Sentencia Contencioso-Administrativo 231/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 266/2023 de 01 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.-

El recurso de apelación se interpone por la representación de Dª. Inmaculada, que interviene en nombre propio y de su hijo menor de edad Justo, D. Hugo, D. Miguel, D. Nemesio, y Dª Ramona, contra la sentencia nº 18/23, de 28 de febrero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, en la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los referidos contra la resolución firmada digitalmente el 15 de junio de 2021, del Conselleiro de Sanidade de la Xunta de Galicia, que desestima la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial presentada el 20 de diciembre de 2019, en la que se reclamaba una indemnización de 224.600 euros por el mal funcionamiento del servicio público sanitario.

Por la parte recurrente se interesaba en el suplico de su demanda que se estimase el recurso , declarando disconforme a Derecho el acto administrativo recurrido y la actuación de la que traen causa, anulándolos, y como reconocimiento de una situación jurídica individualizada se condenase a la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia a que indemnice a los recurrentes en las respectivas cantidades: A Inmaculada: 70.400 euros; A Hugo: 87.900 euros; A Justo (representado por su madre Inmaculada): 25.400 euros; A Miguel: 10.400 euros; A Nemesio: 10.400 euros; A Ramona: 10.400 euros. Con la responsabilidad solidaria de las codemandadas, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta su completo pago.

En la sentencia nº 34/2021 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, como ya se indicó, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de condenar a la Administración demandada a abonar a la actora la cantidad de 15000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta su completo pago, por considerar un defecto relativo al consentimiento informado, y desestimando lo alegado por los recurrentes sobre la infracción de la lex artis en la asistencia prestada a la menor Tomasa, que concluyó con su fallecimiento en fecha 30 de enero de 2019.

En este recurso de apelación se interesa por la parte apelante que se estime el mismo, " revocando la sentencia de instancia respecto de los pronunciamientos desfavorables a la parte, y dictando nueva resolución por la que se estime el recurso contencioso-administrativo en los términos suplicados en la demanda, y si no es en la cantidad pedida en aquella otra que estima esta Sala de acuerdo con su prudente arbitrio, siempre superior a la fijada como indemnización en la sentencia recurrida".

SEGUNDO.- Alegaciones del recurso de apelación.

Por la representación de Dª. Inmaculada, que interviene en nombre propio y de su hijo menor de edad Justo, D. Hugo, D. Miguel, D. Nemesio, y Dª Ramona, se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 18/23, de 28 de febrero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense.

De la sentencia apelada se cuestiona, en primer lugar, el importe indemnizatorio reconocido por apreciar falta de consentimiento informado, habida cuenta de la total ausencia de un consentimiento informado de acuerdo con las exigencias legales; consentimiento hubo, eso es obvio, porque los padres autorizaron la intervención, pero fue desinformado en aquello que es fundamental para cualquier paciente, o en este caso sus padres que son los titulares del derecho a la información: el riesgo quirúrgico, y más en concreto la posibilidad de que ese riesgo implique, en condiciones de normopraxis, el fallecimiento de su hija.

Se citan sentencias de esta Sala y Sección en la materia, de las que resulta la procedencia de reconocer una horquilla indemnizatoria entre 30.000 y 60.000 euros, de lo cual se aparta la sentencia recurrida. Y se indica que se aparta también del criterio seguido en la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022 (Reyes Jiménez contra España),- donde se declara que la ausencia de consentimiento informado por escrito para una intervención quirúrgica supone la vulneración del derecho fundamental al respeto de su vida privada y familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)-. Se alega que la sentencia se basa en que la legislación española exige para estos casos que el consentimiento informado se otorgue por escrito y que no admite que esa ausencia pueda suplirse con otro consentimiento escrito dado para una operación anterior, ni con la información verbal dada por el médico. Se señala que se reconoce en tal sentencia una indemnización por daño moral de 24.000 euros, cantidad que pondera teniendo presente que hubo esa información verbal que, sin embargo, se considera no probada en los presentes autos, al no constar en la historia clínica ni haber acudido a declarar el Dr. Jose María, médico responsable del paciente y cirujano que intervino, quien únicamente emitió un informe en términos genéricos, sin que diga qué información dio a los padres, o en que consulta médica datada se dio esa información.

Por otro lado, se alega por la parte apelante sobre el "fracaso" del procedimiento quirúrgico y la falta de acreditación de la causa del mismo, en un contexto de irregularidades manifiestas en el proceso de documentación clínica. Se reitera que la historia clínica de Tomasa no estaba completa, y que la remitida estaba repartida de una forma caótica en los documentos 10, 11 y 23 del expediente administrativo.

Se señala que de los documentos aportados por la Administración se puede realizar esta secuencia cronológica :1-. El 7 de diciembre de 2018 se informa a los padres que se va a realizar a Tomasa un cateterismo (no era el primero). El documento de consentimiento informado, con esa misma fecha, está en las páginas 108 y 109 del documento 11; lo firma la madre. Ese mismo día es incluida en el registro de pacientes en lista de espera (p. 110) 2-. El cateterismo se realiza el 20 de diciembre. La menor es dada de alta hospitalaria al día siguiente con pauta de anticoagulación con Sintrom. 3-. El día 15 de enero de 2019 se informa a los padres que Tomasa será operada de una intervención llamada Fontán. Firma la madre la inclusión en el registro de pacientes en lista de espera (p. 94 del mismo documento), pero no se le explica nada acerca de la intervención, salvo que era necesaria; tampoco se le entrega el preceptivo documento de consentimiento informado. 4-. La menor ingresa el día 23 y es operada al día siguiente. Ni en ese momento se le informa con entrega del documento de consentimiento informado. El informe de protocolo quirúrgico se realizó el 31 de enero, esto es, el día después de su fallecimiento y tras haber solicitado la madre la autopsia. Se hace constar lo que se contiene en el citado informe, y se concluye de su lectura que su autor no se limita a hacer lo propio de un documento de estas características, que es relatar los principales hitos del acto quirúrgico, sino que también alude a lo sucedido en el postoperatorio, señalando, sin mayor explicación, que tuvo que realizarse a Tomasa tres operaciones más.- 5-. El informe de la autopsia está en la página 73 y 74 y en él se concluye lo siguiente: IV. CAUSA DE LA MUERTE: FRACASO DE PROCEDIMIENTO QUIRURGICO EN PACIENTE SOMETIDA A CATETERISMO PREVIO DE ARTERIA PULMONAR EN PROBABLE RELACION CON ISQUEMIA MIOCARDIO, EN CONTEXTO DE CARDIOPATIA CONGENITA. Existe una causa del fallecimiento recogida en la autopsia: "Fracaso del procedimiento quirúrgico", pero, ni la Administración demandada en su resolución administrativa, ni en el trámite judicial, ha podido determinar por qué fracasó.

Se indica que el juzgador "a quo" en su sentencia se limita a concluir que no se ha evidenciado ninguna infracción de la "Lex artis", de acuerdo con lo motivado en el fundamento sexto , pero se desprende que junto a la irregularidad por la falta de un documento de consentimiento informado, se encuentra la existencia de un informe de protocolo quirúrgico que se confecciona por su autor, el ya mentado Dr. Jose María, cuando ya conoce el lamentable discurrir del postoperatorio y el fatal resultado acaecido. Y se señala que se perita sobre un informe de protocolo quirúrgico que no se documenta en la fecha de la propia intervención, sino mucho tiempo después, lo cual es demostrativo de una mala praxis, al menos en lo que atañe a la documentación de los actos asistenciales, y que genera la lógica desconfianza sobre si lo documentado responde a la realidad de lo ocurrido. Se manifiesta que el propio juzgador admite esas dudas y concluye que es indiscutible que quizás nunca podrá saberse con certeza el motivo definitivo del fallecimiento o, mejor dicho, del fracaso del proceso quirúrgico, ya que pudo obedecer a diversos factores derivados de la intervención realizada y de la delicada situación de la menor.

Se indica que de la misma forma que la falta de un documento de consentimiento informado conduce a la responsabilidad de quien ha incurrido en ese déficit, la existencia de un documento de protocolo quirúrgico redactado "a toro pasado" (si se nos permite la expresión coloquial), cuando ya la niña ha fallecido, con la inexorable conclusión forense de que "fracasó" el proceso quirúrgico (según la autopsia), debería conducir a la misma atribución de responsabilidad, porque ese funcionamiento anormal del servicio público sanitario ha contribuido ha evitar el esclarecimiento de la concreta causa del fallecimiento de la menor. Así, de la misma forma que se atribuye a la Administración su responsabilidad patrimonial cuando no aporta determinadas pruebas sobre el proceso asistencial, se considera que el razonamiento es perfectamente extrapolable cuando no es que falten los documentos que proceden, sino que los mismos se confeccionan irregularmente.

Se invoca el art. 17.3 de la Ley 41/2002 , sobre el deber de los profesionales sanitarios de cooperar en la creación y el mantenimiento de una documentación clínica ordenada y secuencial del proceso asistencial de los pacientes; y se considerar que este deber se ha incumplido, pues el Dr. Jose María no cubrió el parte o informe de quirófano, sino que creó un documento que es de obligada redacción ( art. 15.2, K) de la Ley 41/2002), semanas después. Y, es según ese documento que los dos peritos intervinientes concluyen que no se aprecia infracción de la "lex artis", aunque lo que están peritando en un informe de quirófano que no responde a una "documentación clínica ordenada y secuencial", sino a un documento que no se redacta el mismo día de la intervención, como procede, sino semanas después con la niña fallecida y estando solicitada la autopsia.

Se recuerda que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder judicial procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. El órgano judicial no ha podido "descubrir la verdad", es decir, determinar porqué falleció Tomasa, algo a lo que ha contribuido que no haya un informe de quirófano, sino un remedo del mismo pergeñado por el cirujano responsable de la intervención -el mismo que no dio a firmar un documento de consentimiento informado, el mismo que hizo caso omiso a la citación judicial-, sobre el cual se ha hecho una valoración pericial que concluye que lo ahí redactado se ajusta a le "lex artis".

TERCERO.- Alegaciones en oposición al recurso de apelación.

Por la representación de Servicio Galego de Saúde no se hace uso del trámite de oposición a la apelación.

Sí hace uso de este trámite la codemandada en la instancia, XL Insurance Company SE Sucursal en España, quien presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación.

Se alega para ello que la actuación de los facultativos que atendieron y siguieron a la menor desde el diagnóstico prenatal de su enfermedad hasta su fallecimiento fue absolutamente correcto y adecuado a la lex artis ad hoc.

Se considera que el juzgador de primera instancia tuvo oportunidad de conocer y valorar todo el caso que es objeto de este procedimiento y toda la prueba practicada en el mismo, concluyendo que si bien, lamentablemente, este proceso asistencial terminó con el fallecimiento de la menor, este fallecimiento no tuvo su causa en ninguna negligencia médica, sin que de hecho nada se diga al respecto en el recurso de apelación, y ni se aluda ni acredite una sola actuación contraria a la lex artis, debiendo atribuirse el daño a la propia patología cardíaca, extremadamente grave y compleja que padecía la niña desde antes de su nacimiento. Como se indica en el informe de la autopsia, la causa de la muerte es clara: "Fracaso de procedimiento quirúrgico en paciente sometida a cateterismo previo de arteria pulmonar en probable relación con isquemia miocardio, en contexto de cardiopatía congénita".

Se señala que hablar de fracaso de procedimiento quirúrgico no implica ningún reconocimiento de error o fallo. Los dos peritos que depusieron en el pleito coinciden al señalar que no hubo ninguna infracción de la lex artis ad hoc; no hubo ningún descuido, negligencia o ausencia de medios. Todo lo contrario: en todo momento, la asistencia de la pequeña Tomasa fue correcta y ajustada a la lex artis ad hoc. Se reiteran las conclusiones alcanzadas por el perito judicial, cuyo dictamen se emitió a petición de la parte actora, y que concluye que a su juicio se actuó de forma correcta en todo momento desde el punto de vista médico-quirúrgico a pesar del fatal desenlace de la paciente. Por su parte, el Dr. Rosendo, propuesto por esta parte, concluye en su Informe Pericial igualmente que no se produjo vulneración en la lex artis, siendo los actos médicos y quirúrgicos realizados adecuados a las circunstancias del caso y acordes con los protocolos de actuación, sin que se haya constatado la existencia de falta de información ni incorrecta técnica quirúrgica. Se señala que las complicaciones surgidas son inherentes al propio acto quirúrgico y a la complejidad del mismo y acordes a la evolución de la patología de la paciente. La obligación contractual del médico con su paciente no es de resultados, es decir, de conseguir la curación de su enfermedad, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la lex artis ad hoc y circunstancias del caso, para poder calificar dicho acto como conforme o no con la técnica normal requerida, circunstancias, que, a su entender, se dieron en este procedimiento.

Se reproducen los razonamientos del juzgador de primera instancia sobre la base de lo informado por los peritos, y se indica que a la intervención de Fontán « No hay ninguna otra alternativa. La tercera cirugía es el tercer estadío y no hay otra opción posible». E igualmente, señaló el Dr. Virgilio -cardiólogo infantil que atendió a la niña-, que la única alternativa a la intervención de Fontán era la omisión terapéutica; esto es, no hacer nada. Esta decisión irremediablemente, como también afirmaron los dos peritos especialistas en cirugía cardíaca, habría conducido irremediablemente a un empeoramiento de la paciente. Por lo tanto, no procede indemnización alguna con base en una supuesta mala praxis que no ha quedado probada en una intervención que era imprescindible y respecto de la cual no había alternativa posible.

Se manifiesta que es incomprensible que se indique de contrario que no está determinada la causa del fallecimiento de la pequeña Tomasa, pues la grave patología cardiaca que padecía la menor, con múltiples manifestaciones, justifica por si sola el devenir de los acontecimientos. Las complicaciones sufridas por la pequeña no implican una mala praxis; el hecho de que el procedimiento quirúrgico fracasara y se produjeran complicaciones no implica una mala praxis.

En cuanto a la indemnización fijada en sentencia por falta de consentimiento informado, se alega por la codemandada que no procede incrementar la cuantía reconocida porque no está justificado en modo alguno. Y se manifiesta que la sentencia impugnada fija la indemnización en 15.000 €, pero lo hace atendiendo a las circunstancias concretas que concurren en este caso y de forma totalmente justificada.

Se alega que el juzgador considera que es indemnizable el hecho de que no conste en las actuaciones un documento escrito de Consentimiento Informado para la intervención de Fontán. Pero, no duda en absoluto, de que los padres fueron debidamente informados de la asistencia completa que se prestó a su hija menor. Como reconoce la propia parte actora, es evidente que el consentimiento a la intervención quirúrgica se prestó por los padres -nunca se ha dicho lo contrario-; y es evidente, igualmente, que esta intervención no era una intervención aislada, sino el tercer estadío de una planificación quirúrgica establecida de forma completa por los protocolos y comunicada y explicada a los padres desde que se diagnosticó la patología. A la pequeña Tomasa se le habían practicado ya las dos intervenciones previas (Norwood y Glenn) que forman parte de este protocolo quirúrgico -diversas intervenciones en diversos momentos desde el nacimiento de la niña-y que eran imprescindibles para poder practicar la tercera (Fontán). Esta serie de operaciones reconstructivas para reparar el síndrome de hipoplasia de ventrículo izquierdo se conoce como "corrección por estadios": el plan completo viene integrado por estas tres intervenciones. El tratamiento paliativo consiste en 3 intervenciones que se realizan de manera consecutiva pero con un intervalo temporal entre cada una de ellas porque de lo contrario (si se completara la paliación en un solo procedimiento quirúrgico y no en tres) los pacientes no lo soportarían y fallecerían; se trata de tres intervenciones que son en realidad diferentes pasos de un mismo objetivo quirúrgico final ,que es utilizar el único ventrículo funcionante de estos pacientes para que eyecte la sangre a todo el organismo (salvo a los pulmones) y que la sangre llegue a los pulmones de manera directa sin pasar por el corazón. En las personas sin este tipo de cardiopatía grave, la sangre llega a los pulmones tras pasar por el corazón y por un ventrículo que la eyecta a este territorio. Estas cirugías de paliación no son electivas, sino que son necesarias para prolongar la vida de los pacientes con esta patología como la que tenía la pequeña. Se añade que antes de proceder a la cirugía de Fontán se le realizó el debido cateterismo -que como indicó el Dr. Virgilio al declarar- es un requisito imprescindible, para preparar a la paciente, antes de esta intervención. Y en la Historia Clínica se recoge, expresamente, que se informó a los padres de los riesgos y beneficios de la intervención quirúrgica; concretamente, en la anotación del curso clínico de 7.12.2018, lo cual fue ratificado en juicio por el autor de esa anotación.

Se insiste en que en este caso no había ninguna alternativa a esta intervención; "salvo la omisión terapéutica"; de hecho, si los padres se hubieran negado en este caso, según declaró el Dr. Virgilio, " nos hubiéramos encontrado ante un conflicto entre el derecho de decisión de los padres y el derecho de la paciente. En esos casos, a veces, tenemos que recurrir a los servicios jurídicos". Aunque ello no se dio en este caso, porque los padres consintieron en la práctica del Fontán al igual que habían consentido la primera parte del tratamiento (intervenciones de Norwood y Glenn). Según se señaló por el testigo-perito el cateterismo se realizó para preparar a la paciente para el Fontán, y para comprobar que no existía ninguna contraindicación para dicha intervención, pero la intervención quirúrgica estaba absolutamente decidida e indicada antes de este cateterismo, y que cuando él informó a los padres lo hizo de ambas actuaciones: cateterismo y Fontán, y quedó anotado que los consentimientos informados serían entregados por cirugía.

Se alega que, como razonó el juzgador, es insostenible afirmar que los padres no habrían sido informados en modo alguno de esta intervención: ni de en qué consistía ni de cuáles eran sus riesgos. Así, los padres de la menor conocieron desde antes de su nacimiento de su patología cardíaca y de su gravedad y evolución; fueron debidamente informados de la única alternativa posible para tratar de recuperar la funcionalidad del corazón: un tratamiento meramente paliativo consistente en un plan quirúrgico en tres fases (Norwood, Glenn y Fontán); las dos primeras ya se le habían realizado a la menor; y conocieron, por supuesto, sus riesgos y sus beneficios. Y conociendo todo esto, consistieron en las tres intervenciones, de forma que consintieron en la intervención de Fontán, al igual que habían consentido las dos intervenciones previas, pues en realidad era el mismo tratamiento quirúrgico -absolutamente conocido y consentido desde el nacimiento-que se desarrollaba en tres fases; no se podía hacer una y dejar las otras, y por esto consistieron, porque era la única alternativa posible para tratar a su hija Tomasa. De hecho, se manifiesta que desde que se les propuso la cirugía hasta que se realizó la operación pasaron varias semanas, y nunca contactaron para plantear dudas, ni las plantearon cuando se les llamó para advertirles de que debían suspender el sintrom 3 días antes de la cirugía.

Se insiste a continuación en el escrito de la apelada que la sentencia impugnada da cumplida cuenta de los argumentos que justifican su decisión y el fallo que alcanza no infringe ni se aparta de la jurisprudencia existente en estos casos.

Subsidiariamente, para el caso de que se estimase el recurso de apelación, se manifiesta que la cuantía que se venía reclamando por los demandantes es excesiva. Se indica que el Consello Consultivo había fijado una indemnización de 7000 euros para cada progenitor, en relación al daño moral por el defecto en el consentimiento informado, y ello por cuanto la información realmente existió. Se indica que no procede indemnización alguna en favor de los abuelos también reclamantes, y en cuanto a la consideración que se hace de tratarse del hijo único del padre para incrementar la indemnización para el mismo, se señala que no consta acreditado este hecho. Se insiste en todo caso en que la indemnización no ha de ser superior a la fijada en la sentencia apelada, debiéndose tomar en consideración la existencia de franquicia del seguro de 60.000 euros, a fin de eximir a la codemandada de cualquier responsabilidad.

CUARTO.- Datos de interés.

Como se recoge en la sentencia de primera instancia, sobre la base de lo informado por el Perito Judicial Dr. Clemente:

Se trataba de paciente femenino con diagnóstico prenatal de síndrome del corazón izquierdo hipoplásico.

Historia obstétrica de la madre: tercera gestación con un parto y un aborto previos en mujer de 35 años (G3, P1, A1), fumadora, síndrome de Ehler Danlos con insuficiencia mitral. Se le realiza cesárea a las 37 semanas por diagnóstico de cardiopatía (síndrome del corazón izquierdo hipoplásico).

El 26 de enero del 2016: Se le realiza a la recién nacida un ecocardiograma con el siguiente resultado: Estenosis valvular aórtica crítica. Disfunción ventricular izquierda moderada-severa. Cavidades izquierdas (ventrículo, mitral y aorta) límites para la viabilidad en tamaño y función. Ductus arterioso de 3.5 mm, cortocircuito bi-direccional S/P valvuloplastia aórtica. FOP amplio, cortocircuito ID sin gradiente significativo (< 5 mmHg), con abombamiento de SIA I-D. VI hipodesarrollado, hipertrófico e hipercontráctil, poco precargado y con datos de disfunción diastólica severa. Hiperecogenicidad de músculos papilares y engrosamiento endocárdico.

Escaso llenado de VI, aceleración del flujo mitral con fusión de onda E/A, gradiente máximo de 6mmHg y medio de 3.3mmHg. Estenosis valvular aórtica severa, con gradiente máximo a su través de 85-90mmHg máximo y medio de 47mmHg. Insuficiencia aórtica de grado leve.

Dilatación severa de VD, función sistólica conservada. IT ligera, insuficiente para estimar gradiente de forma adecuada. SIV con rectificación D-I sugestivo de hipertensión pulmonar.

Flujo pulmonar y en ramas sugestivo de hipertensión pulmonar (elevadas resistencias). Ductus arterioso persistente de pequeño calibre (1.2-1.5 mm), con tendencia a cierre, cortocircuito bidireccional con predominio D-I y gradiente más próximo a 20-25 mmHg. Arco Ao izquierdo de tamaño aceptable, sin coartación, pero con flujo en aorta descendente pulsátil muy patológico, de escasa amplitud, sobre todo a nivel abdominal y con presencia de flujo retrógrado al inicio del estudio (coincidente con irritabilidad y llanto). No derrame pericárdico.

Se decide inicialmente tratamiento médico con inotrópicos y con prostaglandinas. Se decide por el equipo valvuloplastia aórtica a las 48 horas del nacimiento.

El día 3 de febrero se decide intervención quirúrgica para banding de ambas arterias pulmonares.

El día 24 de febrero se realiza cirugía de Norwood con cierre esternal diferido por inestabilidad el cual se produce el día 1 de marzo.

La paciente continua con tratamiento médico con cierta estabilidad hasta que precisa ser intubada el día 9 de marzo del 2016.

El ecocardiograma del día 11 de marzo muestra el siguiente resultado: S/P cirugía de Norwood-Sano. CIA OS amplia, no restrictiva. VD con función sistólica aceptable: TAPSE 4.3 mm, S`T 4.6 cm/s. Impresiona de mejor contractilidad en pared lateral y apical. IT leve moderada, excéntrica, con jet principal dirigido desde velo septal hacia SIA y mínimojet central.

No estenosis tricúspide. Conducto Sano visualizado, trayecto tortuoso, gradiente máximo en origen próximo a 20mmHg, y gradiente máximo de 35 y medio en torno a 25mmHg en su porción media_proximal. Insuficiencia significativa con doppler diastólico desde ramas pulmonares. Flujo en ramas pulmonares pulsátil: gradiente RPI medio 16 y RPD medio 3.7 mmHg. AP (neo Ao) sin estenosis, con insuficiencia leve-moderada. Flujo pulsátil sin gradiente a nivel de Ao descendente, no robo. Doppler en Ao abdominal mal visualizado. Mínimo derrame pericárdico en relación con VI. Derrame pleural derecho (aproximadamente 9 mm de diámetro). Imagen sugestiva de trombo móvil a nivel de techo de AD, elongada, de aproximadamente 7x3.5 mm de diámetro. Dilatación de VCI con escaso colapso inspiratorio y dilatación de venas suprahepáticas con onda s

La paciente continúa con controles ecocardiográficos y hemodinámicos. Presenta varias complicaciones como fallo renal, trombosis de VI y síndrome de fuga capilar.

El día 28 de junio del 2016 se realiza cirugía de Glenn.

El día 20 de diciembre del 2018 se le realiza cateterismo diagnóstico con el siguiente resultado: S/P Glenn + Sano (parcialmente ocluido). Estenosis en RP derecha de forma difusa con importante distorsión en bifurcación pulmonar, tratada mediante implante de Stent Fórmula 8x20 con buen resultado (rectificación de distorsión y mejora de diámetro de AP derecha), respetando lecho de implante cirugía para circulación cavopulmonar. Presiones pulmonares adecuadas para completar circulación cavopulmonar.

El día 23 de enero del 2019 se realiza cirugía de Fontán con ligadura y sección de la fístula de Sano. A las pocas horas de su ingreso existe descompensación clínica por lo que se decide abrir el esternón y retirar packing quirúrgico. Estas operaciones se repiten dos veces en los días siguientes. En los días siguientes la paciente presenta una inestabilidad hemodinámica muy importante con una disfunción biventricular severa . La paciente presenta un fallo multiorgánico falleciendo el día 30 de enero del 2019.

QUINTO.- Falta de acreditación de existencia de mala praxis.

En la sentencia apelada se razonó por el juzgador que, a tenor de lo informado por los peritos, entre ellos el perito judicial designado a instancia de la parte demandante, Dr. Clemente, " lo cierto es que no se constata infracción alguna por parte de los profesionales que asistieron a la menor que, seguramente y tras la familia de Tomasa, eran los primeros interesados en que todo saliera bien. Así lo afirman no solo los doctores del Servicio Gallego de Salud que han informado en el expediente administrativo, sino también el perito de la aseguradora y el propio perito judicial propuesto por la parte demandante. Este último afirma en sus conclusiones que: «1. El síndrome de hipoplasia de ventrículo izquierdo es una cardiopatía congénita muy poco frecuente pero que asocia una morbi-mortalidad muy alta. 2. No existe curación quirúrgica para este tipo de cardiopatía congénita. Su manejo consiste en cirugías paliativas en distintas fases cuyo destino final en caso de supervivencia suele ser el trasplante cardiaco. 3. En la paciente el diagnóstico se realizó de forma prenatal. 4. Desde su nacimiento la paciente presentó tratamiento médico y multitud de pruebas tanto diagnósticas como intervencionistas. 5. La complejidad del manejo de estos pacientes requiere múltiples sesiones médico-quirúrgicas multidisciplinares. 6. El tiempo y modo en el cual se realizan los distintos estadios o fases quirúrgicas varía en función de la evolución clínica de los pacientes. 7. La paciente fue en todo momento atendida de la mejor forma posible según su situación clínica. 8. Todos los tratamientos quirúrgicos, intervencionistas y de sus complicaciones se realizaron de forma adecuada y siguiendo las buenas prácticas clínicas». Es indiscutible que quizás nuca podrá saberse con certeza el motivo definitivo del fallecimiento o, mejor dicho, del fracaso del proceso quirúrgico, ya que pudo obedecer a diversos factores derivados de la intervención realizada y de la delicada situación de la menor. Lo que parece indiscutible de los informes obrantes en el expediente administrativo y de las periciales elaboradas con ocasión del presente litigio, es que no hubo, por decirlo de algún modo, una actuación negligente o descuidada de los cirujanos que intervinieron a Tomasa, sino una complicación propia de este tipo de cirugías que no pudo ser solventada mediante las reintervenciones posteriores.

Estas complicaciones surgen y el que la Administración no pueda ofrecer una explicación concreta de la causa del fracaso no implica necesariamente que algo se haya hecho mal. No estamos ante un caso en que se va a llevar a cabo una operación rutinaria y de una trascendencia menor, sino ante una actuación en el propio corazón de una paciente de muy corta edad y que, por ello, los riesgos de que la cirugía falle son mayores, pudiendo surgir una hemorragia, como aconteció en el presente caso".

Por la parte apelante, al insistir en el recurso de apelación en la mala praxis, más que señalar alguna posible causa del fracaso de la intervención quirúrgica, lo que critica es el manejo documental realizado, y, en concreto que el informe de protocolo quirúrgico elaborado por el Dr. Jose María no se hubiera hecho en el momento de realizarse la intervención, sino a posteriori, cuando se conocía ya el fallecimiento de la menor, y considerando que ello dificulta poder acreditar la causa de ese fracaso, pues los informes periciales se realizan considerando tal documento posterior, y generando desconfianza sobre lo realmente ocurrido en la actuación.

Al efecto, sin perjuicio del defecto de documentación que pudiera observarse en relación a la actuación asistencial de que se trata, lo que resulta indudable, y así se recogió en el informe del perito judicial, Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad Autónoma de Madrid y Especialista en Cirugía Cardiovascular, es que, además de lo recogido en la sentencia apelada, "A l nacer, el bebé con síndrome de hipoplasia del ventrículo izquierdo, necesitará varias cirugías en diferente orden para aumentar el flujo de sangre al cuerpo y circunvalar el lado izquierdo del corazón, que no está funcionando adecuadamente. El ventrículo derecho se convierte en la cavidad principal de bombeo de sangre al cuerpo. Estas cirugías no curan el síndrome de hipoplasia del ventrículo izquierdo, pero ayudan a restaurar el funcionamiento del corazón, son cirugías paliativas. La única posibilidad de supervivencia es una conexión entre el lado izquierdo y derecho del corazón o entre sus arterias y las arterias pulmonares. Los bebés nacen normalmente con dos de estas conexiones: la fosa oval y el ductus arterial. La sangre que sale del lado derecho del corazón a través de la arteria pulmonar viaja a través del ductus arterial hasta la aorta. Esta es la única manera para que la sangre llegue al cuerpo por lo que es necesario mantener el ductus abierto con medicación. La serie de tres operaciones reconstructivas para reparar el síndrome de hipoplasia de ventrículo izquierdo (los procedimientos de Norwood, Glenn y Fontan) se conoce como "Corrección por estadios o fases"...". Se señala que la paciente fue en todo momento atendida de la mejor forma posible según su situación clínica; todos los tratamientos quirúrgicos, intervencionistas y de sus complicaciones se realizaron de forma adecuada y siguiendo las buenas prácticas clínicas, y que , además de un síndrome hipoplásico de ventrículo izquierdo, presentaba una estenosis aórtica muy severa, y una falta de desarrollo de la válvula mitral y el arco aórtico, de modo que a pesar de todos los esfuerzos tanto médicos como quirúrgicos se produjo un fallo cardiaco bilateral que llevó a la paciente a un fallo multiorgánico irreversible con posterior fallecimiento, concluyendo el perito que se actuó de forma correcta en todo momento desde el punto de vista médico-quirúrgico a pesar del fatal desenlace de la paciente.

En contra de lo anterior ninguna prueba hay, y sin que el alegado defecto en el manejo documental pueda servir para presumir una mala praxis, que, se insiste, no consta ni por indicios.

Por tanto, no puede más que ser confirmada la decisión del juzgador de primera instancia en cuanto a este extremo.

SEXTO.- Indemnización por falta de consentimiento informado.

En cuanto al motivo de impugnación de la sentencia de primera instancia por considerar insuficiente la cantidad indemnizatoria reconocida por apreciar la falta de consentimiento informado, lo basa la apelante en el arco indemnizatorio que pasa casos similares se utilizaron en sentencias anteriores, y en el criterio de la sentencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022 (Reyes Jiménez contra España), y ello en la consideración que la obligación del consentimiento informado escrito y firmado para una intervención quirúrgica no puede ser sustituido o suplido por información verbal o por la firma de consentimiento que se haya podido dar para otras intervenciones anteriores.

Al respecto, como ya se recogió en sentencias de esta Sala y Sección, como la de 24 de enero de 2024 en recurso nº 624/22, " En línea de principios, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Como se señala en la STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria, todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica, precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

El Alto Tribunal, en sentencia de 30 de septiembre de 2020 expone que el documento escrito y firmado del consentimiento informado previo a una intervención quirúrgica es la exigencia legal de documentar lo que ha de hacerse previamente de forma verbal, en la consulta médico-paciente, en el que le informa de su situación, de la recomendación médica en respuesta a su situación, y tiene lugar las preguntas, respuestas y comentarios que pueden producirse.

Cada paciente presenta una personal situación, y la consecuencia es una personal recomendación adaptada a esa situación personal, y todo ello se refleja, con mayor o menor extensión, en el documento escrito del consentimiento informado, y que no es, ni tiene por qué serlo, una transcripción literal de la consulta previa a la intervención.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad, cualquiera que fuera la forma de manifestarse (verbal o escrito), es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento.

En palabras de la Sentencia de 2.3.2016 de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia, lo que se conoce como consentimiento informado constituye una parte de la asistencia sanitaria que se presta al paciente. Se basa, además, en el principio de autodeterminación, de libertad personal y de conciencia. Es entonces el enfermo el que deba ejercer sus propias opciones otorgando su consentimiento para la realización de cualquier actuación que afecte a su salud. Tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. Pero evidentemente para ello necesitará recibir una información previa.

La Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, que es la ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, expresa que esa información tiene que ser adecuada para que tenga lugar cualquier actuación que afecte a la salud del paciente; en la misma línea se manifiesta la Ley autonómica gallega 3/2001, reguladora del consentimiento informado e historia clínica de los pacientes.

Dicha Ley 41/2002 establece, entre sus principios básicos, la exigencia en toda actuación en el ámbito de la sanidad, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y que se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del derecho del paciente o usuario a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.2 y 3). La propia Ley define en el art. 3 el consentimiento informado como: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

La exigencia de una información al paciente, verdadera, comprensible y adecuada a sus necesidades, que comprenda "toda la información disponible" sobre la actuación en el ámbito de la salud de que se trate, a salvo los supuestos excepcionados por la Ley, constituye el presupuesto necesario para que el consentimiento del paciente, necesario en toda actuación en el ámbito de la salud, pueda considerarse libre, voluntario y responda a una valoración fundada de las opciones propias del caso. Consentimiento que será verbal por regla general y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (arts. 4 y 8).

En concreto, el artículo 4 de la Ley estatal 41/2002 dispone que la información que se debe dar a los pacientes debe comprender, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Ahora bien, en los casos en que el consentimiento se deba prestar por escrito (intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente), el contenido de la información ha de ser más amplio, debiendo incluir todos los extremos que se indican en los artículos 10 de la ley estatal, y 8 de la ley autonómica (identificación y descripción del procedimiento, Objetivo del mismo, Beneficios que se esperan alcanzar, Alternativas razonables a dicho procedimiento, Consecuencias previsibles de su realización, Consecuencias de la no realización del procedimiento, Riesgos frecuentes, Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia, Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.- Contraindicaciones).

El artículo 10 nos dice cómo debe ser el contenido de esta información cuando el consentimiento se deba prestar por escrito, (...)

Por su parte, el artículo 8 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, expresa que la información será habitualmente verbal y constará, además, por escrito en aquellos actos diagnósticos y terapéuticos que entrañen un riesgo considerable para el paciente; que la información será comprensible, continuada, razonable y suficiente y que se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente.

La tesis del Tribunal Supremo ( STS de 4.4.2000 ) es que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación o a una determinada prueba diagnóstica, lo que constituye un daño moral grave.

Pues bien, en términos generales se puede afirmar que la actuación médica llevada a cabo sin consentimiento del paciente, o habiéndose recabado de forma defectuosa infringe la lex artis.

La jurisprudencia entiende el consentimiento informado como una de las posibles modalidades de vulneración de la "lex artis ad hoc" en la asistencia médico-sanitaria en supuestos de ausencia o insuficiencia en cuanto garantía del respeto a los derechos de los pacientes, a cuyo fin nuestro Tribunal Supremo ha advertido en numerosas ocasiones que tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ( STS de 2 octubre 2012 y de 20 de noviembre de 2012 ).

Incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2011, de 28 de marzo , se ha pronunciado en el sentido de considerar que "el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal. Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental"; y añade que "En definitiva, la regulación legal -que obedece a las exigencias constitucionales- implica, de acuerdo con el contenido propio del derecho fundamental, que, en principio, cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar. Como regla general, dicha información se ha de proporcionar verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, y comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4.1), contenido que se amplía al previsto en el art. 10 de la ley para todos los supuestos en los que resulte necesario el consentimiento escrito del paciente, esto es, los establecidos en el art. 8.2 (entre otros, las intervenciones quirúrgicas y los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores).

En todas estas normas, sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos: de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la regulación descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia actuación profesional".

Dicho lo anterior, no cabe discutir ya en este caso la vulneración de la lex artis por falta de consentimiento informado, ya que se recoge en la sentencia apelada que " En el presente caso es un hecho no discutido el que no existe una hoja de consentimiento informado firmado por los padres de la menor con carácter previo a la realización de la intervención", y sin que las demandadas hubiesen atacado esta afirmación. Ahora bien, también se señala por el juzgador que " de la prueba practicada, y en particular de las anotaciones existentes en la historia clínica, podemos entender que durante todo el proceso asistencial y por parte de los profesionales médicos hubo información y contacto con los padres de Tomasa. Así, y en relación a la cirugía de Fontán consta en la anotación efectuada el 7 de diciembre de 2018 del Dr. Virgilio que: «En el día de hoy se realiza consentimiento previo a Fontán. Se explican riesgos y beneficios»"

Por tanto, si bien se reconoce la infracción por falta del documento de consentimiento informado debidamente firmado para la intervención de Fontán, no deja de valorarse a los efectos de fijar la indemnización que sí existía conocimiento por los progenitores de la menor, que eran quienes tenían la facultad de decisión por su hija , del proceso asistencial que, como ya se indicó, se había iniciado con las intervenciones quirúrgicas o fases previas, y respecto al que poca opción de decisión existía, pues era la única alternativa posible, como método paliativo, a la grave patología de Tomasa.

Por ello, lo que se indemniza en la cantidad de 15.000 euros es el hecho de que " ningún tipo de información previa a la realización de la cirugía se materializó por escrito. Ni para el cateterismo ni para la cirugía propiamente dicha, lo cual constituye una omisión difícilmente justificable y, por ello, indemnizable", pero considerando para moderar la cantidad que "no puede hablarse de falta de información previa al consentimiento, sino más bien de una forma deficiente o incorrecta en el modo en el que se facilita la información", y que de lo que consta informado " entre el Dr. Jose María y los padres hubo un contacto permanente desde antes del nacimiento del menor, debido al problema cardiaco que se detectó a la misma, y creo firmemente que se explicó a los mismos los pasos que debían seguirse para el tratamiento de la enfermedad, tratamiento frente al cual la única alternativa era no hacer nada y dejar que la niña falleciera. Por lo tanto, las características de esta enfermedad, que la misma se detectara incluso antes del nacimiento y el hecho de que la paciente fuera una recién nacida, avalan la versión del doctor, dado que la lógica preocupación de los progenitores ante una situación tan delicada como esta implica que estos requieran de una demanda de información constante y que la misma le sea suministrada por los doctores intervinientes, más aún cuando iban a ser varias las intervenciones a realizar en un corto periodo de tiempo. -Por otra parte, no puede perderse de vista que la intervención a realizar era la única posible en orden a conseguir la supervivencia de la menor de cara a un ulterior trasplante de corazón que le permitiera superar esa enfermedad de forma definitiva. Por ello, el hecho de que se diera el consentimiento, o no, por escrito, no creo que fuera a cambiar en nada el curso de los acontecimientos y que los padres autorizarían igual la operación"

Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, se considera que no hay motivos para incrementar la cantidad indemnizatoria fijada en la sentencia, pues dada la finalidad que se busca con el consentimiento informado, resulta esencial en este caso que de la prueba se extrae la existencia de conocimiento de la situación y fases del proceso asistencial mediante las intervenciones quirúrgicas realizadas, siendo conscientes de la gravedad de la patología y de los riesgos que esas intervenciones , y en concreto la última realizada, suponían, sin que, por lo demás, existiera alternativa posible, más que la omisión de asistencia a la menor.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, ha de confirmarse la sentencia nº 18/23, de 28 de febrero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Inmaculada, que interviene en nombre propio y de su hijo menor de edad Justo, D. Hugo, D. Miguel, D. Nemesio, y Dª Ramona.

SÉPTIMO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros en concepto de gastos de defensa de la entidad aseguradora que como apelada compareció en esta instancia,

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,