Sentencia Contencioso-Administrativo 880/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 293/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Don Andrés interpone recurso contencioso administrativo contra el Decreto 79/2022, de 25 de mayo, de la Consellería de Hacienda y Administración Pública, por el que se aprueba la oferta de empleo público extraordinaria de plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general y de las entidades instrumentales del sector público autonómico de la Comunidad Autónoma de Galicia, correspondiente al proceso de estabilización derivado de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y de plazas de personal laboral objeto de funcionarización, de conformidad con la Ley2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, y que fue publicado en el Diario Oficial de Galicia en fecha 30 de mayo de 2022.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se interesa que:

1º. Declare la nulidad de la Oferta impugnada, por no haberse observado en su procedimiento de elaboración la realización de trámites esenciales y prescriptivos.

2º. Declare la nulidad de la Oferta impugnada, por carecer de la mínima motivación jurídica exigible, que permita una adecuada reacción jurídica frente a la misma, así como el control de la causa del acto impugnado y de su adecuación a la legalidad vigente.

3º. Declare la nulidad de la Oferta impugnada, por no responder a la función planificadora que le es propia, e infringir el art. 2.2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

4º. Subsidiariamente a los puntos anteriores, anule la Oferta impugnada, en el sentido de que pase a incorporar -condenando a la demandada en este sentido- todas las plazas que reúnan los requisitos previstos en las DA 6ª y 8ª, en los términos específicos recogidos en el cuerpo del presente escrito.

SEGUNDO.- Para comprender la inserción de la oferta de empleo público (OEP) aprobada conviene comenzar reproduciendo el preámbulo del Decreto impugnado, en el que se contiene la justificación de su publicación en los siguientes términos:

"La Ley 17/2021, de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022, en su artículo 12 dispone que la oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal se adaptará a los límites y a los restantes requisitos que se establezcan en la normativa básica estatal.

La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, tiene por objeto situar la tasa de temporalidad estructural por debajo del 8 por ciento en el conjunto de las administraciones públicas españolas. La reforma actuará en tres dimensiones: adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente, articulación de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro y, por último, potenciación de la adopción de herramientas y una cultura de la planificación para una mejor gestión de los recursos humanos.

La Xunta de Galicia firmó con las organizaciones sindicales, el 18 de octubre de 2017, el Acuerdo para el desarrollo de un plan de estabilidad en el empleo de los servicios públicos (DOG núm. 27, de 7 de febrero de 2018) y, posteriormente, el 15 de enero de 2019, el Acuerdo de concertación del empleo público de Galicia (DOG núm. 19, de 28 de enero), que tienen por objeto, entre otras medidas, el desarrollo de una iniciativa plurianual planificada dirigida a incrementar la estabilidad del empleo público dependiente de la Xunta de Galicia, con el objetivo de reducir la tasa de temporalidad inferior al 7% al final del período establecido en los acuerdos firmados.

De este modo, esta Administración autonómica de Galicia viene incorporando en los decretos que regulan anualmente las ofertas de empleo público una tasa adicional de estabilización de las plazas que estén ocupadas por personal con una vinculación temporal y que reúnan los requisitos a los que se hace referencia en las leyes de presupuestos generales del Estado y de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Sin embargo, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé que tenga lugar un nuevo proceso de estabilización del empleo temporal en las administraciones públicas, mediante la convocatoria extraordinaria de plazas que no consumen tasa de reposición.

Ese proceso de estabilización se estructura en dos vías principales:

1. Por una parte, se autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicional a los que regularon los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos, estén contempladas en las distintas administraciones públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hubiesen estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente por lo menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que estuviesen incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y, llegada la fecha de entrada en vigor de la presente ley, no fuesen convocadas o, siendo convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir. No obstante, se añadirán las plazas que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 queden desiertas por la no superación del proceso selectivo convocado.

2. Por otra parte, con carácter único y excepcional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público , se establece la convocatoria, por el sistema de concurso, de aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1 de la Ley 20/2021 , hubiesen estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en estas ofertas de empleo público deberá producirse antes de 31 de diciembre de 2022.

En este decreto, de conformidad con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no se contemplan las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para el año 2018, que estuviesen incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y hayan sido convocadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley 20/2021. No obstante, se añadirán las plazas que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 queden desiertas por la no superación del proceso selectivo convocado.

Todas las disposiciones contenidas en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, relativas a los procesos de estabilización, resultan de aplicación también a las sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público, en los términos que se indican en su disposición adicional séptima .

De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, en estos procesos se deberán ofertar, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal y cumplan los requisitos.

Además, en esta oferta figuran plazas de promoción interna para el personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, estuviese realizando funciones o desempeñase puestos de trabajo de personal funcionario, o pasase a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna. Este personal laboral fijo podrá participar en un proceso selectivo de promoción interna a través de un concurso-oposición en los términos señalados en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, y en la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre .

Asimismo, en esta oferta se contemplan plazas de promoción interna para el personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia que no se incluye en el párrafo anterior pues se trata, por un lado, de procesos de consolidación convocados en las categorías de personal laboral, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria décima del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, y que provienen de las ofertas públicas de empleo de años anteriores, concretamente del Decreto 124/2017, de 30 de noviembre , por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2017 y, por otro, también para aquel personal laboral fijo que opte por la promoción interna horizontal al ser la fecha de la convocatoria de su proceso selectivo posterior a la fecha establecida por la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público.

Conforme a los artículos 13.2.g ) y 14.2.e) de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, le corresponde al Consello da Xunta de Galicia la aprobación de la oferta de empleo público por propuesta de la consellería competente en materia de función pública. Asimismo, el artículo 12 de la Ley 17/2021, de 27 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022, exige el informe favorable de la Dirección General de Planificación y Presupuestos.

En este marco, hace falta la aprobación de la oferta de empleo público extraordinaria de plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general y entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de la Comunidad Autónoma de Galicia, correspondiente al proceso de estabilización derivado de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, de plazas de personal laboral objeto de funcionarización, de conformidad con la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, y de plazas de promoción interna horizontal del personal laboral fijo".

TERCERO.- En la demanda se expone que el recurrente es funcionario interino, adscrito a la Escala Operativa del Servicio de Guardacostas, en la especialidad de Patrón, habiendo iniciado su relación de empleo el 29 de octubre de 2014 y prestando, desde entonces, de forma continuada, servicios para su empleadora, consistiendo la cuestión controvertida, según el demandante, en determinar si la OPE impugnada comprende la totalidad de las plazas que, respectivamente, cumplen los requisitos de las Disposiciones Adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, para su cobertura mediante el concurso de méritos como proceso de estabilización excepcional, y si la información obrante en el acto impugnado y en su expediente de tramitación permite tal verificación, porque en él se declina la determinación o cuantificación de las plazas disponibles en favor de los actos de convocatoria, generando, en opinión del demandante, una inseguridad e incertidumbre jurídicas incompatibles con la legalidad de la OPE.

En definitiva, el recurrente sostiene que en la OPE impugnada no se incluye el puesto de trabajo que él ha desempeñado, pese a ostentar la condición de empleado temporal de larga duración y cumplir los requisitos de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, lo que disminuye sus posibilidades de obtener un puesto en propiedad mediante el concurso de méritos. Por tanto, realmente lo que pretende el demandante es que se amplíe la OPE a la plaza (realmente se refiere a un puesto, que es el que ocupa) del recurrente, así como a todas aquellas que hayan podido excluirse de forma improcedente.

Llegados a este punto conviene aclarar que el objeto de impugnación en este recurso es exclusivamente la OPE aprobada, no las distintas resoluciones de 22 de diciembre de 2022 de convocatorias de procesos selectivos dictadas posteriormente, por lo que las alegaciones relativas a estos últimos han de quedar extramuros del debate y decisión, tal como se decidió en la providencia de 10 de marzo de 2023, dictada en este proceso. Por ello, ha de precisarse que lo que determina la OPE es una previsión de plazas vacantes que reúnan los requisitos señalados, pero la determinación de cada puesto de trabajo que en el futuro se va a proveer de forma estable a través del proceso selectivo se realizará en el momento de la elección de destino de las vacantes que figuren en ese momento. Y es que, tal como se desprende de los artículos 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 48.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, el objeto de la OPE está constituida por las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes y deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, incluidas las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino o laboral temporal. Por tanto, el objeto de la OPE son plazas, no puestos, de modo que los puestos concretos afectados, que es lo que pretende conocer la parte actora, no es propio del instrumento combatido. Los puestos concretos correspondientes se contienen en cada convocatoria, pero, como hemos dicho, las resoluciones de las convocatorias no son objeto de este recurso. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 (recurso 695/2022), que trata asimismo de un supuesto derivado de la Ley 20/2021, declara igualmente que no son equivalentes los conceptos de plaza y puesto.

Por tanto, ha de insistirse en que la oferta de empleo público es una relación de plazas y no de puestos de trabajo, y las previsiones introducidas por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no modifican el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

El artículo 2.1, la Disposición adicional sexta y la Disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, utilizan en todo momento la expresión de plazas vacantes y no de puestos de trabajo, siendo las plazas vacantes que cumplen con los requisitos establecidos en la norma las que se incluyen en la Oferta adicional de empleo público.

En consecuencia, no existe precepto legal que exija una identificación de los puestos de trabajo en la aprobación de la oferta de empleo público, siendo dicho acto administrativo una decisión que incluye las plazas vacantes que cumplen los requisitos legales previstos en el artículo 2.1 y la Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, las que serán objeto de posterior convocatoria.

A ello se suma que los concretos puestos de trabajo a adjudicar a los aspirantes que superen los procesos de estabilización de empleo temporal pueden no ser conocidos todavía al depender de la resolución de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo y de selección pendientes. Este último extremo es constatado asimismo por la parte actora quien, en el hecho tercero de la demanda, pone de relieve que el proceso convocado para el ingreso en el cuerpo de ayudantes de carácter facultativo de Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo C1, escala de agentes del Servicio de Guardacostas de Galicia, en virtud de Resolución de 16 de diciembre de 2021, no ha finalizado, y que trae causa de las OPE-s de los años 2018 y 2021, y que solo la OPE de 2018 incluye plazas sujetas a estabilización.

De todo lo anterior se desprende que hemos de centrar el análisis en los motivos que, según la demanda, han de dar lugar a la nulidad de la OPE impugnada.

CUARTO.- El primer motivo en que se funda la parte demandante para pretender la nulidad de la OPE es la alegación de que se han omitido en su elaboración trámites esenciales y preceptivos, porque parte de que se trata de una disposición de carácter general, en concreto de un reglamento de carácter ejecutivo, concretando esos trámites esenciales omitidos en el informe del Consello Consultivo y en un informe sobre su impacto por razón de género.

El presupuesto del que parte el recurrente no puede tenerse como pacíficamente decidido por el Tribunal Supremo, porque en la sentencia de 18 de marzo de 2019 (recurso 2528/2016), que se cita en la demanda, se muestran dudas, se rehúye el análisis a fondo de tal cuestión (de hecho desestima la inadmisibilidad porque la Sección 1ª del propio TS ya había admitido el recurso de casación), y en la propia sentencia se aportan argumentos que inclinan a pensar que la OPE es un acto general o plúrimo por su contenido y destinatarios.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2019 efectúa una serie de consideraciones al respecto de la naturaleza jurídica de la oferta de empleo público evidenciando las dudas jurídicas que suscita la misma y, sin aclarar cuál es la posición del Alto Tribunal al respecto. Así en la misma se indica que:

" «QUINTO.- Impugnada en casación por la Comunidad Autónoma de Aragón, la parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 86.1.a) de la LJCA , al impugnarse no una disposición general, sino un acto de destinatario plural y que no afecta al nacimiento o extinción de la relación se servicios, entendiendo a estos efectos por «nacimiento» todas las cuestiones a las que se refiere el artículo 62 EBEP .

Pues bien, se rechaza la inadmisibilidad por las siguientes razones:

1º Ciertamente esta Sala, Sección Primera, en su auto de 31 de marzo de 2000 (recurso de casación 10608/1998 ) declaró la inadmisibilidad del recurso de casación contra una sentencia referida a la impugnación de una resolución por la que se anunciaba una oferta pública de empleo por no considerarla como disposición general, luego al versar sobre una cuestión de personal en la que no está en juego la extinción de relación de empleo público alguna, está excluida del recurso de casación.

2º Ahora bien la misma Sección en el auto de 12 de enero de 2006 (recurso de casación 4203/2004 ) admitió tal recurso pues en la instancia lo impugnado fue un decreto por el que se aprobaba una oferta pública de empleo y que se consideró como una disposición general, si bien la sentencia que resolvió esa casación se refiriese al decreto como «actuación administrativa» (cf. sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 1 de abril de 2009 ).

3º Añádase, como se ha visto, que los Decretos impugnados en la instancia traen su causa de la anulación de los Decretos 67/2007 y 83 y 133/2011 y que anulado por la Sala de instancia el Decreto 67/2007, de la misma naturaleza y finalidad que los ahora impugnados en la instancia, tal sentencia fue recurrida y confirmada en casación por la citada sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 29 de octubre de 2010 (recurso de casación 2210/2007 ), sin cuestionarse la admisibilidad del recurso.

4º Este criterio se confirma con la sentencia 543/2018, de esta Sala y Sección, del pasado 3 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo 4555/2016 , en la que se enjuició el Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo, por el que se aprobaba la oferta de empleo público para el año 2016. Pues bien, lo que en el ámbito de la Administración General del Estado es ese Real Decreto lo son en el ámbito autonómico los Decretos impugnados en la instancia y en esa sentencia esta Sala entendió que se trataba de una disposición general.

5º En fin, es determinante de la admisibilidad de esta casación que así lo haya acordado la Sección Primera de esta Sala en el auto de 22 de febrero de 2017 (recurso de casación 2529/2016 ). Tal auto se ha dictado a propósito de otra sentencia de la misma Sala de instancia estimatoria de la demanda contra los Decretos ahora atacados, se razona cómo esta Sala no ha tenido siempre un criterio estable sobre la naturaleza del instrumento por el que se aprueba una oferta pública de empleo concluyendo que se trata de una disposición general".

Sin embargo y a pesar de la claridad de la sentencia que pudiera hacer creer que el Alto Tribunal, a pesar de las dudas expresadas, mantendría el carácter de acto reglamentario, la afirmación de que la oferta de empleo público no puede afectar al contenido definido en las relaciones de puestos de trabajo -y la propia naturaleza de ese instrumento que ya fue definido como acto administrativo por el propio tribunal- permiten mantener que la verdadera naturaleza de la oferta de empleo público es la de acto administrativo general o con pluralidad de destinatarios. Respalda este criterio lo que seguidamente expone aquella STS de 3 de marzo de 2019:

" Sobre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso ( artículo 70 del EBEP ), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf. también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23 , 24 -dos - y 25 junio de 2008 , recursos de casación 2712 , 2445 , 2709 y 3134/2004 , respectivamente)".

Y es que si la Relación de Puestos de Trabajo (que antes se consideraba acto reglamentario), es definida ahora por la jurisprudencia como acto administrativo (a partir de la sentencia de 5 de febrero de 2014, recurso 2986/2012) con más sentido debe serlo aquel instrumento que parte del mismo para determinar las necesidades de recursos humanos con dotación presupuestaria que deben proveerse con personal de nuevo ingreso.

Por último, no parece que la oferta de empleo público sea un reglamento, sino un acto administrativo de carácter general, puesto que una de las diferencias entre el acto administrativo de carácter general y el reglamento es que el primero se agota con su cumplimiento por carecer de vocación de permanencia, mientras que el segundo, por el contrario, se consolida a medida que se realiza y se cumple.

En definitiva, las ofertas de empleo público son actos generales, por su contenido y destinatarios, pero sobre todo porque si fueran reglamentos, primaría su contenido sobre lo que puedan disponer las Relaciones de Puestos de Trabajo (que sí fueron degradadas expresamente a actos generales). Ello sin olvidar que el Tribunal Supremo sí ha fijado que el plazo de tres años para la ejecución de la Oferta de Empleo es plazo de caducidad, lo que es una consecuencia propia de un acto administrativo que se extingue y no de un reglamento. Hay que recordar que en la STS de 25 de noviembre de 2020 (recurso 4763/2018) se razona que el hecho de otorgar a una OPE la condición de disposición de carácter general generaría la ilógica consecuencia de ser la oferta una disposición de carácter general inhábil para modificar relaciones de puestos de trabajo, conceptuadas por cierta doctrina jurisprudencial como meros actos administrativos.

A lo anterior aun puede añadirse que la OPE no innova el ordenamiento jurídico ni tiene contenido normativo, de ahí la ausencia de su carácter reglamentario.

El reglamento tiene siempre un contenido normativo, es decir, establece auténticas normas jurídicas. Ello significa que los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan.

Los actos administrativos generales pueden dirigirse a una pluralidad de personas al no poder concretarse con antelación, pero se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo general. El acto administrativo general, precisamente por carecer de naturaleza normativa, no deja de ser un acto administrativo: no puede encontrar fundamento normativo en sí mismo, sino que debe apoyarse en auténticas normas jurídicas que prevean la correspondiente potestad habilitante. Y por esta misma razón, no puede innovar ni modificar el ordenamiento jurídico, entendido aquí como el conjunto de normas vigentes en un momento dado.

Por último, tampoco cabe deducir de la sentencia del Tribunal Supremo 270/2022, de 3 de marzo, citada por el actor, que en ella se mantenga el carácter de disposición general de la OPE, porque realmente sólo se determina la necesidad de atender a los principios esenciales de buena regulación (transparencia y certidumbre jurídica) previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para el ejercicio de la potestad normativa, pero con ello no se está manifestando que la OPE sea un reglamento ni tenga carácter normativo. La sentencia 3287/2022, de 19 de septiembre, que también se cita por la parte demandante, tampoco determina la condición de disposición reglamentaria de la OPE, pues se refiere a las bases generales que rigen las diferentes convocatorias de procesos selectivos.

Una vez que hemos excluido el carácter normativo y de disposición general de la OPE impugnada, decaen las exigencias de preceptivo informe del Consello Consultivo [ artículo 12.c) de la Ley 3/2014, de 24 de abril, del Consello Consultivo de Galicia] e informe sobre su impacto por razón de género ( artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres), de cuya omisión pretendían derivar el demandante la nulidad de la OPE.

Para su aprobación se han seguido los trámites exigidos en los artículos 13.2.g) y 14.2.e) de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, y artículo 12 de la Ley 17/2021, de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2022, es decir: A) Negociación de los criterios generales de esta oferta de empleo público con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Negociación de Empleados Públicos, B) Informe favorable de la Dirección General de Planificación y Presupuestos, C) propuesta del Conselleiro de Hacienda y Administración Pública, como competente en materia de función pública, y D) Aprobación por el Consello de la Xunta de Galicia.

QUINTO.- En el suplico de la demanda se solicita la nulidad de la oferta impugnada por carecer de la mínima motivación jurídica exigible, que permita una adecuada reacción jurídica frente a la misma, así como el control de la causa del acto impugnado y de su adecuación a la legalidad vigente.

Para tratar de respaldar esta alegación la parte demandante acude a convocatorias de concurso de méritos para sostener que se omiten o excluyen puestos que deberían tomarse en consideración. Es decir, mezcla las plazas, que es el objeto de la OPE, con los puestos concretos.

La oferta de empleo público no debe enumerar los puestos de trabajo vacantes, y ha de cumplir los requisitos que se contienen en el artículo 70 EBEP y 48 de la Ley 2/2015, que se concretan en: A) Indicación de las necesidades de recursos humanos, B) Obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos, C) El plazo de tres años para desarrollar la oferta de empleo público, D) Aprobación anual por el órgano de gobierno de la Administración Pública y la publicación en el Diario oficial correspondiente, E) La oferta de empleo público o instrumento similar también podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

Dichos requisitos están cumplidos en el caso presente y no resulta imprescindible identificar cada uno de los puestos de trabajo que se encuentran vacantes, pues basta incluir un número de plazas. En este sentido, el artículo 70 EBEP habla de relación de plazas, y el artículo 2.1, la disposición adicional sexta y la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, utilizan en todo momento la expresión de plazas vacantes y no de puestos de trabajo, siendo las plazas vacantes que cumplen con los requisitos establecidos en la norma las que se incluyen en la oferta adicional de empleo público, a lo cual se suma que los concretos puestos de trabajo a adjudicar a los aspirantes que superen los procesos de estabilización de empleo temporal pueden no ser conocidos todavía al depender de la resolución de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo y de selección pendientes.

Por tanto, tampoco puede prosperar la alegación de falta de motivación, en la que pretende sustentarse asimismo la petición de nulidad de la oferta de empleo público.

SEXTO.- En el suplico de la demanda se solicita seguidamente la nulidad de la oferta de empleo público por no responder a la función planificadora que le es propia, e infringir el artículo 2.2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

La mencionada Ley 20/2021 obliga a las Administraciones a convocar, en un reducido periodo de tiempo, una serie de plazas, que no devienen en puestos hasta el momento de la elección de destino, debiendo aclarar esta cuestión por cuanto la Ley 20/2021 establece que pueden convocarse en el proceso de estabilización determinado número de plazas, pero no obliga a que la estabilización tenga lugar en los puestos concretos. Por tanto, a través de la impugnación de la OPE no cabe la inclusión en ella de determinados puestos de trabajo. Ello explica que no se haya procedido a la comprobación de si la plaza presuntamente ocupada por el demandantes ha sido o no tenida en cuenta en el cómputo de las incluidas en la OPE impugnada.

La parte recurrente entiende que no se están incluyendo en la OPE impugnada todas las plazas posibles porque parte de una interpretación peculiar tanto del artículo 2 como de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021. En efecto, el demandante entiende que, al amparo de esas dos disposiciones adicionales, deben ser incluidas en los procesos de estabilización todas las plazas derivadas de los anteriores procesos de estabilización previstos en los artículo 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para el año 2018. Con ello olvida: 1º Que las plazas ofertadas en los concursos de méritos previstos en las adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021 se encuentran supeditadas a la condición suspensiva de no resultar adjudicadas en los procesos de estabilización previos a la entrada en vigor de la Ley 20/2021, 2º La interpretación propugnada por el demandante significaría dejar de aplicar la segunda parte del párrafo segundo de la Ley 20/2021 que establece como requisito " siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir", y 3º Si se accediera a la petición del demandante se estarían ofertando plazas en dos procesos de estabilización al mismo tiempo y se incumpliría lo dispuesto en el artículo 2.5 de la Ley 20/2021 según el cual " De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos".

Hay que recordar que el hecho de que se haya aprobado la OPE extraordinaria impugnada no ha dado lugar a que los procesos selectivos derivados de anteriores OPES hayan quedado paralizados, y precisamente porque no han finalizado a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 y se ignora si van a quedar desiertas plazas que pueden ser incluidas en los procesos de estabilización se prevé la posibilidad de añadir plazas con posterioridad a la publicación de aquella norma legal. Es por ello que la exposición de motivos del Decreto impugnado prevé que se añadan las plazas que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 queden desiertas por la no superación del proceso selectivo convocado. En ese sentido, en la certificación de 21 de abril de 2023 del Director Xeral de Función Pública se especifican las plazas que, en cumplimiento del artículo 2 de la Ley 20/2021, han sido incorporadas y sumadas a las ya ofertadas en el Decreto 79/2022 por haber quedado desiertas, tras haber sido convocadas y resueltos los procesos selectivos. En esa misma certificación se aclara que ese proceso de adición de plazas está sometido a constante evolución derivada de la dinámica de la finalización de los procesos selectivos en curso, habiendo plazas de las denominadas desiertas que ya fueron sumadas a las ofertadas por el Decreto 79/2022, como sucedió con la resolución de 6 de febrero de 2023, por la que se modificaron las resoluciones de 22 de diciembre de 2022. Con ello queda de manifiesto que el número de plazas vacantes varía con el transcurso del tiempo, y que la Administración demandada ha ido aumentando las plazas ofertadas en el Decreto impugnado incluyendo las desiertas por la no superación de procesos selectivos convocados, cumpliendo así con el objetivo de reducción de la temporalidad, como principal finalidad derivada de la Ley 20/2021.

A lo anterior cabe añadir que se respeta asimismo el plazo del artículo 2.2 de la Ley 20/2021 para la aprobación y publicación del Decreto porque ha sido publicado el 30 de mayo de 2022 y la fecha límite era el 1 de junio de 2022.

Por tanto, no existe base para considerar infringidos el artículo 2 y disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, ni para deducir que en la OPE impugnada no se ha computado la plaza que ha ocupado el demandante, por lo que ni puede prosperar este motivo de impugnación ni puede acogerse la pretensión contenida en el apartado cuarto del suplico de la demanda.

Por último, en el escrito de conclusiones hace mención la parte demandante al reciente Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, que en su artículo 217, bajo la rúbrica de "garantía del derecho de acceso a los procesos derivados de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 20/2021", se autoriza a las Administraciones públicas a convocar, en concurso de méritos, un nuevo proceso selectivo que cumpla con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 20/2021, indicando que

" el número de plazas de la tasa adicional será el equivalente de aquellas de naturaleza estructural, ocupadas de forma temporal a 30 de diciembre de 2021, por personal con una relación de esa naturaleza anterior al 1 de enero de 2016, que no hubiera superado el proceso de estabilización convocado con un sistema selectivo distinto al previsto en la Disposición Adicional 8º de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre .

Las ofertas de empleo público deberán estar aprobadas antes de 31 de diciembre de 2023, y las convocatorias resueltas antes de 31 de diciembre de 2024, ajustándose a los principios de igualdad mérito, capacidad y libre concurrencia".

Añade el recurrente que en su preámbulo se indica que hay Administraciones Públicas que no han dado cumplimiento a lo previsto en la Ley 20/2021, y afirma que con esa norma se confirma que "todas" las plazas no unas pocas o algunas, sino todas incluidas en el ámbito de aplicación de las Disposiciones Adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021 debían estar convocadas a través de un concurso de méritos, aunque estas plazas a 30 de diciembre de 2021 fecha de entrada en vigor de la Ley 20/2021, estuvieran incluidas en procesos selectivos anteriores convocados al amparo de las leyes de presupuesto de 2017 y 2018.

Tampoco pueden acogerse estas últimas alegaciones porque: 1º Se trata de una OPE distinta de la impugnada en este proceso, 2º Dicho RDL no altera la argumentación antes expuesta de que no cabe incluir en el Decreto 79/2022 todas las plazas afectadas por los anteriores procesos de estabilización derivados de las Leyes de Presupuestos de 2017 y 2018 antes de su finalización, porque ello supondría desatender el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 2 de la Ley 20/2021.

Por todo cuanto queda expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima, en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.