Sentencia Contencioso-Administrativo 239/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 474/2023 de 10 de abril del 2024

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, procediendo añadir los que siguen.

PRIMERO .- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación la sentencia dictada el 29 de marzo de 2023 por la Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Yolanda frente a la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia contra la Resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado contra su cese como funcionaria interina en el puesto NUM000.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1.- Dª Yolanda, en fecha 23/7/2002, fue nombrada funcionaria interina por vacante del Cuerpo facultativo superior da Xunta de Galicia (Químico/a).

2.- Desde esa fecha, prestó servicios ininterrumpidamente en el mismo puesto de trabajo, pese a los distintos cambios operados en el mismo por las sucesivas modificaciones de la RPT de la Consellería, que dieron lugar hasta un total de cinco readscripciones, pero realizando siempre las mismas funciones hasta su cese el 14 de septiembre de 2019.

Cese que vino propiciado por la cobertura del puesto de trabajo por el Sr. Genaro (personado como codemandado interesado), tras la finalización del procedimiento de consolidación de empleo de convocado por la orden de 12 de abril de 2016.

3.- Ese puesto de trabajo no se incluyó ni a la oferta de empleo público de 2005, ni a los concursos de traslados de los años 2004 y 2012.

4.- Frente a la decisión del cese, la demandante interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Director Xeral de la Función Pública en fecha 14 de noviembre de 2019.

5.- Las pretensiones deducidas en la demanda consistían en que se reconociese la existencia de un uso abusivo de nombramiento temporal y, en consecuencia, se dejase sin efecto la resolución objeto de impugnación, declarándose la nulidad de la misma y se reconociera el derecho de la demandante al mantenimiento en el puesto de trabajo adjudicado (siendo readmitida por la Administración con vínculo de fijeza o estabilidad o, en todo caso, indefinidad), o bien, subsidiariamente, se reconociera el derecho de la demandante a ser indemnizada en cuantía equivalente a la reconocida para personal laboral en el Estatuto de los Trabajadores en situaciones de despido improcedente o, en todo caso, despido objetivo, por el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolución dictada impugnada.

6.- La sentencia objeto de la presente apelación confirmó la adecuación al ordenamiento jurídico del cese operado y desestimó las citadas pretensiones.

TERCERO .- Del planteamiento de las partes

En el recurso de apelación se insiste en la existencia de abuso o fraude en la actuación administrativa, dado que transcurrieron más de 17 de años sin que la plaza ocupada por la actora hubiese sido incluida en la oferta de empleo público ni amortizada, excediendo los límites fijados en los artículos 10 del EBEP y 23 de la Ley del Empleo Público de Galicia e incumpliéndose también el mandato establecido en el art. 70.1 del EBEP.

Aduce que el incumplimiento de los preceptos antes mencionados conlleva la existencia de una relación de interinidad inusualmente larga y abusiva; existe claramente una situación de abuso y fraude en la contratación como funcionaria interina, con infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada (en particular la Cláusula 5), en cuyo ámbito de aplicación se encuentra también el personal de las Administraciones Públicas.

Expone que la utilización abusiva de la contratación temporal en régimen administrativo, hace que la ahora recurrente haya adquirido el derecho a que su empleo interino sea convertido en fijo/estable, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 5.2 b) de la Directiva 1999/70/CE, y que su plaza no pueda ser cubierta por un procedimiento de libre concurrencia, como ha sido el caso, por lo que ha de decretarse la nulidad o anulabilidad de su cese.

Por otro lado, la ahora recurrente entiende que estaría incluida en las plazas afectadas por la consolidación de empleo prevista en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y en la disposición transitoria décimo cuarta del Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia aprobado por Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, consolidación de empleo que no se ha dado en el presente caso, pues debería identificarse con carácter previo los puestos de trabajo que van a ofertarse en el procedimiento de consolidación de que se trate, lo cual aquí no se hizo. Además, el proceso de consolidación, de acuerdo con las disposiciones citadas, ha de guardar relación con los procedimientos, las tareas y las funciones habituales de los puestos que se oferten, lo que tampoco ha sucedido en el presente caso en el procedimiento de consolidación de empleo de convocado por la orden de 12 de abril de 2016.

En todo caso, el puesto de trabajo de la recurrente se ha cubierto a consecuencia de haber sido ofertado a los funcionarios que superaron el proceso selectivo ordinario, lo que es de todo punto irregular, porque dicho puesto de trabajo, debido a la antigüedad de la recurrente en el mismo, no podría ser provisto por un sistema ordinario.

Por ello, mantiene que el cese debe ser anulado, reponiendo a la actora en el puesto de trabajo que ocupó interinamente durante ese largo período de tiempo; subsidiariamente, solicita que se le indemnice por los perjuicios que dicha situación generó a la misma; entre otros, las limitaciones que conlleva la condición de interina (imposibilidad de promoción interna, movilidad, participación en concursos de traslados, exclusión de la carrera profesional, etc.) y, además, la ansiedad que provocó la incertidumbre sobre el mantenimiento del empleo, con la consecuente afectación a la salud.

Respecto a este último extremo, también busca apoyo en la disposición adicional 17 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y en el art. 2 de esa misma Ley.

Peticiones a las que no obsta el hecho de que el 17 de marzo de 2021 fue nuevamente nombrada para desempeñar otro puesto de trabajo como funcionaria interina.

La representación procesal de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación abogando por la confirmación de la sentencia impugnada, por cuanto no existió fraude ni abuso en el nombramiento de la actora; además, las consecuencias de una hipotética declaración en tal sentido no consistirían en la conversión del vínculo en indefinido no fijo, ni mucho menos en fijo, sino simplemente en el mantenimiento o conservación del puesto en tanto no se proceda a su cobertura o amortización.

Argumenta que la actora no superó ninguno de los dos procesos selectivos convocados en 2016, uno ordinario, y otro extraordinario de consolidación (convocado por la Orden de 12.4.2016).

El cese se produjo porque el puesto pasó a ser ocupado precisamente tras la celebración del proceso selectivo convocado en virtud de Orden de 12 de abril de 2016, por lo que concurría una de las causas legalmente previstas en el art. 24.2.c de la Ley 2/2015, de 28 de abril, de empleo público de Galicia.

Por lo que respecta a la pretensión indemnizatoria, sostiene su improcedencia de acuerdo con la doctrina explicitada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 24 de septiembre de 2020: el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

También ha formalizado oposición al recurso de apelación la representación procesal de D. Genaro, quien defiende la conformidad a Derecho del cese de la actora porque no existió fraude en su vinculación como funcionaria interina; a mayor abundamiento, incide en que, aunque así fuera, la declaración más ajustada sería, como señala la STS de 16 de diciembre de 2020, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración proveyera legalmente las plazas estructurales, lo cual ocurrió en el presente caso, en que la actora estuvo trabajando con normalidad hasta la resolución final del proceso selectivo.

Por último, indica que, en todo caso, conforme a la STS de 18 de octubre de 2022, una eventual estimación de la demanda no podría perjudicar a este codemandado, ajeno a una hipotética actuación irregular de la Administración.

CUARTO .- De la normativa aplicable

El artículo 10 del RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público define la figura de los funcionarios interinos del siguiente modo:

"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses".

El art 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, regula en términos semejantes esta vinculación, salvo en el caso de la ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración, en cuyo caso el plazo máximo de duración de la interinidad se hará constar expresamente en el nombramiento y no podrá ser superior a tres años, ampliables hasta doce meses más si lo justificara la duración del correspondiente programa.

El apartado 2 del art. 25 de la norma autonómica indica que el cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

b) Amortización del puesto que ocupe.

c) Adscripción provisional al puesto de personal funcionario de carrera o provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera.

d) Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento.

e) Incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

f) Reincorporación de la persona titular del puesto, en el supuesto de sustitución transitoria de esta.

Y este precepto termina señalando, en su tercer apartado, que el cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización, excepto en los casos en los que a causa del mismo la persona cesada no haya podido hacer efectivo su derecho a vacaciones en los términos previstos por el art. 132 de la presente ley.

Normativa estatal y autonómica que ha de interpretarse conforme a la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo marco, éste tiene por objeto mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 2, punto 1, del Acuerdo marco dispone que se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco dispone: "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

En la Sentencia del TJCE de 13.9.2007 se definió el término "razones objetivas" (ap. 57 y 58): dicho concepto no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo. Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.

En la Sentencia de 22.12.2010 se agregó que admitir que la mera naturaleza temporal de una relación de trabajo basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada.

Avanzando aún más, las Sentencias de 14.9.2016 expresaron que tampoco la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional relativas a la concesión de una indemnización por finalización de un contrato de trabajo de interinidad puede constituir, por sí sola, tal razón objetiva en los términos plasmados en el Acuerdo.

En la Cláusula Quinta del Acuerdo comunitario se contienen medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada obligando a los Estados miembros a introducir una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

También les impone determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

QUINTO .- De la inexistencia de fraude en el nombramiento; cese ajustado al ordenamiento jurídico.

Toda la argumentación de la demandante se sustentó en el carácter interino de su nombramiento, pero no existe en la legislación administrativa española figura alguna que permita la equiparación de un nombramiento interino a un contratado laboral.

El nombramiento de la actora como funcionaria interina tuvo lugar a consecuencia de la existencia de una vacante. En tal actuación administrativa no se percibe fraude alguno, cuya presunción solo por el mero transcurso del tiempo no puede operar sin elemento acreditativo alguno, máxime cuando el cese se produce porque el puesto pasó a ser ocupado por quien superó el proceso selectivo de consolidación convocado por la Orden de 16 de abril de 2016; procedimiento en el que también participó la recurrente, si bien no superó el primer ejercicio.

Ocurre que lo primero que procedía plantearse era si la vinculación de la demandante con la Administración demandada, a lo largo de los diecisiete años transcurridos desde su nombramiento como funcionaria interina hasta su cese (desempeñando el mismo puesto de trabajo, aunque sufriese diferentes modificaciones), podía traducirse en un abuso para eludir la Administración su obligación de cubrir las deficiencias estructurales de personal mediante los procedimientos legal (y aun constitucionalmente) previstos, optando contra legem por la práctica de vinculaciones de corta duración y precarias en sus condiciones de trabajo en perjuicio del empleada y, por ende, abusivamente.

Lo cierto es que la demandante aceptó su nombramiento, destinado a la cobertura de un puesto de trabajo determinado y con una duración definida: hasta la finalización de la causa que provocaba su vinculación.

En el presente supuesto, ni ha existido fraude en el nombramiento de la demandante como interina, ni abuso derivado de la extensión temporal de su única vinculación con la Administración, toda vez que estuvo ocupando el mismo puesto de trabajo transitoriamente, en tanto no se proveía de forma definitiva conforme a los parámetros legalmente establecidos: esto es, tras la superación del correspondiente proceso selectivo.

Como se razona en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia de 24.2.2020, las "medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal (cláusula 5), parten de la premisa de que haya existido una utilización abusiva de esa contratación temporal, siendo así que la posible aplicación de una medida como la solicitada, de venir a reconocer un carácter indefinido no fijo a la relación que la actora mantiene con la Administración, aparte del previo e inicial obstáculo consistente en que la actora debió impugnar su nombramiento y no haciéndolo el mismo deriva firme y consentido, se exige que se esté ante un supuesto de abuso en la contratación temporal (ya fuera por la concatenación de contratos temporales de forma eventual sin responder a una real temporalidad del mismo o a otras circunstancias de uso abusivo de dicha figura)".

Como se indica en la Sentencia TJUE de 5.6.2018 (al igual que en la de la misma fecha, en el asunto C-574/16, Grupo Norte Facility, S.A.), de la definición del concepto de «contrato de duración determinada» que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco se deduce que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

Por ello, las Sentencias de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia de 27.6.2018, 30.10.2019 y 22.1.2020 señalaron que cuando concurre en el interesado la persistente consciencia de que su nombramiento es temporal y finaliza en un momento concreto y por causa determinada, carece de sentido la aplicación de los efectos de las sentencias de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máxime a la vista de las sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal, en lo que constituye un freno a la anterior tendencia, entrañando una rectificación del criterio adoptado en las citadas sentencias, al disponer que no existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas ( artículo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo qué circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización ( artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cuál es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización".

La naturaleza estable de las funciones que desarrollaba la demandante como funcionaria interina no puede sustentar el fraude denunciado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.

Por otra parte, tal como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

En la nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2022 se recuerda que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad. La misma conclusión se obtiene respecto a la solicitud de nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 refiere: "sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018. Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

De modo que, aunque se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación de la recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la actora en funcionaria de carrera ni en personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera.

El incumplimiento por parte de la Administración del plazo legal para sacar a concurso la plaza no implicaría en ningún caso que se pudiese convertir a la recurrente en personal fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora, ni tampoco procedía reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba, toda vez que su nombramiento tenía que decaer cuando aconteciera alguna de las causas legalmente previstas, como es el caso de la cobertura del puesto por funcionario de carrera.

En el derecho español, la Constitución ordena en el artículo 103.3, el acceso a la función pública respetando los principios de mérito y capacidad de acuerdo con la ley, y la ley establece procesos selectivos públicos y de libre concurrencia como forma de selección de los funcionarios de carrera respetando los principios de mérito y capacidad.

En otras palabras, aunque se hubiera apreciado aquel abuso y fraude en el nombramiento, nunca cabría acoger la pretensión de conversión en empleado público fijo, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ("el personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos ").

Por lo demás, y como plasmamos en la STSJ Galicia de 5.7.2023, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleado público fijo, lo que no cabría es la permanencia en el puesto de trabajo, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto determinado, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto específico hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiéndose tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Por otra parte, el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 6 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Este precepto no hace al caso analizado, esencialmente porque el cese de la actora tuvo lugar dos años antes de la entrada en vigor de la norma y porque precisamente la cobertura del puesto de trabajo tuvo lugar como consecuencia de la puesta en marcha en 2016 de un proceso de estabilización de empleo.

Por eso mismo, carece de virtualidad la evocación de la Disposición Adicional Sexta de la mentada Ley 20/2021, dado que en ella se prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración para aquellas plazas que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016, y lo cierto es que la plaza en cuestión ya había sido objeto de convocatoria (en abril de 2016) y de resolución en 2019 (mediante el nombramiento del codemandado y correlativo cese de la actora).

SEXTO .- De la improcedencia de indemnización

Finalmente, con respecto a la indemnización impetrada, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de septiembre de 2018 señaló: "el/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Y en las sentencias de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2021 ( que recuerdan las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020) se insiste en que la doctrina jurisprudencial que ha fijado el Alto Tribunal es la de que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial, añadiendo que la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En la STS 28 de mayo 2020 se analizó la trascendencia de la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 en el Recurso: C-177/18, declarando lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, con la siguiente argumentación:

"SEPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

La conclusión extraída es que el mero hecho de que, aunque se hubiese constatado una situación objetivamente abusiva (que no es el caso, según se ha explicado en el precedente Fundamento Jurídico), ello no implicaría automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, no permiten.

Las posteriores y más recientes STS de 8 de febrero de 2022 (RC 6884/2019), así como de la 8 de febrero de 2023 (RC 194/2021), reiteran los mismos argumentos.

En estas sentencias, decidiendo sobre casos en los que el/la funcionario/a interino/a había sido cesado/a, descarta el Tribunal Supremo la procedencia automática de la indemnización, aunque se haya apreciado una situación de abuso, por esa sola circunstancia, por lo que con mayor motivo ha de denegarse la indemnización si no ha mediado cese alguno, como sucede en el supuesto presente.

Y, en el caso que se examina, además de que no existe ninguna acreditación de daños y perjuicios, fallan las dos premisas básicas, que estriban en la demostración de que haya existido fraude en la contratación o nombramiento y en la existencia de un cese contrario al ordenamiento jurídico.

Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad de la actora, ya que desde el principio conocía la temporalidad de su nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

En realidad, lo acontecido fue que la demandante estuvo prestando servicios y percibiendo sus retribuciones durante diecisiete años, de un modo continuado, pese a no haber superado el proceso selectivo que le habría habilitado para el acceso a la plaza.

SÉPTIMO .- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la recurrente las costas de la apelación, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de quinientos euros (apartado 3 del artículo citado) por lo que respecta a la representación de la Administración, y otros quinientos euros comprensivos de los honorarios de defensa y gastos de representación del codemandado.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.