No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.
PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Letrado de la XUNTA DE GALICIA, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud, S.E.R.G.A.S.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 315/2021/S que acuerda: " I. Debo estimar y estimo en parte el recurso interpuesto por Carlos Cabo Silva en nombre y de representación de Dña. Miriam, frente a la Administración Autonómica, SERGAS, y declaro contraria a derecho la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas de 27 de julio de 2.021, por la que se deniega la solicitud de reconocimiento del grado II de carrera profesional formulada por la recurrente el día 7 de diciembre de 2.020, que excluye a la misma por no haber transcurrido el tiempo de permanencia en grado previo, pese a prestar Servicios para el Sergas, siquiera con carácter temporal o eventual, desde antes del 31 de diciembre de 2.011. II. Condeno a la Administración a incluirla en el proceso de reconocimiento de grados convocada el 30 de noviembre de 2.020 y que, por la comisión correspondiente, se proceda a verificar la valoración de méritos y, de ser positiva, se reconozca el grado II con efectos económico al momento que corresponde en la convocatoria de 2.020. III. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...,".
Solicita la parte apelante que se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia apelada en los términos expuestos.
La representación de DÑA. Miriam, se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, solicitando que se desestime el recurso formulado, y se confirme la Sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes y razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada.
Atendidas las alegaciones de las partes y lo actuado ante el Juzgado, los hechos de interés en el presente procedimiento son los siguientes.
1º.- La recurrente, Dña. Miriam, es personal estatutario fijo del Servicio madrileño de salud desde el 6 de mayo de 2.015 y del Sergas desde el 17 de octubre de 2018. Previamente había sido personal eventual o interino, tanto del servicio vasco de salud (años 2.001, 2.002) como del Sergas desde el año 2.006.
2º.- En fecha 25 de septiembre de 2.018 la recurrente solicitó el reconocimiento, por homologación, del grado I que ya tenía reconocido por el Servicio madrileño de salud desde el 29 de diciembre de 2.017 y con efectos económicos desde el 1 de abril de 2015. El grado I le fue reconocido por el Sergas por Resolución de 9 de octubre de 2.018 con efectos desde el día 1 de octubre de 2.018.
3º.- Convocado proceso de reconocimiento de grados profesionales en el Diario Oficial de Galicia de 30 de noviembre de 2.020, en fecha 7 de diciembre de 2.020 la recurrente presentó solicitud de reconocimiento profesional del grado II en la categoría de enfermera.
4º.- La Administración le requiere el 20 de enero de 2.021 que aporte certificado de efectos administrativos del reconocimiento del grado emitido por el órgano competente Servicio madrileño de salud.
5º.- Presentada copia de la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y relaciones laborales del Servicio madrileño de salud, se dictó Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas de 27 de julio de 2021, por la que se deniega la solicitud de reconocimiento del grado II de carrera profesional formulada por la recurrente el día 7 de diciembre de 2020, por no acreditar los requisitos necesarios para el reconocimiento, en concreto por no acreditar el tiempo de permanencia en la categoría anterior.
6º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Lugo, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado Nº 315/2021/S.
7º.- En el acto de juicio, la parte recurrente comunicó, que, en el proceso de reconocimiento de grados de 2.021, por resolución dictada el 13 de abril de 2.022, se le había reconocido el grado profesional II con efectos económicos desde el 1 de enero de 2.022. No obstante, interesó la continuación del procedimiento para que los efectos económicos se retrotraigan al 1 de enero de 2.021.
8º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.022 estimando parcialmente el recurso. Contra esa Sentencia el Sr. Letrado de la Xunta de Galicia interpuso recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
La Sentencia apelada refiere expresamente: "... 1. Para resolver esta cuestión debemos atender al contenido del Acuerdo de reconocimiento de carrera profesional publicado en el doga número 144, de 30 de julio de 2018. 2. Hemos de partir de que el reconocimiento de grado I que se operó por parte del Sergas lo fue al través del proceso de homologación del grado de carrera profesional reconocido en el Servicio madrileño de salud y con efectos desde el 1 de abril del 2015. 3. Lo que la recurrente argumenta y la razón le asiste, es que en el primer proceso ordinario de reconocimiento de grados del segundo semestre de 2.020 se le ha negado indebidamente el reconocimiento de la carrera profesional al no aplicarse el punto 15.6 del mencionado acuerdo. Este prevé, para el personal fijo del Sergas con anterioridad al 31 de diciembre de 2.011, que no se le exigiría el requerimiento de permanencia en el grado previo. Y decimos que la razón le asiste, no por los argumentos que expresa, sino porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido en la sentencia de 15 de abril del 2008, C-268/06 , el efecto directo al apartado cuarto del Acuerdo marco recogido en la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de julio 1.999 . El efecto directo reconocido es el que proscribe toda discriminación entre el empleado público interino y el empleado público titular. Dado que la recurrente ya era personal eventual o interina del Servicio gallego de salud desde antes de la fecha mencionada en el apartado 15.6, esto es, el 31 de diciembre de 2.011, no debería haber sido excluida de dicho proceso extraordinario por el mero hecho de ser personal temporal, en discriminación directa con el personal fijo. 4. Dado que el sistema de reconocimiento de grado implica, no solo el transcurso del tiempo, sino también una valoración positiva, lo único que puede hacer esta resolución es (i) declarar contraria a derecho la resolución recurrida, en tanto que excluye a la recurrente por no acreditar la antigüedad necesaria en el grado I previamente reconocido, y (ii) declarar que procede aplicar el apartado 15.6 del acuerdo marco, ya que prestaba servicios para el Sergas, con carácter previo al mencionado 31 de diciembre de 2.011 (iii) para que, por la comisión correspondiente, se proceda a verificar la valoración y, (iv) de ser positiva, se reconozca el grado con efectos económico al momento que corresponde en la convocatoria de 2.020 ,..,".
TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante y análisis de éstas.
Alega la Administración apelante: "..., En el fundamento de Derecho tercero de la sentencia se le reconoce a la recurrente, personal fijo, su derecho a concurrir al procedimiento excepcional del punto 15.6 del acuerdo de carrera publicado por la orden de 20/07/2018, razonando que excluirla de tal procedimiento por su condición de personal eventual supone una clara discriminación respecto del personal estatutario fijo. Esta representación procesal, pese a ser conocedora de los pronunciamientos de diversos tribunales -entre ellos ese propio TSJ de Galicia-, se ve obligada a mantener, que el principio de igualdad no exige establecer una equiparación absoluta entre el personal estatutario temporal y el personal estatutario fijo o, dicho de otro modo, el principio de igualdad y no discriminación, al tiempo que impide un tratamiento diferente cuando no existan razones objetivas, lo permite en el caso de existir estas. En este caso debemos entender que lo que la recurrente pretendía era el reconocimiento del grado II de carrera profesional por el procedimiento excepcional y transitorio de reconocimiento recogido en el punto 15.6 del citado Acuerdo que excluía del requisito de permanencia en el grado anterior para el personal fijo con antigüedad en el SERGAS anterior al 31/12/2011. Pues bien, la recurrente no fue excluida por su condición de personal temporal, si no por no cumplir los requisitos que dicho punto establece para acceder al grado II. Así se le solicitó que aportara certificación del Servicio Madrileño de Salud acreditativa de los efectos administrativos del reconocimiento del grado I que pretendía hacer valer. No presentó tal documento, por lo que se le desestimó su solicitud, al no poder acreditar una permanencia de 6 años en el grado I. De este modo, el proceder de la recurrente con posterioridad a la presentación de la solicitud y la demanda, junto con su situación -reconocimiento del grado I por el régimen ordinario- es incompatible con el mantenimiento de su pretensión de grado II por el régimen transitorio y excepcional del punto 15.6 al que nos referimos anteriormente...,".
Para resolver la cuestión planteada, debe clarificarse, por una parte, cuál fue la petición realizada por la recurrente, y, por otra, cuál fue la respuesta dada por la Administración a la solicitud de reconocimiento del Grado II planteada en fecha 7 de diciembre de 2.020.
La resolución del FIDES refiere: Motivos de exclusión: personal no exonerado y que no cumple el requisito de permanencia en el grado anterior.
La recurrente presento su solicitud al amparo de lo establecido en la RESOLUCIÓN de 20 de noviembre de 2.020, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca el procedimiento de acceso a los grados I a IV de carrera profesional correspondiente a la convocatoria del año 2020. (D.O.G.A 30 de noviembre de 2.020).
En lo que aquí interesa esa resolución dispone: Primero. Objeto. El/la profesional incluido/a en el ámbito de aplicación que establece el punto 4 del Acuerdo de carrera profesional (Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018), y que en el plazo de presentación de solicitudes reúna los requisitos y el período de permanencia previstos en los puntos 5 y 6 del Acuerdo, podrá solicitar el grado siguiente a aquel que ya tenga reconocido en la categoría/especialidad en la que esté en situación de servicio activo (o con reserva de plaza) en la fecha de presentación de la solicitud. Segundo. Acreditación de los requisitos. No será preciso acreditar documentalmente ningún requisito salvo en caso de que el comité o subcomité de evaluación así lo requiera expresamente. Séptimo. Personal fijo antes del 31 de diciembre de 2.011 exentos del requisito de permanencia en el grado anterior (cláusula 15.6 del Acuerdo de carrera profesional). El personal que hubiese alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes de 31 de diciembre de 2011, y que en el plazo de presentación de solicitudes sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de la permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 del Acuerdo de carrera, siempre que hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado. La misma excepción del período de permanencia será aplicable al personal de los modelos tradicionales de atención primaria que esté integrado funcionalmente y no completara su carrera profesional (Orden de 16 de mayo de 2006, Diario Oficial de Galicia de 30 de mayo; Acuerdo de 16 de febrero de 2007, Diario Oficial de Galicia de 7 de marzo), o hubiese solicitado su integración con la fecha límite de 4 de enero de 2021 (incluido), de conformidad con la disposición transitoria primera del Decreto 200/1993, de 29 de julio , de ordenación de la atención primaria en la Comunidad Autónoma de Galicia".
Esta Resolución de 2.020, remite a la ORDEN de 20 de julio de 2.018 por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo, que dispone: " 4. Ámbito de aplicación . - Personal estatutario del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo. - Personal de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud con otra relación jurídica (funcionario o laboral) transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado. - Personal laboral del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las órdenes de la Conselleria de Sanidad que se dictaron en su ejecución. 5. Requisitos para acceder al sistema de carrera profesional y progresar en el mismo. - Para acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional deberá cumplir los siguientes requisitos básicos: a) Estar incluido en el ámbito de aplicación establecido en el apartado 4 anterior. b) Estar en situación de activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza. No se procederá al reconocimiento de grados en la situación de suspensión de funciones declarada como consecuencia de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario. c) Presentar la solicitud de reconocimiento de grado (para los grados I a IV, en el plazo que establezca la convocatoria correspondiente). - Adicionalmente, para el acceso a los grados I a IV: d) En el caso del personal fijo: tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita. Como excepción, podrá acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad adscrita. e) Acreditar el período de permanencia establecido en el apartado 6 siguiente. f) Superar la correspondiente evaluación. 5. Requisitos para acceder al sistema de carrera profesional y progresar en el mismo. - Para acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional deberá cumplir los siguientes requisitos básicos: a) Estar incluido en el ámbito de aplicación establecido en el apartado 4 anterior. b) Estar en situación de activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza. No se procederá al reconocimiento de grados en la situación de suspensión de funciones declarada como consecuencia de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario. c) Presentar la solicitud de reconocimiento de grado (para los grados I a IV, en el plazo que establezca la convocatoria correspondiente). - Adicionalmente, para el acceso a los grados I a IV: d) En el caso del personal fijo: tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita. Como excepción, podrá acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad adscrita. e) Acreditar el período de permanencia establecido en el apartado 6 siguiente. f) Superar la correspondiente evaluación.
6. Estructura de grados. - Grado inicial: podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal. Supone la opción por incorporarse al sistema de evaluación de carrera profesional en la correspondiente categoría..., Personal diplomado/graduado sanitario. Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable). Grado II (sénior): se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el gradoI (+ evaluación favorable) ...,".
Para resolver la cuestión planteada debe recordarse, la Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 7 de diciembre de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación N.º 367/2.022 que refiere expresamente: ",.., A fin de resumir la regulación que se contiene en la Orden de 20 de julio de 2.018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el Sergas, que ostenta relevancia para la decisión de este litigio en su ámbito de aplicación se incluye a: A) todo el personal estatutario del Sergas y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo, B) al personal funcionario o laboral de las instituciones sanitarias del Sergas transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado, y C) al personal laboral del Sergas y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las órdenes de la Conselleria de Sanidad que se dictaron en su ejecución (apartado 4). En el apartado 6 de la misma Orden se regula la estructura de grados, y dentro del personal que puede acceder al grado inicial, se incluye expresamente: A) al personal fijo, B) al personal estatutario interino en plaza vacante y C) al personal fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal. Por su parte, en el apartado 13 se regula el complemento de carrera y se prevé exclusivamente para el personal fijo, articulándose en un sistema de grados, del I al IV, como retribución complementaria de carácter fijo para el correspondiente grado y categoría, en línea con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, de Salud de Galicia, según el cual: "El grado de carrera reconocido al personal fijo se retribuirá mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría. Este complemento se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en la correspondiente categoría o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración sanitaria". El óbice que pudiera representar la dicción literal de este último precepto ha desaparecido desde que el artículo 18 de la Ley 3/2018, de 26 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, ha modificado aquel apartado 3 del artículo 118 de la Ley gallega 8/2008 , y establece en su primer párrafo que "Los grados I a IV de la carrera profesional reconocidos al personal estatutario se retribuirán mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría", eliminando la fijeza como requisito para la percepción del complemento de carrera. En el punto 14 de la propia Orden de 20 de julio de 2018 se recoge un régimen transitorio y excepcional de encuadre en los siguientes términos: "En el segundo semestre de 2.018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido). Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018". Ahora bien, el siguiente párrafo establece que en ese proceso transitorio y excepcional sólo podrá participar el personal estatutario fijo del Sergas y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúnan determinados requisitos. De la anterior regulación se desprende que queda excluido el personal temporal eventual, como la demandante, quien no ostenta derecho al reconocimiento del grado inicial, ni al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre,.., Hemos de comenzar por rechazar el argumento del apelante de que el motivo de la exclusión de la actora no fue por su condición de personal temporal, porque tanto en el informe previo como en el fundamento de la resolución del recurso de alzada aparece diáfano que ese es el motivo central de la exclusión. Y, pese a que en el escrito de apelación pretende negarlo, resulta significativo que previamente se razone que el distinto trato entre personal estatutario fijo y el temporal en este punto no resulta discriminatorio. Si algún sentido tiene la introducción de este argumento es porque el Letrado de la Xunta es consciente de que lo decisivo para la resolución impugnada es esa condición de personal estatutario temporal que tenía la actora en el momento de la petición,.., Tal como declaramos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2.020 (procedimiento ordinario 197/2019 ), la exclusión del personal temporal que presta sus servicios para la Administración resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre,.., En definitiva, en aquellas sentencias , como en las STS de 21 y 25 de febrero y 6 de marzo de 2019 , se considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional. Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo,.., En el mismo sentido se han pronunciado posteriormente las STS de 18 de febrero de 2020 (recurso 4099/2017 ), 13 de julio de 2021 (recurso 878/2020 ) y 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020 ). En esta última se confirmó la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018 , en la que se habían declarado la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Conselleria de Sanidad, condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido el mismo criterio en su sentencia de 20 de junio de 2019 (asunto C-72/18 ). Por lo demás, el hecho de que se le haya reconocido a la demandante el grado inicial del régimen ordinario en resolución de 25 de febrero de 2022 no puede impedir que prospere la pretensión que se ejercita en este litigio, porque la que ahora se enjuicia se refiere al régimen transitorio y excepcional previsto en el punto 14 del acuerdo recogido en la Orden de 20 de julio de 2.018, y lo reconocido en 2.022 es el grado inicial del régimen ordinario...,".
De la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo expuesta se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artículo 14 de la Constitución española, el trato que se otorga al personal eventual, al resultar excluido, de la posibilidad de acceso al procedimiento de la carrera profesional. Por ello, las Sentencias de esta Sala y Sección, han anulado la Orden referida en cuanto excluía a determinado personal del acceso a la carrera profesional únicamente por la naturaleza de su vínculo laboral (fijo o temporal), concluyendo por ello que todos, con independencia de la duración de su vínculo, puede acceder a la carrera profesional. Pero esas Sentencias no anularon los artículos relativos a los requisitos que deben cumplirse para acceder a cada Grado, ni eximen del cumplimiento de tales requisitos.
En cuanto al caso que nos ocupa, debe señalarse, en primer lugar, que la resolución administrativa recurrida no niega la participación de la recurrente en el proceso de acceso al grado por razón de la naturaleza de su vínculo profesional con la administración, sino que determina, que la recurrente, que es personal estatutario fijo del Servicio madrileño de salud desde el 6 de mayo de 2.015 y del Sergas desde el 17 de octubre de 2.018, no cumple los requisitos establecidos (tiempo de permanencia).
En segundo lugar, el único supuesto que prevé la norma para no exigir el tiempo de permanencia, que, en el caso de la recurrente, sería de 6 años en el grado anterior, es el previsto en la Orden de 2.020 que refiere: " Séptimo. Personal fijo antes del 31 de diciembre de 2.011 exentos del requisito de permanencia en el grado anterior (cláusula 15.6 del Acuerdo de carrera profesional). El personal que hubiese alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes de 31 de diciembre de 2.011, y que en el plazo de presentación de solicitudes sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de la permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 del Acuerdo de carrera, siempre que hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado.
La propia recurrente refiere es que personal estatutario fijo del Servicio madrileño de salud desde el 6 de mayo de 2.015, y del Sergas desde el 17 de octubre de 2.018. Claramente por tanto no se cumple el requisito de fijeza antes del 31 de diciembre de 2.011. La parte recurrente cuestiona la legalidad de esa disposición y considera que se trata de una discriminación respecto al personal temporal, y así lo acuerda la Sentencia apelada.
Atendida la Jurisprudencia del TJUE y las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección, no puede compartirse la conclusión contenida en la Sentencia apelada. Se concluye así por las razones que a continuación se exponen.
En primer lugar, porque lo que la Jurisprudencia del TJUE considera inadmisible y contrario al principio de igualdad, es la discriminación del personal para el acceso al procedimiento de carrera profesional, únicamente por la naturaleza del vínculo (fijo o estable).
En segundo lugar, la Sentencia de esta Sala y Sección, de 27 de noviembre de 2.019 dictada en el procedimiento ordinario 263/2.018 , confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020 ), declaró la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2.018 de la Conselleria de Sanidad , condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo. Pero no declaró la nulidad de ninguno de los requisitos legalmente establecidos para acceder al grado profesional.
De hecho, en las numerosas Sentencias de esta Sala y Sección resolviendo cuestiones relativas al acceso a la carrera profesional, lo que se acuerda es el derecho del personal a participar en el procedimiento de carrera profesional, no se concede directamente, ya que es la Administración la que deberá comprobar que se cumplen los requisitos legalmente establecidos.
En tercer lugar, la recurrente no cumple con lo establecido en la Orden de 2.020 que refiere: " Séptimo. Personal fijo antes del 31 de diciembre de 2.011 exentos del requisito de permanencia en el grado anterior (cláusula 15.6 del Acuerdo de carrera profesional). El personal que hubiese alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes de 31 de diciembre de 2.011, y que en el plazo de presentación de solicitudes sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de la permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 del Acuerdo de carrera, siempre que hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado".
Es decir, la recurrente no está exonerada del requisito de permanencia, ya que no cumple el requisito exigido en la Orden, aplicable a todo el personal. Ese requisito no ha sido anulado por las Sentencias de esta sala y sección, ni implica, como refiere la Sentencia apelada, una vulneración del principio de igualdad.
De hecho, en el acto de juicio, la parte recurrente comunicó, que, en el proceso de reconocimiento de grados de 2.021, por resolución dictada el 13 de abril de 2.022, se le había reconocido el grado profesional II con efectos económicos desde el 1 de enero de 2.022. Ello evidencia que la Administración, aplicó el requisito de permanencia, que, en esta segunda petición ya se cumple por la recurrente. Ese requisito se aplica a todos los participantes, y no se cumplía por la recurrente en el momento de la primera solicitud, la del año 2.020.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación planteado, revocando la Sentencia apelada y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dña. Miriam, contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas de 27 de julio de 2.021, por la que se deniega la solicitud de reconocimiento del grado II de carrera profesional formulada por la recurrente el día 7 de diciembre de 2.020.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el recurso de apelación, y pese a haberse desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.
