Sentencia Contencioso-Administrativo 256/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 615/2022 de 10 de abril del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de DÑA. Elisenda, DÑA. Filomena, DÑA. Encarna y D. Pedro Antonio.

El Recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2.022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 140/2.021 que acuerda: " Debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por Dña. Elisenda, Dña. Filomena, Dña. Encarna y D. Pedro Antonio, frente al Servicio Gallego de Salud frente a la resolución expresa dictada por el Conselleiro de Sanidad de denegación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente atención sanitaria dictada en el expediente NUM000 el 30-12-2.020. Las costas de la instancia se imponen a los recurrentes, si bien limitando el importe a abonar, cualquiera que sea el resultado de la tasación de costas, a -600- euros".

La parte apelante solicita: "..., que, con estimación íntegra del presente recurso, dicte Sentencia en cuya virtud anule la Sentencia recurrida por ser disconforme a Derecho, con un Fallo favorable que imponga la obligación de indemnizar por la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia en la cuantía de 55.000 euros: 40.000 euros a la viuda Sra. Elisenda, y 5.000 euros a cada uno de sus tres hijos, Pedro Antonio, Filomena y Encarna, con imposición de las costas a la Administración".

El Sr. letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del SERVICIO GALLEGO DE SALUD, se opuso al recurso interpuesto solicitando que se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la Sentencia apelada, declarando íntegramente conforme a Derecho la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

De la prueba obrante en el presente procedimiento, las alegaciones de las partes y como consta en el Informe pericial aportado por la parte recurrente, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.- D. Sabino, esposo y padre de los recurrentes, nació en fecha NUM001 de 1.936.

2º.- Antecedentes personales: No Fumador. Bebedor escaso. Desde los 16 años trabajó como camionero y en un taller de arreglar los vehículos y solo en taller los últimos 15 años, hasta su jubilación. Transportaba fundamentalmente harinas, cenizas, sulfatos, alúmina.

Realizada una laminectomía por estenosis canal L4-L5 en 2011, vasectomía, operado de gonartrosis en ambas rodillas, en 2014 y 2016 y facoexéresis bilateral.

Neuropatía axonal por afectación nervio ciático poplíteo externo bilateral, secundario a la afectación de columna, realizado estudio electromiográfico.

No alergias medicamentosas. Hipertensión arterial hace 30 años, controlándose con Losartán HCT 50/12,5 (anteriormente tomaba Enalapril-HCT), Carvedilol y Aas 100, no cardiopatías. Dislipemia que controlaba con Atorvastatina. Diabetes mellitus 2, tomaba Mettformina.

Insuficiencia venosa en MMII seguida por cirujano vascular privado en Santiago. Obesidad con IMC: 38,6Kg/m2. SAHS severo (IAH: 80) tratado con una CPAP titulada a 11 cm H2O desde 2006. Le hacían controles la enfermería y el último fue el 4/2/2016, reseñando su buen control con ausencia de somnolencia. Faltó a las revisiones periódicas del 15/9/2016 y el 2/5/2017.

No antecedentes respiratorios hasta 2.016. En 2.013 la espirometría era normal. Existe una reseña en la que el 21/8/2016 la Rx de tórax era normal.

3º.- D. Sabino había sido paciente del servicio de neumología por padecer síndrome de apnea obstructiva, si bien ya sólo se practicaban controles de enfermería. En enero de 2.016 se había practicado RX preoperatoria sin incidencia y otra placa en agosto de 2.016 , también sin incidencias.

4º.- En cuanto al año 2.017 constan las siguientes visitas médicas:

10-4-2017 , en la que se diagnostica y trata infección respiratoria, consignado un índice de saturación del 92%.

12-4-2017 el índice de saturación pasa al 98%, se consigna que no hay signos de neumonía y se consigna "en recuperación".

25-5-2017 se refleja cuadro catarral de 1 mes, disnea e índice de saturación del 95%. Se pauta tratamiento y no asiste el paciente a la cita del 14-7-2021.

En agosto, el día 4 y 9 es atendido por omalgia , realizándose RX del hombro el segundo día.

19-8-2017 por infección respiratoria. Se pauta tratamiento, es visto nuevamente el 28-8-2017 , consignando mejoría y saturación del 97%. La intervención del día siguiente es por tapón de cerumen.

14-9-2017 refiere mejoría con saturación del 95%.

El 6-10-2017 refiere mejoría, se consigna eupneico (con buena respiración) y saturación del 95%.

El 24-10-2027 acude por tos irritativa y el 3-11-2017 refiere mejoría con saturación del 94%.

5º.- Sigue consultando hasta que decide solicitar consulta privada al Dr. Carlos Alberto el 27/11/2017, en el centro Nuestra señora de los ojos grandes .

A cude el 23-11-2017 transmitiendo al facultativo que, desde mayo padece tos con expectoración purulenta, sensación disneica y sibilancias (tenía una espirometría de febrero del 2013 normal) y disnea con sibilancias.

Se objetivó en una Rx de tórax una condensación alveolar con broncograma en LID y se inicia tratamiento antibiótico con Levofloxacino, Plusvent y Dezacor.

Se revisa el 12-12-2.017 apreciándose en la Rx de tórax un ensanchamiento mediastínico con condensación en LM. Se solicita TAC con contraste: Masa hiliar que engloba la rama descendente de arteria pulmonar con estenosis LI, compatible con Neo de pulmón. Se asocia una neumonitis obstructiva distal con derrame pleural+adenopatías mediastínicas. Nódulos contralaterales basales y homolateral en lóbulos superiores con afectación mediatínica: NEOPLASIA PULMÓN AVANZADA.

A partir de entonces es enviado al Dr. Jesus Miguel para la realización de videobroncoscopia practicándole biopsias y cepillado sin complicaciones en árbol bronquial derecho afectado hasta LID. Se confirmó que se trataba de un CARCINOMA EPIDERMOIDE ESTADIO IV. Seguidamente se le solicitaron estudios histoquímicos.

6º.- Ingresó en Hospital Xeral de Lugo del 14 al 16 de enero de 2.018 y en el PET existía captación adenopática múltiple N3 y M1a contralateral múltiple.

Se realizaron estudios, determinando el Servicio de Anatomía Patológica que el PDL-1 era + débil y se envió al comité de tumores.

El 27/01/2.018 oncología valorará actitud terapéutica en función del estudio mutacional.

El 31/01/2.018 sufre disnea de mínimos esfuerzos y se diagnostica de insuficiencia respiratoria global.

El 08/03/2.018 en la resonancia se objetiva metástasis ósea más probable enfermedad metastásica hepática.

El 17/03/2.018 se diagnóstica de posible neumonía basal izda. El 11/04/2.018 en TAC toraco-abdominal-pélvico con contraste: progresión con aumento de la lesión pulmonar y nódulos pulmonares y lesiones óseas.

El 08/05/2.018 TAC craneal: lesiones metastásicas.

Pese al tratamiento paliativo el paciente falleció el 9 de mayo de 2.018.

Los diagnósticos que constan son: 1) OBESO CON SAHS SEVERO. 2) HIPERTENSIÓN ARTERIAL. 3) DIABETES MELLITUS II. 4) HIPERLIPIDEMIA. 5) OPERADO AMBAS RODILLAS Y ESTENOSIS L5-S1 y FACOEXÉRESIS BILATERAL. 6) CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN CON METÁSTASIS ÓSEAS, HEPÁTICAS Y CEREBRALES. 7) BRONQUITIS CRÓNICA CON INSUFICIENCIA RESPIRATORIA. 8) INSUFICIENCIA VENOSA.

7º.- Dña. Elisenda, Dña. Filomena; Dña. Encarna y D. Pedro Antonio, esposa e hijos de D. Sabino, respectivamente, presentaron reclamación en materia de responsabilidad patrimonial que fue desestimada por Resolución de fecha 30 de diciembre de 2.020 dictada por el Conselleiro de Sanidad en el expediente NUM000.

8º.- La representación de los recurrentes interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo contencioso-administrativo N.º 2 de Lugo en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario N.º 140/2.021.

9º.- El Juzgado dictó Sentencia 29 de julio de 2.022 desestimando el recurso interpuesto. La representación de la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.

La Sentencia apelada refiere expresamente: "..., La perito de los recurrentes lo afirma tajantemente, partiendo de que se trata de un pacientes de riesgo por ser un camionero que había trabajado desde los 16 a los 65 años, había pasado horas en talleres reparando vehículos y todavía lo realizada tras la jubilación. Lo cierto es que dentro de los riesgos que pueden generar cáncer de pulmón se citan siempre el tabaco, el radón, el asbesto, el uranio, sustancias químicas inhaladas tales como el arsénico, berilio, cadmio, sílice, cloruro de vinilo, compuestos de níquel, compuestos de cromo, productos de carbón, gas mostaza y éteres de clorometilo y los productos de la combustión del diésel, citando igualmente como riesgo la práctica de radiografías. No se ha acredita que la condición de conductor de camión, único dato que podría constar en la historia clínica, conste en algún protocolo de la Administración Sanitaria como factor de riesgo a valorar en este tipo de padecimientos. Si analizamos la historia clínica, no existe ninguna intervención tras presentarse proceso agudo catarral en vías superiores, que no mejorase con el tratamiento, tanto por la propia manifestación del paciente como por el índice de saturación de oxígeno. Sostiene la perito, neumóloga de especialidad, que las grandes dosis de corticoides orales e inhaladores podría simular la mejoría, pero que el proceso subyacentes cancerosa está ahí, reduciendo la posibilidad de curación que pasa, del 60% en el grado I al 6% en el grado IV. La tos pasa a ser crónica, indicando una eventual bronquitis crónica, que se ratifica mediante la verificación de RX, a los tres meses. La historia clínica refleja que los síntomas se van mitigando con cada tratamiento. No se ha acreditado, por otro lado, resistencia del médico tratante a la práctica de RX, de hecho, se verificó una en agosto por dolor de hombro y el médico tratante declaró en vista que reflejaba parte del pulmón y no se prestaban indicios de neumonía. Consideramos que, tal y como señaló la perito, al diagnóstico correcto se llegó tras aparecer signos de neumonía que, tratado, no remitieron, lo que dio paso a la sospecha diferencial de carcinoma, que ratificó la prueba de imagen TAC en diciembre de 2017. No constando en la historia clínica síntomas de neumonía previos, no se ha acreditado que no practicar la RX haya implicado una infracción de la lex artis en este caso, por lo menos en el momento en que se imputa la infracción, en mayo de 2017, sin intervención en junio, julio ni en la primera mitad de agosto que tenga que ver con procesos respiratorios. Por los motivos expuesto el recurso ha de ser desestimado...,".

TERCERO. - Alegaciones de la parte apelante y análisis del recurso de apelación.

La parte apelante alega: " ...,versó sobre si la actuación médica sobre el difunto Sr. Sabino fue correcta (salvo la atención en el proceso del tratamiento paliativo), e independientemente de la condición de camionero de D. Sabino, derivando, la consideración de mala praxis, en la pérdida de oportunidad de aplicar un tratamiento que hubiera ampliado las posibilidades de supervivencia del paciente,.., en la Sentencia, se efectúa un extracto-resumen de la Historia Clínica del fallecido que incurre en errores, aspecto de suma importancia,.., ya desde este primer momento se valora injustificadamente de forma parcial la prueba obrante en las actuaciones. para que la Perito propuesta por esta parte Dra. Adela, situase la necesidad de la práctica de la prueba de imagen en los meses de abril-mayo de 2017, debe de haber una HC anterior con unos determinados datos que han de ser valorados a fin de fundamentar tal afirmación sobre la actuación clínica..., en tres meses y medio había empeorado a pesar de la medicación pautada y del tiempo transcurrido,.., se advierte de la HC que el paciente lleva 9 meses sin finalizar un supuesto proceso agudo con la medicación pautada (es decir, palmariamente ha devenido en crónico), los doctores que le atienden no proceden a derivar al paciente a neumología, ni a indicar una prueba de imagen de tórax,.., A partir de entonces D. Sabino acude a consulta privada con el Dr. Carlos Alberto en el H. Virgen de los Ollos Grandes de Lugo, que, tal y como explicó con todo detalle la perito neumóloga Dra. Adela, la actuación en este caso fue correcta, toda vez que el Dr. Carlos Alberto, al no disponer de la HC anterior, comenzó las pautas paso a paso, y tras objetivar el fracaso inmediato del tratamiento pautado, tras advertir una masa alveolar en la práctica de una RX de tórax, indica de forma inmediata, un TAC que, en menos de un mes, diagnostica el carcinoma pulmonar. Carcinoma que es calificado ya en Oncología del HULA en avanzado estado (IV),.., considera la Sentencia que la mala praxis cometida en AP está justificada porque el médico le prescribió en su momento una Rx por un dolor de hombro, y porque el mismo (Dr. Ignacio, testigo en el Juicio), no observó nada sospechoso de la parte del pulmón que se veía en dicha RX DEL HOMBRO. ,.., Lo que omite valorar el Juzgador, de forma absolutamente errática, es el hecho, acreditado documentalmente y explicado por la Dra. Adela, de que el Dr. Carlos Alberto practicó una RX de tórax, y comenzó etiquetando la mancha visualizada como neumonía, para después, por desgracia, confirmar el cáncer. pero se advierte que el Dr. Carlos Alberto realizó la prueba de imagen inicial Rx de tórax para llegar a dicho diagnóstico, lo que no se hizo en ap, tal que, si lo hubieran hecho con mayor antelación hubiesen tenido el diagnóstico de forma mucho más temprana, pues está plenamente acreditado que el cáncer era de tipo IV, llevaba por lo tanto meses de evolución..,".

La Administración apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto.

En el procedimiento ante el Juzgado se practicó como prueba la documental aportada, expediente administrativo, testifical, de D, Martin, médico de Atención Primaria que atendió a D. Sabino, e informante en el Expediente Administrativo, en el Centro de Atención Primaria de Salud de la Milagrosa, y pericial de Dña. Adela, médico especialista en Neumología, que ratificó y explicó su Informe, que fue aportado por la parte recurrente.

En el presente caso la parte recurrente, ahora apelante, cuestiona la Sentencia apelada al considerar que la misma, no ha realizado una exposición completa de los datos que figuran en la historia clínica de D. Sabino, que realiza una valoración errónea de la prueba, que omite datos como la profesión de D. Sabino, que era claramente un factor de riesgo como consta en el Informe pericial.

La pretensión impugnatoria de la parte apelante se fundamenta en la existencia de "pérdida de oportunidad" al considerar que, atendidos los persistentes síntomas que presentaba D. Sabino, con una tos que no curaba, y pese a haber acudido más de 13 veces al médico, no se le practicó una RX que hubiese podido determinar con anterioridad el cáncer que padecía, que solamente cuando el paciente acudió a una clínica privada, donde se le realizó una RX y, ante el resultado, otras pruebas, se diagnosticó el cáncer que ya estaba en un estado muy avanzado.

Como refiere la Jurisprudencia y ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, para valorar la actuación médica seguida con un paciente, debe atenderse a los síntomas que el mismo presentaba y no puede hacerse un juicio retrospectivo atendiendo al resultado que posteriormente se produjo.

En el presente caso, de los datos consignados en la historia clínica de D. Sabino, se observa efectivamente que era una persona que, con anterioridad al año 2.017, ya había sido paciente del servicio de neumología por padecer síndrome de apnea obstructiva, si bien ya sólo se practicaban controles de enfermería.

Asimismo, consta que en el mes de enero de 2.016 se había practicado RX preoperatoria sin incidencia y otra placa en agosto de 2016, también sin incidencias. En cuanto al año 2.017 debe señalarse que D. Sabino realizó numerosas visitas al médico, toda vez que tenía un proceso catarral que no se curaba completamente, pese a la medicación que se le administraba.

En detalle las asistencias médicas fueron:

10-4-2017 , en la que se diagnostica y trata infección respiratoria, consignado un índice de saturación del 92%. 12-4-2017 el índice de saturación pasa al 98%, se consigna que no hay signos de neumonía y se consigna "en recuperación". 25- 5-2017 se refleja cuadro catarral de 1 mes, disnea e índice de saturación del 95%. Se pauta tratamiento y no asiste el paciente a la cita del 14-7-2021.

En agosto, el día 4 y 9 es atendido por omalgia, realizándose RX del hombro el segundo día.

19-8-2017 por infección respiratoria. Se pauta tratamiento, es visto nuevamente el 28-8-2017 , consignando mejoría y saturación del 97%. La intervención del día siguiente es por tapón de cerumen.

14-9-2017 refiere mejoría con saturación del 95%. El 6-10-2017 refiere mejoría, se consigna eupneico (con buena respiración) y saturación del 95%. El 24-10-2027 acude por tos irritativa y el 3-11-2017 refiere mejoría con saturación del 94%.

Es decir, en cuanto al proceso catarral que presentaba D. Sabino, se observa que, ya en abril de 2.017 es diagnosticado como infección respiratoria, y pese a que esa infección, tratada con medicamentos, no se curaba completamente, no se realizó ninguna otra prueba a D. Sabino.

Así, con motivo de esa infección, D. Sabino acudió al médico el 10-4-2017, el 12-4-2017, el 25-5-2017. Consta que el paciente no asistió a la cita del 14 de julio de 2.021. Pero vuelve al médico el 19-8-2017 por el mismo motivo, infección respiratoria. Se pauta tratamiento, es visto nuevamente el 28-8-2017, consignando mejoría y saturación del 97%. El 14-9-2017 refiere mejoría con saturación del 95%. El 6-10-2017 refiere mejoría, se consigna eupneico (con buena respiración) y saturación del 95%. El 24-10-2027 acude por tos irritativa y el 3-11-2017 refiere mejoría con saturación del 94%.

Pese a las numerosas visitas médicas desde el mes de abril, en el que ya se le diagnostica infección respiratoria, y constando que los niveles de saturación oscilaban entre valores aceptables, pero que el paciente no se recuperaba, no se le practicó ninguna prueba más, siendo lo correcto que se le hubiese realizado una RX. No puede considerarse que la RX que se le realizó para el hombro pueda sustituir a la RX pulmonar, pues, lógicamente en la RX de hombro se ve parte del pulmón, pero no en su integridad.

En relación con la cuestión que se plantea en este procedimiento, puede recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección dictada en la Apelación Nº 87/2.019 que refiere: "..., Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la "lex artis" que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente. Como declara la sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016 ), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010 ) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014 ), "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo", constituyéndose en "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio". Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recaída en el recurso de casación 6787/2010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (recurso de casación 43/2010 ) y 19 de junio de 2010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que "basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias,..,".

En este caso así ha sucedido, toda vez que, si bien D. Sabino no era fumador, la perito de la parte recurrente refiere que su trabajo era de riesgo para el cáncer de pulmón, profesión que constaba en su historial médico, pero es que, además en este caso, D. Sabino ya había presentado afección respiratoria en el año 2.016 y en el año 2.017 presentaba una infección respiratoria que no se curaba.

Así, cuando D. Sabino acude a consulta privada, en concreto al Dr. Carlos Alberto el 27/11/2017, en el centro Nuestra señora de los ojos grandes, en fecha 23-11-2017 le dijo al facultativo que desde mayo padecía tos con expectoración purulenta, sensación disneica y sibilancias y en ese centro médico ya se le practicó una Rx de tórax que evidenció una condensación alveolar con broncograma en LID y se inicia tratamiento antibiótico con Levofloxacino, Plusvent y Dezacor.

El paciente fue revisado el 12-12-2.017 apreciándose en la Rx de tórax un ensanchamiento mediastínico con condensación en LM. Se solicitó TAC con contraste del que resultó: Masa hiliar que engloba la rama descendente de arteria pulmonar con estenosis LI, compatible con Neo de pulmón. Se asocia una neumonitis obstructiva distal con derrame pleural+adenopatías mediastínicas. Nódulos contralaterales basales y homolateral en lóbulos superiores con afectación mediatínica: NEOPLASIA PULMÓN AVANZADA.

Por ello se considera que en este caso se ha producido una pérdida de oportunidad derivada de no haber realizado al paciente una RX que hubiese podido determinar la existencia de la condensación alveolar y el seguimiento de la misma, con práctica posterior de TAC. Efectivamente el cáncer que padecía D. Sabino estaba ya muy avanzado pero la RX hubiese permitido diagnosticarlo con anterioridad. Así lo concluye el Informe pericial aportado por la parte recurrente, realizado por una neumóloga, informe que no ha sido rebatido de contrario, mediante la testifical de D. Martin, médico de Atención Primaria que atendió a D. Sabino, en el Centro de Atención Primaria de Salud de la Milagrosa.

Por todo lo expuesto procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y la revocación de la Sentencia apelada.

CUARTO. - Determinación de la cuantía indemnizatoria.

En cuanto a la indemnización la parte apelante, alegaba en la demanda: ",.., siguiendo la orientación de la valoración del daño estimada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en casos similares, la cuantificación del daño se ha cifrado en 40.000 euros para la viuda de D. Sabino, Dña. Elisenda, y 5.000 euros para cada uno de sus tres hijos; Dña. Encarna, Dña. Filomena y D. Pedro Antonio, cuya identificación y vínculo familiar se acredita a medio de la aportación del certificado de matrimonio y de los correspondientes certificados de nacimiento adjuntos. Cabe citar al respecto la STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, de 18 de abril de 2018 (Ponente; Seoane Pesquera), que concede una indemnización de 40.000 euros por el daño consistente en la pérdida de oportunidad sufrida por el paciente que no fue diagnosticado de un cáncer del pulmón en un tiempo muy anterior al que se produjo, unas semanas antes de su fallecimiento, lo que implicó la pérdida de oportunidad sobre la aplicación de un tratamiento más prematuro y por lo tanto un mejor pronóstico de la enfermedad,..,Tal como se desprende de las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 , y de 3 de julio de 2012, (RC 6787/2010 ), la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la lex artis" que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente,..,"

La parte apelante en su escrito de demanda solicita las mismas cantidades para la esposa e hijos de D. Sabino, 40.000 euros para la viuda, y 5.000 euros para cada uno de los hijos, que las cantidades fijadas en varias Sentencias de esta Sala y Sección, mencionando la parte recurrente las siguientes: ( STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, de 18 de abril de 2.018 , STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 11 de abril de 2.018 , STSJ de Galicia, misma Sala y Sección, en su Sentencia de 19 de junio de 2.020 , STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 4 de diciembre de 2.019 .).

Como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores: ",.., En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )".

Los dos parámetros que hay que tener presentes en los casos de pérdida de oportunidad son el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este.

En el presente caso, la perito Dra. Adela refiere en su Informe: "..., En este caso, después de tantas consultas, falló el protocolo de derivación a un especialista o, simplemente, la realización de una RX de tórax que habría facilitado el diagnóstico más precoz de este proceso tumoral y, por ello, mejorado su pronóstico y la posibilidad de aplicación de otras dianas terapeúticas. Como consecuencia, solo fue subsidiario de tratamiento paliativo, dada la afectación metastásica múltiple que desarrolló este tumor pulmonar a lo largo de los 18 meses que tuvo como curso evolutivo. A continuación, voy a razonar las preguntas realizadas a su médico y contestadas el 11/7/2019, aportando mi punto de vista. 1) ¿Estaba indicado la Rx de tórax y TAC?: Sí. Este paciente que, si bien no había sido fumador, fue camionero con exposición a sustancias tóxicas en el transporte de mercancías; sus últimos 15 años trabajó en un taller que arreglaba vehículos a motor, con la exposición consabida a tóxicos derivados de la combustión de gasoil y gasolina y especialmente a los Hidrocarburos Aromáticos Policíclicos. De todos es conocido que el 4-8% de los tumores, en general, son de origen laboral. En el cáncer de pulmón el origen laboral es del 29%, según el estudio realizado en la Universidad de Oviedo, "Cáncer de pulmón por Hidrocarburos Aromáticos Policiclicos en la población del estudio Capua" firmado por Justa, en 2011 y codirigido por la Dra. Milagros. La detección precoz del cáncer de pulmón significa que desde una mortalidad del 90%, en estadios avanzados, se llega a una supervivencia, si se detecta en fase inicial, del 80%. El problema radica en la falta de especificidad de los síntomas y en que, a diferencia de otros tumores, no disponemos de pruebas o análisis sencillos para su detección. Se ha publicado en 2015 un estudio de 70.000 pacientes que con la realización de un TAC precoz mejoraban la supervivencia (estudio IELCAP: estudio internacional para detección precoz del cáncer de pulmón). Por ello, se debería empezar a estudiar un proceso no agudo (meses de evolución) con una Rx simple de tórax y, en caso de necesidad, estudios más complejos. Nunca llegó a la normalidad, de ahí las 13 consultas en 10 meses. Las consultas del hospital a las que no acudió eran de enfermería, no con el neumólogo, dado que simplemente eran para el control de su CPAP por su SAOS. 2) ¿Está indicado dar corticoides a un diabético? Si se pautan 7 veces corticoides orales lo que es IMPRESCINDIBLE es saber por qué tiene disnea y, en el siglo XXI, hacer una espirometría. Si existe una obstrucción, tratarla con LABAS de 12 o 24h y no solo con Salbutamol; LAMAS, dependiendo del tipo de obstrucción, corticoides inhalados y, si todo falla, al final darlos orales si no hay más remedio (en primer lugar por todos sus efectos secundarios), pero salvan vidas. Por ello, los corticoides se pueden pautar, pero controlando sus glucemias periódicamente. Por tanto, como se pautaron aquí, definitivamente no; primero dar otros pasos. En cualquier guía GEMA, GINA etc., disponible en Internet, se comprueban dichos datos. Todo es escalonado y se van quemando etapas y, al final, corticoides orales u otras medicaciones, pero lo primero saber qué tiene el paciente para actuar en consecuencia. 3) ¿Estaba indicado derivarlo a Neumología? Sí. Creo que la cronología de los hechos descrita habla por sí misma. Era un proceso crónico, enmascarado por las mejorías transitorias aportadas por las 7 pautas de corticoides orales. De esa cronicidad habla el neumólogo que lo diagnosticó y la oncóloga que le llevó su proceso tumoral. El tratamiento de este tipo de neoplasias aún no es muy eficaz, de ahí la importancia de su detección precoz, porque la supervivencia está en relación íntima con el estadio tumoral encontrado. En un estadio IV, con metástasis generalizadas, el pronóstico es muy malo y, pese a la agresividad de este tumor, según refleja el informe de la oncóloga, está muy claro que si se hubiera actuado con más precocidad no se hubiera producido una diseminación tan generalizada, empeorando claramente su pronóstico. De todos es conocido que el tumor de pulmón tiene mal pronóstico desde su diagnóstico, la supervivencia en varones a los 5 años es del 17%, pero no es igual en fase I o II que en fase IV, como el caso que nos ocupa ...,".

Se observa por tanto que, en este caso, aunque se hubiese diagnosticado antes la enfermedad, el porcentaje de supervivencia es, desgraciadamente muy escaso, dada la gravedad de la patología que padecía D. Sabino.

Por ello se considera correcta la fijación de una indemnización de 30.000 euros para la esposa de D. Sabino, y la de 3.000 euros para cada uno de sus hijos, por todos los conceptos, incluidos intereses.

QUINTO. - Costas.

En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el Recurso de Apelación y haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo