Sentencia Contencioso-Administrativo 547/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 401/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.-

El recurso de apelación se interpone tanto por la representación del Sindicato CSIF como por la del Concello de O Porriño, contra la sentencia n.º 181/23, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Pontevedra, de fecha 27 de julio de 2023, en la que, se acordó: "1º.- INADMITIR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) contra la resolución de 22 de noviembre de 2022 del Alcalde-Presidente del Concello de O Porriño, desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la resolución de 11 de mayo de 2022 aprobatoria de la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal para el año 2022 (DOG de 25/05/2022), únicamente respecto de lo solicitado en el "suplico" final de la demanda sobre la exclusión de tres plazas de auxiliar administrativo. 2º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso, en el sentido de anular en parte los actos impugnados, condenando al Concello do Porriño a incluir en dicha oferta de empleo público de estabilización la plaza de personal funcionario de técnico de administración general, grupo A1, a proveer por el sistema de concurso. 3º.-Sin imposición de costas."

Por la parte recurrente; Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22 de noviembre de 2022, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal para el año 2022 aprobada por el Ayuntamiento de O Porriño. Y se interesaba en el suplico de su demanda que se dictase sentencia en la que "estimando la presente demanda, declare que la resolución que se recurre no se ajusta a Derecho, y con ello el decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de O Porriño n.º 2022-1107 de 11 de mayo de 2022 por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de proceso de estabilización de empleo temporal para el año 2022, se condene al Ayuntamiento de O Porriño a estar y a pasar por esta declaración y a que, con revocación del decreto reseñado, incluya en la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal para el año 2022, la plaza de TÉCNICO/A DE ADMÓN. XERAL o TECNICO DE SECRETARÍA por el sistema de concurso y excluya de dicha oferta de empleo las 3 plazas de OFICIAL ADMINISTRATIVO reseñadas en el cuerpo de la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada "

En la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo, como ya se indicó, por un lado, se inadmitió parte del recurso, en cuanto a la pretensión de exclusión de tres plazas de auxiliar administrativo de la oferta de empleo público impugnada, al estimar la existencia de desviación procesal entre lo solicitado en la vía administrativa previa, y lo pretendido en el suplico de la demanda. Y, por otro lado, se estimó la pretensión de condenar al Concello de O Porriño a incluir en la citada oferta de empleo público de estabilización la plaza de personal funcionario de técnico de administración general, grupo A1, a proveer por el sistema de concurso, y ello por considerar de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley 20/21.

Se recurre en apelación tanto por la representación del Sindicato CSIF como por el Concello de O Porriño.

SEGUNDO.-Recurso de apelación del Sindicato CSIF.

Por la representación del Sindicato CSIF se recurre en apelación la sentencia n.º 181/23, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Pontevedra, interesando que se estimen las pretensiones de la actora que fueron inadmitidas por dicha sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

Se alega para ello que las pretensiones de este sindicato hacían referencia a las irregularidades existentes en la oferta de empleo público del Ayuntamiento de O Porriño en relación con la inclusión en la misma de diversas plazas de auxiliar oficial administrativo y la omisión de la de técnico de secretaría; y que en todo momento, se había interesado la exclusión de dicha oferta de tres plazas de oficial administrativo y la inclusión en la misma de la plaza de técnico que arbitrariamente se había excluido.

Se añade que se ha mantenido, siempre y en todo momento la misma pretensión en relación con el proceso de estabilización objeto de la Oferta de empleo público para el 2022, y que ya en vía administrativa se solicitaba "de iure" la exclusión de las tres plazas de auxiliar del proceso de estabilización en el cuerpo de la demanda, al quedar debidamente acreditado que las referidas plazas no reúnen los requisitos establecidos en la referida Ley y por ello se solicitaba que se incluyeran en un proceso selectivo ordinario de a través del sistema selectivo de concurso - oposición. Y se sostiene que es la misma pretensión que la aducida en la demanda, por cuanto en el recurso administrativo se hacía referencia a la inclusiónpor el proceso selectivo pertinente de las ocho plazas de oficial administrativo, entre las que se incluían, claro está, las tres plazas de oficial administrativo. Al solicitar la inclusión de dichas plazas en un proceso selectivo ordinario a través del sistema de concurso oposición, es evidente que existe una clara conexión con lo peticionado en la demanda, es decir, la exclusión de las mismas de la oferta de empleo público de estabilización.

Se considera que el juzgador ha incurrido en un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, pues, como se puede observar en el cuerpo del recurso de reposición interpuesto, la pretensión es sustancialmente idéntica, esto es, la exclusión del proceso de estabilización de aquellas plazas indebidamente incluidas en el mismo.

Se insiste en que no puede afirmarse que haya existido una desviación procesal entre lo peticionado en vía administrativa y en sede judicial. Así, si las tres plazas de oficial administrativo no podían ser incluidas en el proceso de estabilización por no reunir los requisitos legales, tampoco podrían ser ofertadas por el sistema de concurso, y por lo tanto, debían ser ofertadas por un proceso selectivo ordinario a través del sistema de concurso oposición y de manera automática ser excluidas del procedimiento de estabilización, siendo ésta la pretensión solicitada en el suplico de la demanda presentada en el Juzgado administrativo contencioso. Asimismo, el sindicato CSIF nunca ha solicitado la exclusión del proceso de estabilización de las ocho plazas de auxiliares administrativos, tal y como se argumenta en la sentencia, puesto que en la OPE extraordinaria de estabilización solo estaban incluidas tres de ellas, y, a la vista de las alegaciones incluidas en el recurso de reposición por el sindicato CSIF, entiende que todas las plazas se encuentran en la misma situación, siendo plazas cubiertas de forma interina con antigüedad inferior a tres años. Por ello, y en su lugar CSIF proponía en su recurso ante el Ayuntamiento y en materia de negociación y "atendiendo al porcentaje del 8% de temporalidad fijado por la administración central, y por el sistema de concurso/oposición", que de persistir el ayuntamiento en convocar las 3 plazas recogidas en la OEP 2022 y que, como venimos afirmando, no reúnen los requisitos para un proceso de estabilización, estas se incluyeran en la oferta fuera de ese proceso, siendo ofertadas de forma ordinaria, si es que el Ayuntamiento de Porriño no cumplía con el porcentaje fijado de temporalidad, hecho que no se ha acreditado. Tal propuesta nunca fue atendida, sino rechazada en la resolución dictada por el Ayuntamiento de O Porriño en fecha 22 de noviembre de 2022.

Se alude a que es materia objeto de negociación, la inclusión de las 8 plazas en su totalidad, en circunstancias iguales o similares, en un proceso ordinario, no en el de estabilización. Y se indica que la Administración no ha querido pronunciarse sobre el fondo del asunto, obviando en todo momento lo argumentado por CSIF en su recurso de reposición, así como evitando alcanzar un entendimiento con dicho sindicato en una mesa de negociación.

Se concluye que la pretensión del sindicato CSIF es la misma en ambas instancias, pero expresada de manera diferente. No existe ningún tipo de variación entre lo que se ha pedido en ambas instancias, pues en ambas se interesa la exclusión de las plazas de oficial administrativo del procedimiento de estabilización, ya sea pidiendo la inclusión en un proceso ordinario, ajeno al de estabilización, lo que conlleva inexcusablemente su exclusión del citado proceso extraordinario, o ya sea pidiendo, como así ha hecho en sede judicial, la exclusión de las referidas plazas del citado proceso.

Se alega por lo demás sobre el fondo del asunto, invocando informe del secretario del Ayuntamiento de O Porriño que de manera clara y precisa señala que resultaba ilegal incluir dichas plazas en el proceso de estabilización de referencia. Se trataba de un informe conocido por el propio Ayuntamiento que, a pesar de ello, continuó adelante con dicha ilegalidad.

La representación del Concello de O Porriño formula oposición al recurso de apelación de la adversa, solicitando su desestimación.

Se señala para ello que el Decreto de Alcaldía del Concello do Porriño de 11/05/2022, de aprobación de la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal para el año 2022 (DOG de 25/05/2022) incluyó un total de tres (3) plazas de Oficial Administrativo -C2, a proveer por el sistema de concurso; y, contra dicha resolución, el Sindicato apelante interpuso recurso de reposición, solicitando expresamente que fuesen ocho y no tres las plazas de Oficial Administrativo "incluidas" en la OPE. Se desestimó el recurso y se mantuvieron las tres plazas incluidas en la OPE. Por tanto, no pretendía la exclusión de las 3 plazas de Oficial Administrativo incluidas en la OPE, como luego solicitó en vía contenciosa), sino que, como resulta expresamente de su contenido, pretendía la "inclusión de 8 plazas de Oficial Administrativo", esto es las 3 plazas analizadas y otras 5 adicionales. Y por ello sí ha de considerarse que hubo una mutación sustancial en el petitum de la demanda respecto a la vía administrativa.

Se indica que no es cierto que la pretensión sea la misma, pues en el recurso de reposición interesaba la inclusión en la OPE de 8 plazas de oficial administrativo, por el sistema de concurso-oposición, y en el suplico de demanda, la exclusión de la OPE de 3 plazas de oficial administrativo. Se manifiesta que lo pretendido diverge sustancialmente de lo realizado en vía administrativa, no teniendo oportunidad el Concello de pronunciarse sobre las pretensiones invocadas ex novo en el escrito de demanda.

Se alega por lo demás en cuanto al fondo del asunto, para el supuesto de que se considere que no es inadmisible la pretensión del recurrente, y se indica que en el momento de aprobación de la OPE, las tres plazas en cuestión estaban ocupadas por funcionarios/as interinos/as por vacante pero, con carácter previo, las mismas estuvieron ocupadas por personal funcionario/a interino/a por programa, como se desprende de la documentación que figura en el expediente administrativo y de la prueba documental aportada; se señala que tienen carácter estructural, pues se corresponden con funciones del Registro y Padrón municipal, servicios esenciales que se integran dentro de la actividad ordinaria y de normal funcionamiento del Concello ; se considera irrelevante la modalidad contractual empleada respecto al personal con vinculación temporal, pues todas las vinculaciones de carácter temporal deben ser tenidas en cuenta para determinar si una plaza es susceptible de poder ser incluida en el proceso de estabilización. Y por ello concluye que cumplen esas plazas los requisitos de la DA 6ª de la Ley 20/2021, para poder ser incluidas en el proceso de estabilización de empleo temporal por sistema de concurso.

Se añade que el informe del Secretario municipal, de 31/03/2023, que la actora dice que no se incluyó en el Expediente Administrativo, es un informe suscrito con posterioridad a la resolución impugnada, y posterior también a la fecha de remisión del Expediente Administrativo al Juzgado (20/02/2023).

TERCERO.-Recurso de apelación del Concello de Porriño.

Por la representación del Concello de O Porriño se formula asimismo recurso de apelación contra la sentencia n.º 181/23, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Pontevedra, de fecha 27 de julio de 2023, y se interesa que se dicte otra en su lugar en la que se desestime el particular relativo a la inclusión en la Oferta de Empleo Público de estabilización la plaza de Técnico/a de Administración Xeral a proveer por el sistema de concurso.

Se alega para ello que en la mesa de negociación colectiva previa a la aprobación de la OPE se dio cuenta del informe emitido por Galivalia avogados e consultores -empresa consultora contratada polo Concello para el asesoramiento técnico y jurídico en el proceso de estabilización de empleo temporal-, en el que se explicitaban los motivos de la no inclusión en la OPE de la plaza de Técnico de Administración Xeral adscrita a la Secretaría Municipal. Y al efecto se indicaba que antes de la fecha en que se van a finalizar los procesos de estabilización, se iba a jubilar el funcionario que viene ocupando esa plaza, y dada la relevancia de la función de la misma, el Concello tiene pensado convocar esa plaza por el sistema ordinario y por oposición una vez quede vacante por jubilación. Se indica que la no inclusión en la OPE de estabilización de que se trata fue aceptada en negociación colectiva, constando la abstención del CSIF.

En relación a los argumentos dados para la inclusión de la plaza de que se trata en la OPE, se manifiesta, en primer lugar, que la ley obliga a las diferentes Administraciones Públicas a alcanzar el objetivo de reducir la temporalidad hasta un porcentaje del 8%, fijando para ello un período temporal (antes del 31 de diciembre de 2024), pero no impide que, por circunstancias motivadas y debidamente acreditadas, por la correspondiente administración en el uso de su potestad autoorganizativa, se pueda, al objeto de alcanzar ese objetivo, si lo posibilitan las normas presupuestarias y de gestión de personal, aprobar igualmente una oferta de empleo público ordinaria y/o emplear para la selección de personal los sistemas de selección ordinarios previstos en el EBEP.

En segundo lugar, que en los procesos de estabilización de empleo temporal seguidos por el Concello do Porriño (suma de tres OPEs de estabilización) se incluyeron un total de 39 prazas que cumplían los requisitos establecidos en la Ley 20/2021, y tan solo una plaza, la de Técnico/ a de Administración Xeral (Técnico de Secretaría), Grupo A1, no fue incluida por los motivos invocados en la Mesa Xeral de Negociación.

Y en tercer lugar, que el Concello do Porriño no estaría incumpliendo la Ley 20/2021, pues su pretensión final es cumplir el objetivo de reducir la temporalidad, y proceder a la cobertura de esa plaza, teniendo en cuenta que la persona que la ocupa en interinidad desde hace muchos años no podría participar en el eventual proceso de estabilización por haber cumplido la edad legal de jubilación forzosa, y se cubriría a través de proceso selectivo ordinario mediante sistema de oposición libre.

Se discrepa de la sentencia apelada en cuanto al extremo de considerar la obligatoriedad de la inclusión en los procesos de estabilización de todas y cada una de las plazas que cumplan los requisitos de la Ley 20/2021, y de la obligación de emplear, en todo caso, el sistema selectivo de concurso en los supuestos contemplados en sus disposiciones adicionales sexta y octava. Y, en tal sentido se señala que el artículo 2 de la Ley 20/21 autoriza y no obliga a la utilización de una tasa "adicional" de reposición de efectivos a la regularmente prevista en las Leyes de Presupuestos, con la finalidad de estabilización del empleo temporal. Se remite a la Exposición de Motivos de la norma, y se manifiesta que el objetivo de reducir la tasa de temporalidad no se impide que pueda alcanzarse por otros mecanismos ya establecidos normativamente. Se trae a colación lo previsto en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre orientaciones para la puesta en marcha de los proceso de estabilización derivados de la Ley 20/2021, que en su apartado 3.9, establece: "En el supuesto de que existan varias plazas ocupadas de forma temporal o interina y no todas ellas vayan a ser objeto de ofrecimiento en el proceso de estabilización, o lo vayan a ser en convocatorias distintas, corresponde a cada Administración determinar el criterio en función del cual se vaya a ofertar una u otra plaza".Y de ello deriva la apelante que el Concello de Porriño tiene la potestad para decidir no ofrecer o contemplar en su oferta pública de empleo del año 2022 todas y cada una de las plazas que sean susceptibles de incorporarse en la misma, ya que dichas plazas pueden ser incorporadas en otras convocatorias distintas.

Se considera por lo demás que el supuesto de la plaza en cuestión se trata de una situación de facto susceptible de ser encuadrada en los supuestos contemplados en la disposición adicional octava de la Ley 20/2021; las denominadas interinidades de larga duración, en las que, en puridad, son las circunstancias derivadas de la concreta relación laboral de la persona que las ocupa las que generan la plaza como tasa adicional.

Tras citar las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/21, manifiesta la apelante que ha de entenderse que también se habilita a la Administración a convocar la plaza por sistema distinto del concurso, de acuerdo con el artículo 61 EBEP, pues no se prohíbe en la norma acudir a esos otros sistemas ordinarios. Y considera que corresponde a cada Administración Pública, previo diagnóstico de su situación interna, la decisión relativa a la forma que considere más adecuada para el acceso al empleo público, pudiendo establecer soluciones diferentes en función de los cuerpos o escalas, de su ámbito funcional y/o de las responsabilidades inherentes a su desempeño, previo el correspondiente proceso de negociación colectiva.

Se invoca por lo demás el Informe suscrito por el Secretario Municipal en fecha 31 de marzo de 2023, con posterioridad al recurso, y en la línea que se viene indicando, y que la parte contraria sólo cita para la parte que le conviene de exclusión de plazas, pero no para el aspecto ahora tratado.

Por la representación del CSIF se formula oposición al recurso de apelación del Concello de O Porriño, interesando la confirmación en este punto de la sentencia apelada.

Se alega que el Ayuntamiento de O Porriño pretende justificar la exclusión de la plaza de técnico de secretaría (código 01.00.00.02) del proceso de estabilización y afirma que una vez que se jubile la persona que está ocupando dicha plaza, al ser una plaza de técnico A1 adscrita al servicio esencial de Secretaría, tendrá intención de convocar dicha plaza por el sistema ordinario; pero esa justificación no se ajusta a Derecho,

Así, el propio Ayuntamiento reconoce que la plaza de técnico de administración general, grupo A1 y nivel 26 de complemento de destino, que está adscrita a la Secretaría municipal está siendo desempeñada por personal interino ininterrumpidamente desde antes del año 2016, por lo que se cumple la previsión de la Disposición Adicional Sexta para la inclusión de la plaza en la oferta de que se trata, considerándose, como dice la sentencia, que el mandato legal resulta imperativo e "indeclinable", siendo reglado y no discrecional. Y se recuerda que la norma pretende consolidar (con funcionarios de carrera) las plazas, y no las concretas personas que las venían ocupando, por lo que el argumento del Concello carece de apoyo legal.

CUARTO.-Inadmisibilidad por desviación procesal.

El primer pronunciamiento del fallo judicial apelado, y que es objeto de recurso por parte del Sindicato CSIF, es la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en cuanto a la pretensión de que "excluya de dicha oferta de empleo las 3 plazas de OFICIAL ADMINISTRATIVO reseñadas en el cuerpo de la demanda".

Para llegar a la conclusión de que existe desviación procesal, efectúa el juzgador una comparativa entre lo que se solicitaba por la demandante en vía administrativa, al recurrir en reposición, y lo que literalmente se solicita en el suplico de la demanda.

En este sentido, y tras indicar que en virtud del Decreto de la Alcaldía do Porriño 2022/1107, de 11 de mayo de 2022 sólo se incluyeron en la oferta de estabilización de empleo público temporal para el año 2022 (Ley 20/2021, de 28 de diciembre), en lo que al personal funcionario se refiere, tres plazas de oficial administrativo (C2), a cubrir mediante el sistema selectivo de concurso, se constata que en el recurso de reposición del CSIF contra el referido Decreto, el "solicita" final del mismo se limita a pedir: "dicte resolución corrigiendo dicho acuerdo, incluyendo en la OEP reseñada la plaza de TÉCNICO/A DE ADMÓN. XERAL, por el sistema de concurso y las 8 plazas de OFICIAL ADMINISTRATIVO por el sistema de Concurso-oposición(...) y corrija las OEP de estabilización de los años 2019 y 2020 en lo que se refiere a la publicación de los códigos de los puestos de la relación de puestos de trabajo, de conformidad con las alegaciones reseñadas en el presente recurso, así como efectuar la publicación de todas ellas en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra".Dicho recurso de reposición fue desestimado mediante la resolución de 22 de noviembre de 2022 contra la que se dirigió el recurso contencioso-administrativo.

Pues bien, del tenor literal indicado, ha de darse la razón al magistrado de primera instancia, pues no es lo mismo solicitar la inclusión en la OPE de las 8 plazas de oficial administrativo por el sistema de concurso-oposición, que solicitar la exclusión de la OPE de las tres plazas de oficial administrativo que en ella se incluían para cubrir por el sistema de concurso.

Y ello por cuanto, ha de reiterarse que la petición que se hace en vía judicial es la exclusión de la OPE de las tres plazas que se habían incluido de oficial administrativo, y no su inclusión pero para ser cubiertas por sistema de concurso-oposición, que es lo que parece defender la recurrente como su pretensión real, y que, en cierto modo, sí podría entenderse en la línea de lo que se solicitaba en el recurso de reposición - si bien rebajando su expectativa de 8 plazas a 3 plazas-, que era que, además de las tres plazas de oficial administrativo incluidas en el decreto de la OPE, se ampliaran a cinco más (total de ocho), pero todas ellas a cubrir, no por el sistema de concurso, sino por el sistema de concurso-oposición, alegando el sindicato que no cumplían los requisitos de estar ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, de forma que habrían de ser excluidas del proceso de estabilización derivado de la Ley 20/21, para pasar a una oferta y proceso selectivo "ordinario".

Se reitera que el tenor literal del suplico es que la sentencia "declare que la resolución que se recurre no se ajusta a Derecho, y con ello el decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de O Porriño n.º 2022-1107 de 11 de mayo de 2022 por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de proceso de estabilización de empleo temporal para el año 2022, se condene al Ayuntamiento de O Porriño a estar y a pasar por esta declaración y a que, con revocación del decreto reseñado, incluya en la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal para el año 2022, la plaza de TÉCNICO/A DE ADMÓN. XERAL o TECNICO DE SECRETARÍA por el sistema de concurso y excluya de dicha oferta de empleo las 3 plazas de OFICIAL ADMINISTRATIVO reseñadas en el cuerpo de la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada".

De su literalidad resulta que lo que se pide es sin más la exclusión de las tres plazas de la OPE de que se trata, porque se considera que no se cumplen los requisitos que la ley señala para poder estar incluidas en ella (considerando que, en su caso, han de ser ofrecidas en proceso selectivo ordinario, mediante el sistema de concurso-oposición). Y esto es distinto a pedir que se incluya en la OPE reseñada "la plaza de TÉCNICO/A DE ADMÓN. XERAL, por el sistema de concurso y las 8 plazas de OFICIAL ADMINISTRATIVO por el sistema de Concurso-oposición",pues esta pretensión ejercida en vía administrativa no implica la exclusión de las plazas (ni tres, ni ocho) del proceso de estabilización, sino precisamente su inclusión en el mismo, en concreto inclusión en el Decreto que aprueba la "oferta de emprego público de estabilización de emprego temporal para o ano 2022",en la que se prevén "prazas de persoal funcionario que cumpren cos requisitos previstos na Lei 20/2021"y "Prazas de persoal laboral que cumpren cos requisitos previstos na Lei 20/2021".

Y debiendo tenerse en cuenta además que en el artículo 2 de la Ley 20/21, al regular los procesos de estabilización de empleo temporal el sistema de selección que se contempla en general es el de concurso-oposición, que es el que venía interesando la actora para esas plazas, por lo que no puede hacerse una contraposición - como parece hacer la parte- entre proceso ordinario por sistema de concurso-oposición, por un lado, y proceso de estabilización derivado de la Ley 20/21 y sistema de concurso, por otro, ya que este último sistema, excepcional, sólo se prevé en los supuestos de estabilización de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/21 (plazas ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016), siendo el sistema general que se prevé para la estabilización el del concurso-oposición.

Por tanto, se considera confusa la pretensión del recurrente, al mezclar sistemas selectivos (concurso, concurso-oposición) y contraponiendo proceso de estabilización y proceso ordinario (y pareciendo olvidar el sistema de oposición, que es el que en general se contempla junto al de concurso-oposición en el artículo 61,6º del EBEP) , variando sus pretensiones en vía administrativa y judicial en cuanto a la inclusión y exclusión de plazas, no pudiendo llegar a discernirse si lo que pretendía era que las 8 plazas de oficial administrativo se incluyesen en proceso de estabilización por sistema de concurso-oposición, que es el contemplado en el artículo 2 de la Ley 20/21, por cumplir los requisitos de éste, - y no los de la Disposición Adicional Sexta para ser cubiertos por sistema de concurso-, o si la pretensión era excluir todas las plazas del proceso de estabilización por no cumplir los requisitos que la Ley 20/21 señala para la inclusión, siendo esto último lo que parece defenderse en la vía judicial y en el recurso de apelación, pero no entendiéndose entonces la petición que se hacía en el recurso de reposición (claramente la inclusión de las 8 plazas en la "oferta de emprego público de estabilización de emprego temporal para o ano 2022"),pues como resulta del decreto que aprueba la OEP lo que se prevé en él son "prazas de persoal funcionario que cumpren cos requisitos previstos na Lei 20/2021" y "Prazas de persoal laboral que cumpren cos requisitos previstos na Lei 20/2021".

En todo caso, y en cuanto a lo que ahora interesa, en cuanto a la admisibilidad o no de la pretensión, como ya se adelantó, se considera acertada la decisión del juzgador de primera instancia de inadmitirla, pues, pese a las explicaciones dadas por el recurrente, la pretensión en vía judicial, ya sea por confusión o por error, difiere de la efectuada en vía administrativa.

En consecuencia, ante lo anteriormente expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el CSIF contra la sentencia n.º 181/23, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Pontevedra, de fecha 27 de julio de 2023.

QUINTO.-Inclusión de la plaza de Técnico/a de Administración Xeral en la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal de 2022.

El segundo pronunciamiento del fallo judicial es la estimación del recurso contencioso-administrativo en cuanto a la pretensión del Sindicato CSIF de que se incluyese en el proceso de estabilización, por cumplir los requisitos legales, la plaza de Técnico/a de Administración Xeral.

Este pronunciamiento es recurrido en apelación por el Concello de O Porriño, pues considera que, frente a lo que razona el juzgador, no existe obligación para el Concello de incluir la plaza en cuestión en la oferta de empleo público de que se trata, para el proceso de estabilización de empleo temporal conforme a la Ley 20/21, sino que el objetivo de reducción del empleo temporal, que es la finalidad de la ley, puede realizarse mediante otros sistemas también previstos en las leyes, en concreto, mediante proceso selectivo ordinario conforme al artículo 61 del EBEP, siendo una opción de la Administración pública de que se trate, en ejercicio de su potestad de autoorganización. E indicando que en este caso el Concello de O Porriño optó por no incluir la plaza en esta oferta pública de empleo para proceso de estabilización, "Tendo en conta a especial relevancia da referida praza, ao ser a mesma unha praza de Técnico do grupo A, subgrupo A1, adscrita ao servizo esencial de Secretaría, o Concello do Porriño, de conformidade coa súa potestade organizativa, vai a proceder a convocar dita praza polo sistema ordinario unha vez que a mesma quede vacante por xubilación",y sin que optasen por incluirla para cobertura por concurso en el proceso de estabilización, valorando que la persona que la ocupa desde hace varios años no podría participar en ese eventual proceso por haber cumplido la edad legal de jubilación

Por ello, la Administración local apelante no discute que la plaza en cuestión, de Técnico/a de Administración General, no reúna los requisitos que se señalan en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/21, -e incluso indican que se trataría de supuesto de la Octava, poniendo el foco en la persona que la ocupa de forma interina desde antes de 1 de enero de 2016-, sino que discrepa de la sentencia apelada en la obligatoriedad de incluir la plaza en cuestión, pues contrapone la potestad de autoorganización y el hecho de que en la citada ley 20/21 no se prohíbe la utilización de otros sistemas para lograr la estabilización, siendo lo importante cumplir la finalidad de reducir la temporalidad, lo cual para esta plaza pretenden lograr, una vez jubilado quien la viene ocupando, a través de proceso ordinario de oposición libre.

Pues bien, en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/21 se indica "Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

En el artículo 2 de la Ley 20/21, se señalaban como requisitos de las plazas para ser incluidas: "plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente".

Y en la Disposición Adicional Octava se señala "Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

La plaza de Técnico de Administración General del Concello de O Porriño, según se reconoce por la citada Administración, es plaza del Grupo A1 y nivel 26 de complemento de destino, de carácter estructural y necesaria, adscrita a la Secretaría Municipal, y está siendo desempeñada por personal interino, de forma ininterrumpida desde antes del año 2016.

Por tanto, se trata de plaza estructural, ocupada con carácter temporal de forma ininterrumpida por la misma persona con anterioridad a 1 de enero de 2016, y ello implica que se encuentra en el supuesto de la Disposición Adicional Sexta.

No se considera que se trate de supuesto de la Disposición Adicional Octava, pues ésta se refiere a la inclusión de plazas que no fueron ocupadas ininterrumpidamente desde antes del 1 de enero de 2016, sino que son plazas vacantes ocupadas por personal interino de larga duración, esto es, que la concreta persona que la ocupa sea interino que viniese prestando funciones desde antes de 1 de enero de 2016, aunque fuese en plaza distinta a la concretamente ocupada cuando se hace el recuento de plazas para el proceso excepcional. Y, en este caso, la persona que ocupa la plaza de Técnico de Administración general de que se trata lo viene haciendo de forma ininterrumpida desde más de cinco años antes de la entrada en vigor de la Ley 20/21.

En cualquier caso, la cuestión que se suscita es si, tratándose de plaza incluida en la Disposición Adicional Sexta, para su cobertura por concurso en proceso de estabilización, ha de incluirla obligatoriamente en este proceso derivado de la Ley 20/21 la Administración, o si, como ella defiende, puede proveer a su cobertura en proceso ordinario por sistema de oposición libre.

Al efecto, ha de partirse de que la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, tiene como finalidad afrontar las reformas estructurales necesarias para reducir la elevada temporalidad en el sector público y prevé la realización de un proceso de estabilización del empleo temporal en las Administraciones Públicas adicional a los regulados en las Leyes 3/2017, de 27 de junio, y 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para los años 2017 y 2018 respectivamente, como medida inmediata para paliar la situación existente y con el objetivo de reducir la temporalidad en el empleo público hasta alcanzar una tasa no superior al 8% en el conjunto de las Administraciones Públicas.

En este caso, el acto objeto de recurso es la aprobación de la oferta de empleo público de estabilización de empleo temporal para el año 2022, debiendo recordarse que el referido instrumento tiene como función la planificación de recursos humanos, determinando las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 70 del EBEP, en el cual también se contempla que la aprobación de la OEP comporta la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos (con el máximo improrrogable de tres años).

Tratándose de OEP en el ámbito del proceso de estabilización derivado de la Ley 20/21, es el artículo 2 de la citada ley el que señala qué plazas han de ser incluidas, indicando los requisitos a cumplir, e incluso contemplando la norma que, sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2017/112329) para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado (EDL 2018/110399) para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir. Es decir, que plantea incorporar al proceso selectivo no sólo las plazas que cumplan los requisitos que señala, sino también las que puedan quedar vacantes de procesos anteriores una vez resueltos, lo cual da la idea de la intención de abarcar y aglutinar en el proceso todas las plazas en interinidad, para cumplir la finalidad de reducción del empleo temporal. En el artículo 2 se habla de que se "incluirá las plazas",y "serán incluidas las plazas";esto es, se utiliza la forma imperativa para recalcar que no se trata de una opción, sino que la OEP para el proceso de estabilización ha de contemplar todas las plazas que cumplan los requisitos.

En este sentido, cumpliendo la plaza de Técnico de Administración general los requisitos indicados, ha de ser incluida en esta oferta de empleo público para el proceso de estabilización derivado de la Ley 20/21. Y, en cuanto a su sistema de cobertura, para el que, de acuerdo con la normativa de función pública ( artículo 61 EBEP) se contemplan distintas opciones (oposición; concurso-oposición, y, con carácter excepcional, el sistema de concurso), dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, sin embargo en este caso la propia Ley 20/21 señala en la Disposición Adicional Sexta lo procedente, que no va a ser ni el sistema que en general para el proceso de estabilización contempla la propia ley en el artículo 2 (concurso-oposición), sino, de forma excepcional, el sistema de concurso.

Así pues, en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/21 no se regula la oferta de empleo público, sino que se prevé el sistema selectivo para acceder a la plaza que cumpla los requisitos que en la citada disposición se señala, y que serán los ya exigidos en el artículo 2, y que constituyen la razón por la que la plaza es incluida en la OEP, más el de estar ocupada con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. En esta disposición se hace remisión a lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, donde se enuncian cuáles son los sistemas de selección de funcionarios de carrera y de personal laboral, pero tal remisión no se hace para posibilitar a la Administración convocante la elección del sistema, como parece entender la Administración apelante, sino que de entre esos sistemas, es la ley la que en este caso, de forma excepcional y por una sola vez, fija el procedimiento a seguir, que es el sistema de concurso.

Ha de considerarse, por tanto, que la decisión tomada por el magistrado de primera instancia es conforme a derecho, al considerar "el mandato legal es imperativo e indeclinable. Tiene naturaleza reglada y no discrecional. El hecho de que el funcionario interino que llevaba tantos años ocupando la plaza se fuese a jubilar y careciese por tanto de interés personal en concursar para consolidarse no enerva la obligación de convocar la plaza mediante el procedimiento de estabilización. Lo que la norma pretende consolidar (con funcionarios de carrera) son las plazas, no las concretas personas que las venían ocupando (aunque facilita, desde luego, su acceso a la condición de funcionarios de carrera, con su consiguiente permanencia)".

Así, frente a lo defendido por el Concello de O Porriño, sobre la base del informe del Secretario Municipal de fecha 31 de marzo de 2023, de que la ley no prohíbe acudir a los sistemas señalados en el artículo 61 EBEP, pues de hecho se remite la Disposición Adicional Sexta a éstos, ha de considerarse que es el propio tenor literal del precepto el que, para las plazas en interinidad desde período anterior a 1 de enero de 2016, excepcionalmente señala su cobertura por concurso. No tendría sentido que así lo indique expresamente si, como se alega de contrario, sigue permitiendo a la Administración convocante optar por los otros sistemas selectivos.

En la Exposición de Motivos de la Ley 20/21 se explica los motivos de aplicar el sistema que el EBEP señala como excepcional, indicando "Sobre este concurso como proceso excepcional, cabe traer a colación la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE ), que únicamente puede ser exceptuada por razones excepcionales y objetivas. Además, este acceso ha de ordenarse de manera igualitaria en la convocatoria mediante normas abstractas y generales con el fin de preservar la igualdad ante la ley de la ciudadanía, lo que obliga al legislador y a la Administración a elegir reglas fundadas en criterios objetivos y presididos por los cánones de mérito y capacidad que el artículo 103.3 CE dispone ( SSTC 67/1989 (EDJ 1989/4160 ), 27/1991 (EDJ 1991/1553 ) y 60/1994 ) (EDJ 1994/1753).

Entre las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del principio de igualdad de acceso a cargos y empleos públicos del artículo 23.2 de la Constitución se encuentran, en primer lugar, que se trate de una situación excepcional; segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional y tercero, que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal ( STC 12/1999, de 11 de febrero de 1999 (EDJ 1999/769)).

Con esta disposición adicional se da amparo normativo al concepto jurisprudencial de interinidad de larga duración superior a cinco años, que por su carácter de normativa básica, resulta de aplicación al conjunto de las Administraciones Públicas y garantiza la igualdad en todo el territorio.

La previsión contenida en esta Ley para que las Administraciones Públicas puedan convocar el concurso extraordinario y excepcional para aquellas plazas ocupadas temporalmente durante cinco años o más, cumple con los antedichos requisitos jurisprudenciales que además, en todo caso, es razonable, proporcionada y no arbitraria, afectando a todas las plazas de carácter estructural ocupadas de forma temporal e ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016 a consecuencia de las tasas de reposición cero de los ejercicios 2012 al 2015, que provocaron la imposibilidad de incorporar, a las correspondientes ofertas de empleo público, las plazas que en esos momentos se estaban ocupando en régimen de interinidad..."

Ha de tenerse en cuenta, ante los argumentos que se efectúan sobre el sistema general de acceso a la función pública de acuerdo con el EBEP, que es una norma de rango legal la que regula estos procesos de estabilización, siendo además una norma especial en el sentido de venir dirigida a la regulación de los procesos de estabilización como medida para reducir el alto porcentaje de temporalidad en las Administraciones Públicas españolas, y sin olvidar, además, que como se señala en su Exposición de Motivos "El objetivo de la reforma es situar la tasa de temporalidad estructural por debajo del 8 por ciento en el conjunto de las Administraciones Públicas españolas, actuando la reforma en tres dimensiones: adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente, articulación de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro y, por último, potenciación de la adopción de herramientas y una cultura de la planificación para una mejor gestión de los recursos humanos...".Es decir, la finalidad principal es reducir la tasa de temporalidad, pero también, a la luz de los pronunciamientos del TJUE, adoptar medidas para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad, y, en este sentido, no puede dejar de valorarse que la plaza en cuestión llevaba años cubierta en interinidad, sin que proceda entra ahora a valorar la causa de tan largo período de cobertura temporal sin proveerla de forma fija, por lo que la obligatoriedad de su inclusión en la oferta de empleo público de que se trata, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 20/21, y su cobertura por el sistema que también la ley señala en la Disposición Adicional Sexta, -al cumplir el requisito de interinidad ininterrumpida de larga duración-, no ha de ser cuestionado, ni excepcionado con el compromiso de una cobertura futura por proceso ordinario una vez que la persona que ocupa la plaza se jubile, pues esto implicaría eludir la finalidad de la Ley 20/21, manteniendo la situación de temporalidad en la cobertura de la plaza de Técnico de Administración general de que se trata.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia apelada, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por el Concello de O Porriño.

SEXTO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al haberse desestimado tanto el recurso de apelación interpuesto por el Sindicato CSIF, como el interpuesto por el Concello de O Porriño, las costas de los respectivos recurso han de ser impuestos a los apelantes, con el límite de la cuantía de 1000 euros para gastos de defensa y representación del Concello de O Porriño en el caso del recurso del Sindicato CSIF, y con el mismo límite de 1000 euros para gastos de defensa del referido Sindicato en cuanto al interpuesto por el Concello de O Porriño.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,