevan programadas desde el inicio del contrato todos los jueves a las 9:30h. El técnico D. Pablo Jesús desde que tomó el relevo al compañero Damaso ha cambiado en numerosas ocasiones dichas reuniones de seguimiento sin apenas preaviso. A continuación, vemos como el día 13 a última hora del día, sin apenas tiempo de reacción cambia la reunión de seguimiento del jueves al miércoles. Este correo no fue visto hasta el día siguiente cuando ya era la reunión, por lo que imposibilito reaccionar por parte de Bernabe al no contar con apenas preaviso y ver dicho cambio de reunión el mismo día.

En la reunión realizada el 14 de diciembre del 2022 asistió Eutimio, y lo primero que informo el compañero de ASTIBOT fue la justificación de la ausencia de Bernabe, que tuvo que salir unos 20 minutos antes de la reunión ya que tenía una reunión de urgencia con su abogado, por lo que se les informó y se justificó adecuadamente la ausencia a dicha reunión improvisada por parte de Pablo Jesús. El técnico Pablo Jesús conocía además sobradamente la situación personal que estaba atravesando en aquellos momentos Bernabe y los tramites jurídicos que tenía que realizar a consecuencia de su situación personal y de ahí la imposibilidad de poder asistir a una reunión improvisada por parte de Pablo Jesús.

En todo caso, insistimos que asistió Eutimio y se realizó la reunión de seguimiento como era habitual. Como prueba de ello, se adjunta acta de reunión de seguimiento que da fe y prueba que se realizó correctamente el seguimiento del proyecto como con cualquier otra reunión de seguimiento, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que es precisamente Eutimio quien asiste siempre a dichas reuniones como explicaremos más adelante. También se anexa como prueba en el ANEXO 2 que se aportó al expediente (pág. 651).

Es muy importante resaltar que las reuniones de seguimiento se han realizado desde el comienzo de la adjudicación como además se puede acreditar con las actas por parte de Eutimio y Bernabe, siendo Eutimio verdaderamente el técnico que detallaba en todas las reuniones de seguimiento el contenido de los avances y el estado de las tareas, así como la asignación de las tareas a los recursos del proyecto.

Esto se puede acreditar con los testimonios de los participantes en dichas reuniones de seguimiento Damaso y Fidel (empresa Pearson), los cuales han asistido a todas las reuniones de seguimiento desde el inicio de la adjudicación a ASTIBOT. Además, también se puede contar con los testimonios en este sentido de Eutimio y Bernabe. Y, por supuesto, se refrenda en las actas de reuniones. Por ello no tiene sentido que por una ausencia justificada de Bernabe a una reunión improvisada y no planificada, y a la que además se atendió por Eutimio como era habitual en todas las reuniones de seguimiento, se penalice a la empresa ASTIBOT con unos importes totalmente desorbitados. Insistimos igualmente en que el técnico D. Pablo Jesús sabía sobradamente que Bernabe estaba atravesando una serie de problemas familiares importantes (un divorcio complicado) y este fue el verdadero motivo justificado por el cual no pudo asistir. En la reunión mantenida el 14 de diciembre del 2022 se acordó poner una reunión el día 19 de diciembre del 2022. En dicha reunión del 14 de diciembre cuando se fijó una nueva reunión para el 19 se le informó a Eutimio que era una reunión únicamente técnica de la app móvil y de algunos fallos que presentaba, por lo que dicha reunión NO ESTABA CATALOGADA COMO REUNION DE SEGUIMIENTO. Es más, prueba de ello es que las reuniones de seguimiento son solo una vez a la semana y esa semana se tuvo como es habitual el jueves 22 de diciembre a las 9:30 h la reunión de seguimiento correspondiente. Así resulta claramente de la captura de las actas de ambas reuniones:....

Se puede ver que la del 22 es la verdadera reunión de seguimiento de esa semana y que asistió Bernabe y que la reunión del 19 de diciembre que puso Pablo Jesús directamente con Eutimio era una reunión para ver la App móvil a nivel técnico con Eutimio directamente, pues era la persona encargada de la app de forma exclusiva. También se aporta como prueba de que no era una reunión de seguimiento la marcada el día 19 y que solo la pactó con Eutimio con el siguiente correo que mandó el técnico Pablo Jesús".

Como puede comprobarse se imputa la ausencia del Jefe de Proyecto a dos reuniones, una el día 14 y otra el día 19 de diciembre.

Respecto de la primera, queda acreditado que fue una reunión improvisada el día anterior, 13 de diciembre, con el correo emitido por Pablo Jesús a las 14:02 horas, con lo que ello debe servir como medida de proporcionalidad ante la ausencia del día siguiente. No obstante, no consta justificación alguna para dicha ausencia.

Por otra parte, a la reunión asistió, se afirma que por delegación de funciones, un compañero, Eutimio, que era el que más informado estaba a nivel técnico, muy por encima de Bernabe. Esta presencia está constatada y también su intervención como técnico en muchas otras reuniones, como la que tuvo lugar el día 19.

Llegados hasta aquí, es cierto que el párrafo 4.10 del PPT se refiere a la disponibilidad del Jefe de Proyecto, estableciendo que una sola falta de asistencia injustificada es suficiente para considerar que estamos ante un incumplimiento muy grave (con lo que no precisa más motivación a los efectos de proporcionalidad). Pero un estudio detallado del PPT permite también considerar que puede intervenir en las reuniones de seguimiento un delegado por el Jefe de Proyecto. Así consta en el en el apartado 3.6.4 del PPT.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la reunión fue improvisada el día anterior y que cabe aceptar que en ella compareció el Jefe de Proyecto por delegación, consideramos que no existió ausencia a los efectos de penalidad.

Y respecto de la del día 19, compartimos la tesis de la contratista de que no era la reunión de seguimiento semanal, sino una reunión técnica, con lo que no parece que fuera imprescindible la presencia del Jefe de Proyecto.

En definitiva, consideramos que no está justificada esta penalización.

SÉPTIMO.- La última penalización es la falta de cobertura del servicio que le corresponde una penalidad del 5,5% según lo establecido en el apartado 22.3.1 del Anexo I del PCAP que aplicada sobre el el precio base de licitación, IVA excluido de 164.666,67 euros, supone una penalidad resultante de 9.056,67 euros (NUEVE MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO).

La posición de la Administración es que:

" Durante el desarrollo del proyecto, en particular durante el puente de diciembre, se detecta que solo hay dos personas de las contratadas en el proyecto que estén de servicio durante estos días. Mediante correo electrónico, con fecha 7 de diciembre de 2022, se informa a la jefatura de proyecto del problema que supone esta falta de cobertura del personal.

Durante días lectivos, en Extremadura, como son el día 5 y 7 de diciembre de 2022, y según indica el punto 3.4.6 del PPT debe haber una cobertura del 80% del personal. En el caso de este proyecto eso quiere decir que deberían estar atendiendo al proyecto un mínimo de 6 personas. Y según lo registrado en el cuadrante de vacaciones el día 5 solo estuvieron trabajando 3 personas y el día 7 solo dos. Quedando el servicio sin atención adecuada.

Dicho cuadrante se solicitó posteriormente a los correos detectada la incidencia de falta de personal y la comunicación por correo electrónico realizada.

Una vez expuestos los antecedentes y según lo que indica el PCAP en su apartado 22.3 PENALIDADES y en particular la sección:

7) Por la falta de personal para atención del servicio que tendrá la consideración de infracción muy grave con el siguiente régimen de penalidades. El presente incumplimiento tiene el carácter de infracción muy grave y según indica el punto a) Durante 48 horas consecutivas se penalizará con un 5,5% del precio del contrato (IVA excluido).

Por lo que corresponde una penalización del 5,5% del precio de contrato (IVA Excluido) ".

La demanda rectora de los autos defiende que estaban trabajando esos días los trabajadores exigidos por el PPT, de tal forma que pese a que reconoce haber recibido el mail que comentaremos inmediatamente, entiende que " no hay ninguna detección de falta de personal y falta a la verdad indicando que solo estábamos dos. En esa llamada nos preguntó para resolverle unas dudas y que solo estábamos dos personas porque el resto de compañeros habían ido a tomar un café, pero estaban trabajando. No puede confundirse una salida de descanso con una inasistencia completa del día".

Pues bien, consideramos acreditado que se incumplen las prescripciones en la materia establecidas en el PPT con el mail emitido con fecha 07/12/2022 cuyo contenido es el siguiente: " De cara a vacaciones y situaciones como la de hoy (día lectivo) te indicaría que revisaras el punto 3.4.5 y 3.4.6 del PPT del pliego en el que indica la cobertura mínima en días lectivos o no. Te lo comento porque hoy me habéis comentado que sólo estabais dos y en los días lectivos debíais estar el 80%".

Este correo consideramos que refleja la realidad, pues en otro caso hubiera sido inmediatamente contestado y cuestionado, y no ha sido así.

Por lo demás, es importante destacar que estamos en un contrato que define una prestación de servicio (punto 3.4.6 de PPT) y por ello el compromiso de tener disponible el número de trabajadores establecido en el pliego, sin que obste al incumplimiento el que los que estuvieron trabajando ese día dieran cumplida respuesta a las exigencias concretas planteadas por el responsable del contrato y su equipo.

Ello supone rechazar el recurso en este punto.

OCTAVO.- En cuanto a las costas no ha lugar a pronunciarnos sobre ellas al estar ante el supuesto de una estimación parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY