Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto recurrido sin perjuicio de los que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Jostin.
La representación del recurrente/ejecutante D. Jostin interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 16 de noviembre de 2.023 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Vigo, dictado en la Ejecución Provisional N.º 49/2023 derivada del Procedimiento Ordinario N.º 325/2.020 que acuerda: "El despacho de la ejecución provisional del título ejecutivo consistente en la sentencia dictada por este mismo órgano jurisdiccional el 30 de agosto de 2.021 , en el litigio seguido entre estas mismas partes, PO 325/20, y a tal efecto, requerir al Ayuntamiento de Vigo para que en el plazo de diez días, presente ante este órgano jurisdiccional el cálculo de la cantidad que adeuda al actor por el concepto de diferencias retributivas en la forma que se ha expuesto, y el plazo de veinte días para su abono, con expresión desglosada de los conceptos de principal e intereses".
Solicita dicha parteque dicte Sentencia anulando el Auto de fecha 16 de noviembre 2.023 , estableciendo que la sentencia debe ejecutarse en sus estrictos términos, de conformidad con las siguientes determinaciones: 1. Que, para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo, no puede acudirse a la fórmula que se contiene en la Disposición transitoria sexta, regla 3.ª del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, por tratarse de una Disposición que no está vigente, ni cabe, por lo tanto, añadir al dividendo de dicha fórmula las pagas extraordinarias. 2. Que el valor de la hora ordinaria de trabajo debe determinarse dividiendo el salario bruto anual del recurrente, por las 1.642 horas que comprende su jornada anual. 3.- Que la ejecución debe extenderse a las horas de refuerzo realizadas por el ejecutante, que se relacionan en el informe del jefe del Servicio el 9 de marzo de 2.023".
El Sr. Letrado del AYUNTAMIENTO de VIGOse opuso al recurso de apelación interpuesto Solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se ratifique el auto apelado.
SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes y razonamientos contenidos en el Auto apelado.
Como antecedentes de interés para resolver la cuestión planteada, deben exponerse los siguientes:
1º.-La Ejecución Provisional N.º 49/2023 deriva del Procedimiento Ordinario N.º 325/2.020.
En ese Procedimiento el Juzgado dictó Sentencia de fecha 30 de agosto de 2.021 que acuerda: "Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Jostin, frente al Ayuntamiento de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 18 de noviembre de 2.019. En consecuencia, condeno al Ayuntamiento de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde diciembre del año 2.015, a la fecha en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 23 de febrero de 2.021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo. Sin imposición de costas".
2º.-La representación del Ayuntamiento de Vigo interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, que se tramitó ante esta Sala y Sección como Recurso de Apelación N.º 46/2.022 en el que se dictó Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.022 que dispone: "Inadmitir el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo contra la sentencia N.º 198/2021, de 30 de agosto de 2.021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo N.º 2 de Vigo . Estimar en parte el recurso de apelación deducido por D. Jostin, y en consecuencia, se declara la admisión de la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Concello de Vigo, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo N.º 2 de Vigo para que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión. No se hace pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada de ninguno de los dos recursos de apelación".
3º.-El 4 de julio de 2.023 la representación de D. Jostin presentó escrito solicitando la ejecución provisional de la sentencia de 30 de agosto de 2.020 .
4º.-Por diligencia de 5 de julio de 2.023 el Juzgado abrió pieza de ejecución, y dio traslado a la administración, que presentó escrito de fecha 14 de julio de 2.023 oponiéndose al despacho de la ejecución provisional y subsidiariamente, que se acuerde la obligación de prestar caución por el ejecutante, con carácter previo al despacho.
5º.-El Juzgado dictó Auto de fecha 16 de noviembre de 2.023 acordando la ejecución provisional. La representación del recurrente/ejecutante D. Jostin, interpuso recurso de apelación contra ese Auto, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
El Auto apeladorefiere expresamente: "..., La que fuera demandada proclama: "La regla general en cuanto a ejecución de sentencias es que éstas deben ser firmes para poder ser ejecutadas". Esto, así literalmente, no se dice en ninguna parte de la Ley, y solo puede ser entendido desde la perspectiva cuantitativa o numérica de que habitualmente el despacho de la ejecución de una sentencia, lo será de las firmes. Pero lo será por motivos ajenos a lo que ahora interesa, esto es, lo será porque será mayor el número de sentencias firmes que se dicten en la instancia, lo será porque el favorecido por ella, no inste su despacho...Pero no lo será porque existan obstáculos legales que lo impidan..., en los artículos 84 y 91 LJCA , considero de plena vigencia y aplicación las ideas anunciadas en esa Exposición de motivos. La regla general, pues, será la ejecución de sentencias firmes, y también de las provisionales, siempre que se interese y concurran los presupuestos para ella, pero hemos de desterrar el punto de partida consistente en denegar la ejecución provisional por el solo hecho de serla,.., Aclarada la procedencia del despacho de la ejecución, este órgano jurisdiccional ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del modo en que debe materializarse, estableciendo las pautas que deben observarse, por lo que nos remitiremos a lo expuesto cuando aclaramos que temporalmente el alcance de la presente ejecución debe acotarse en el periodo comprendido desde diciembre del año 2.015, hasta agosto del 2.021,..,El fallo de la sentencia que representa el título ejecutivo también sentó una de las bases para el cálculo de la anterior cantidad, puesto que para conocer el número de horas "de más" realizadas, se atendería a las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 23 de febrero del 2021, unido a autos, y del mismo resultaba que, en el periodo temporal comprendido entre octubre 2015-enero 2021, resultaban 1.728 horas, las desarrolladas por el recurrente, sobre su horario, que como se razonó en la sentencia, ya se le han abonado, pero de forma incorrecta, de menos, por la demandada. Lo que toca ahora es calcular la cantidad que supone la diferencia entre lo que ya se le ha abonado por ese concepto y lo que se le debería haber abonado, que se le abonará como objeto de la condena. Desconocemos la suma que importa lo ya percibido por el actor, pero sabemos que el valor de esas horas debe ser calculado de acuerdo con la fórmula establecida en el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo:
Salario base+antigüedad+CE+ CD= resultadoX 60 minutos
30 días 450 minutos
Con la prevención establecida en nuestra sentencia de 31 de julio de 2.019, recaída en el PA 45/19 , de que se debe comprender en el dividendo inicial también el importe de las dos pagas extraordinarias que se reconocen como integrantes de las retribuciones básicas. Con ese cálculo que ya en la sentencia remitimos a esta fase ejecutiva, y que la demandada deberá acometer en el plazo de diez días, y sobre todo, con el abono de las cantidades correspondientes, incrementadas en sus intereses legales, devengados en la forma expuesta, se pondrá fin a la presente ejecución provisional. ...,".
TERCERO. - Alegaciones de las partes.
Alega la parte apelante:"..., Esta determinación del auto de ejecución provisional, revive la fórmula contenida en la regla 3.ª de la Disposición transitoria sexta del "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo", que se había declarado derogada en la sentencia, no sólo dicha fórmula, sino la propia Disposición transitoria sexta que la contiene. A estos efectos se adjunta el mencionado Acuerdo regulador como documento número 1, a fin de que se pueda comprobar que, en la disposición transitoria sexta, regla 3.ª, se contiene el enunciado de dicha fórmula. Al dictar la sentencia en el procedimiento ordinario, en el F.J. 6.º, párr. 2 se establece los términos en que se manifestaron las partes y recoge la dicotomía sobre la que se debe pronunciar..., En los fundamentos de derecho de la sentencia se establece una y otra vez, la falta de vigencia de toda la Disposición transitoria sexta, que comprende lógicamente su regla 3.ª que contiene la citada fórmula. En la sentencia se expresó dicha pérdida de vigencia de diversas maneras..., En la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que se establece de forma clara es que la fórmula establecida en la Disposición transitoria Sexta, regla 3.ª del Acuerdo regulador, quedó derogada en el año 2.012 y cualquier invocación de la misma es anacrónica porque ha perdido su vigencia. Cabe añadir que el Concello solicitó la aclaración de la sentencia y el Juzgado dictó un auto de fecha 23 de septiembre de 2.021 desestimando la solicitud de aclaración,.., En definitiva, en ambas resoluciones del Juzgado -sentencia y auto desestimando la aclaración solicitada por el Concello-, se dice con toda claridad, de distintas y numerosas maneras, que la fórmula citada no es conforme a Derecho, fue derogada y no está vigente, por lo que las horas en exceso de las que informa el Jefe del Servicio, deben ser valoradas al precio de la hora normal de trabajo,.., la sentencia acoge lo expresamente solicitado por esta representación en el primer apartado del suplico de la demanda,.., Sin embargo, en el auto ahora recurrido, al establecer el sistema de cálculo, omite toda referencia a la "hora ordinaria de trabajo". Deja de tenerlo en cuenta y vuelve a dar vida a la fórmula que en la sentencia ha declarado, de forma reiterada, que está derogada, lo que constituye no sólo una manifiesta contradicción, sino una modificación del fallo de la sentencia, vulnerando con ello la invariabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 267.1 LOPJ ), e incurriendo en la nulidad de pleno derecho del art. 238.3 de la LOPJ . Es necesario tener en cuenta que lo que la sentencia establece como derogada, es la totalidad de la Disposición transitoria 6.ª del Acuerdo regulador, que en su regla 3.ª contiene aquella fórmula, sin que sea posible que por medio de un auto de ejecución se le pueda devolver su vigencia, por más que introduzca en el dividendo inicial de dicha fórmula las pagas extraordinarias, porque habiendo declarado que la Disposición transitoria 6.ª está derogada, cualquier alteración de la fórmula que se contiene en su regla 3.ª opera en el vacío,.., Este es el defecto en el que está incurriendo el Juzgado,.., porque está contradiciendo la sentencia en sus propios términos,.., Dice esta representación que el Juzgador puede haber incurrido en confusión,.., A esta confusión se acoge el Concello en este procedimiento de ejecución, pretendiendo que vuelva a cobrar validez la fórmula que la sentencia declara derogada, pero que "inexplicablemente", en el auto de ejecución, se vuelve a hacer uso de ella. Sin embargo, para el supuesto de que se pudiera considerar que en el F.J. 12 existe algún tipo de confusión u oscuridad, todas las Salas del Tribunal Supremo han establecido de forma unánime, que en las resoluciones judiciales, la parte dispositiva prevalece sobre los fundamentos jurídicos, a no ser que la posible incongruencia interna haya sido combatida con éxito de la manera adecuada,.., Y el valor de la hora ordinaria de trabajo en cualquier ámbito -administrativo, laboral, etc.- es un cálculo muy sencillo, porque sólo puede ser el resultado de dividir la retribución anual bruta por la jornada anual del funcionario. Cualquier modificación de esas dos cifras distorsiona la realidad y da un resultado injusto,.., Esta actuación procesal constituye una nulidad de pleno derecho del art. 238.3º LOPJ , siendo el presente recurso de apelación la vía idónea para plantear la nulidad del auto de 16 de noviembre de 2023 , de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1,.., En el escrito de ejecución provisional, se solicitaron las horas de refuerzo realizadas por el ejecutante con posterioridad, para lo que se adjuntó el informe del Jefe del Servicio de 9 de marzo de 2.023, con todas las horas realizadas desde el anterior informe de 23 de febrero de 2021 hasta el 9 de marzo de 2023. Sin embargo, en el auto recurrido se limita la ejecución hasta agosto de 2.021, en contradicción con lo que se establece en la sentencia de que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Este límite temporal que se establece en el auto recurrido exigirá al ejecutante un nuevo procedimiento de ejecución de la sentencia lo que, tanto por congruencia como por economía procesal, debe evitarse...,".
Alega la Administración apelada:"..., La Sentencia de instancia -que es la única que se puede ejecutar provisionalmente en este momento- resolvió una estimación parcial, condena que se concreta en el abono a cada actor (porque este asunto se relaciona con muchos otros) de la diferencia resultante entre el abonado y el que tenía que percibir en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, si se hubieran abonado las horas al valor de la hora ordinaria de trabajo. En un fundamento jurídico se resuelve esta cuestión... Consta una sentencia firme dictada por este mismo Juzgado de lo C-A N.º 2 de Vigo, en el Procedimiento Abreviado 45/2.019 , y ratificado por la Sala de lo TSXG, que corrige la fórmula conveniada y aplicada por el Ayuntamiento de Vigo para el abono de las gratificaciones por servicios extraordinarios ( art. 24 d) TREBEP y art. 6º 3 del R.D.861/1986 ), y condena a la inclusión en los conceptos de las gratificaciones la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( art. 22.4 TREBEP ). Firme la sentencia, desde el mes de noviembre del año 2.020 -aprox.- el Ayuntamiento de Vigo está aplicando la fórmula corregida. Idéntico criterio que, para el personal funcionario, y asumiendo el resuelto por la Sección Primera de la Sala de lo C-A, la Sala de lo Social también validó expresamente esta fórmula conveniada en el Recurso de Suplicación 4767/2022, resuelto por sentencia de 10/10/2022 , en un proceso promovido por el sindicato CCOO -sección del Ayuntamiento de Vigo-. Por lo tanto, esta fórmula tanto para el personal funcionario como para el personal laboral del Ayuntamiento de Vigo es pacífica ya, porque fue revisada por las dos jurisdicciones especializadas con respecto a las dos clases de personas empleadas públicas. Este y no otro es el sentido del resuelto en el Auto, del que la parte apelante inserta en su segunda alegación lo que se contempla en esa resolución. Auto que por su claridad no precisa mayor fundamentación, puesto que respecta plenamente el criterio ya firme establecido por el TSJG (C-A y Social) e igualmente indica que es este cálculo lo que permite finalizar esta ejecución provisional..., Semeja que pretende en este momento el ejecutante cuestionar de nuevo algo que ya es firme, como es los conceptos y dividendos que en la fórmula conveniada deben incluirse y el modo de aplicarse. Sin referirse a la misma, el auto impugnado -y la sentencia que se ejecuta, por extensión,.., No se «revive» la fórmula de esa disposición transitoria sexta, el tercero, en absoluto, porque revivirla conllevaría prescindir de la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y el auto es suficientemente claro,.., lo cierto es que la ejecución provisional que se está despachando por el JCA N.º 2 de Vigo resulta coherente con lo que resolvió en las dos sentencias, y con relación a la estimación parcial de las cantidades, para las que - la parte ejecutante ni siquiera esperó a que se remitiera un nuevo cálculo conforme al resuelto en el auto impugnado, sino que se recurre de modo aislado y al margen de las cantidades resultantes finalmente, lo que acredita que su verdadera intención no es resarcirse, sino reabrir un debate ya cerrado, sobre una cuestión además firme ya con respecto tanto al personal laboral, como al personal funcionario del Ayuntamiento de Vigo,..,".
CUARTO. - Análisis de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación.
Debe recordarse de inicio, que esta Sala en Sentencias anteriores, resolviendo similares alegaciones a las realizadas en este recurso de apelación en relación con ejecuciones de otros recurrentes sobre cuestión análoga a la aquí planteada, en concreto en la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.024 dictada en el Recurso de Apelación N.º 97/2.024 refiere: ",..,para la resolución de este recurso de apelación seguiremos los mismos parámetros por los que nos guiamos en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de abril de 2.024 (rollo de apelación 54/2024 ) y dos de 7 de mayo de 2.024 (rollos de apelación 81/2.024 y 99/2.024 ), que tratan de un incidente de ejecución análogo promovido por otros demandantes en un caso igual. Por ello, para el cálculo de las horas trabajadas en exceso por el actor acudiremos al "título" que se trata de ejecutar, para lo que necesariamente habremos de detenernos en el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia del Juzgado, donde se explicitó: "por lo que respecta al actor, las horas desarrolladas por el recurrente rebasando su horario, pero dentro de su jornada anual promediada, deben retribuirse al mismo valor que la hora normal de trabajo, tal como ya dijimos en aquel pronunciamiento, sentencia de 31 de julio de 2.019, recaída en el PA 45/19 , a lo que solo debemos añadir, en respuesta a la pretensión subsidiaria actora, que es correcta la división del resultado final obtenido, entre 450 minutos, siete horas y media, que es la duración media de la jornada laboral diaria. Es en este reducido extremo en lo que único que acogemos la demanda, y como se postuló en el escrito de conclusiones de la actora, por medio de otrosí digo, debe concretarse en ejecución de la sentencia el alcance de esta estimación. Sentamos como base para ese cálculo que condenamos a la demandada a abonar a la actora las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril de 2.021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago.".
Debe recordarseque, en el presente caso, se trata de la ejecución provisional de la Sentencia del Juzgado de fecha 30 de agosto de 2.021. En relación con las alegaciones efectuadas deben exponerse las siguientes consideraciones.
En primer lugar,debe señalarse que la parte apelante, ha presentado el día 1 de julio de 2.024, dos días antes de la deliberación de este procedimiento, un escrito al que adjunta copia de la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 8 de marzo de 2.023 dictada en el Recurso de apelación N.º 194/2.022 manifestando, en síntesis, que, en esa Sentencia se aceptó que la división para obtener la cantidad que debe percibir el funcionario es de 20 días y no de 30 días.
Por una parte, debe recordarse que la presentación de ese escrito resulta extemporánea, dado que el procedimiento se encuentra únicamente pendiente de deliberación y cualquier documento debió ser presentado ante el Juzgado al interponer el recurso de apelación solicitando la práctica de prueba en segunda instancia. Se trata además de una Sentencia de fecha anterior al auto recurrido en este procedimiento.
Por otra parte, en este recurso únicamente se puede resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado que acuerda la ejecución provisional de su sentencia de fecha 30 de agosto de 2.021. No puede, por tanto, pretender la parte reabrir el debate de fondo, sino que, únicamente debe analizarse si ese auto acordando la ejecución provisional se ajusta a lo contenido en la sentencia del Juzgado.
En segundo lugar,la parte apelante alega que el auto recurrido incurre en causa de nulidad toda vez que contradice lo contenido en la Sentencia, dado que la Sentencia que debe ejecutarse consideró superado el "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo" y por otro, acude a las determinaciones de su Disposición Transitoria Sexta (regla tercera) para establecer el cálculo de las horas de trabajo desarrolladas por el demandante por encima de su horario.
Respecto a esta cuestión, efectivamente debe darse la razón a la parte recurrente en el sentido de que en la Sentencia que debe ejecutarse se contenían expresiones tales como: "debe reputarse derogada"; "ha perdido su vigencia"; "cualquier invocación a la misma resulta anacrónica por haber perdido su vigencia","si la demandada admite que ha retribuido esas "horas en exceso" o gratificaciones por exceso de jornada, de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera de la Disposición transitoria 6.ª del Acuerdo regulador, lo ha estado haciendo mal".
Pero, al margen de ese reconocimiento de la confusa redacción en algunas frases de la Sentencia del Juzgado, se concluye, que no concurre la causa de nulidad pretendida por la parte apelante, y que la fórmula que debe aplicarse es la establecida en la Disposición Transitoria 6ª regla tercera. Y se concluye así, pues la propia Sentencia del Juzgado se remite a los fundamentos contenidos en la Sentencia del mismo Juzgado, de fecha 31 de julio de 2.019, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 45/19, yque fue confirmada por esta Sala y Sección en la Sentencia de fecha 22 de junio de 2.020 dictada en el Recurso de Apelación N.º 465/2.019 .
En esta última Sentencia se razona: ",..,, Como expresamente refiere la Sentencia apelada la norma de aplicación es el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Vigo, aprobado por el Pleno do 28/2/1998, D.O.G. 14/4/1999), que dispone: Artículo 13: "Las horas extraordinarias no compensadas con descansos, una vez transcurridos cuatro meses desde su realización, se abonarán por cuatrimestres naturales al valor del importe de la hora normal de trabajo". Disposición transitoria 6ª, apartado tercero: "La gratificación por horas extraordinarias se abonará al mismo importe que el descuento proporcional de retribuciones, dividiendo las retribuciones fijas y periódicas del empleado en el mes correspondiente por 30 días, y su resultado por 7,15 h. El valor así obtenido se multiplicará por el número de horas realizadas en exceso. Su importe se incrementará con los recargos que procedan por nocturnidad, domingos y festivos". La Administración apelante, en la resolución recurrida refiere que las horas extraordinarias, se abonan de conformidad con lo establecido en el Acuerdo referido y según la siguiente fórmula: "Salario base +antigüedad +CE+ CD = resultado X 60 minutos 30 días 450 minutos". La discrepancia entre las partes está en si, en ese cálculo, deben incluirse o no las pagas extraordinarias (...) Atendido el contenido de las normas del Acuerdo regulador del Ayuntamiento de Vigo, y las normas del E.B.E.P, se concluye que no puede compartirse la alegación de la parte apelante. En el caso que nos ocupa se trata únicamente del abono de las gratificaciones por horas extraordinarias, es decir, horas trabajadas en exceso. El artículo 13 del Acuerdo regulador refiere expresamente: "al valor del importe de la hora normal de trabajo". La Disposición transitoria 6ª apartado tercero del Acuerdo regulador refiere expresamente: " La gratificación por horas extraordinarias se abonará al mismo importe que el descuento proporcional de retribuciones, dividiendo las retribuciones fijas y periódicas del empleado...". Como expone la Sentencia apelada de las propias argumentaciones de la resolución administrativa recurrida, resulta claro que, si se habla en el propio Acuerdo de retribuciones fijas y periódicas, y de importe de hora normal de trabajo, sí se incluyen las dos pagas extraordinarias en el porcentaje que corresponda. Los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada son claros, y se ajustan claramente a lo que dispone el Acuerdo del propio Ayuntamiento de Vigo, que es el que debe aplicarse en este caso. Del contenido de ese Acuerdo se desprende claramente que, para el cómputo de las gratificaciones extraordinarias, no horas extraordinarias, que es lo que debe abonarse al recurrente según el propio Acuerdo, resulta que se incluyen para el cómputo tanto las retribuciones fijas como las periódicas, dentro de las que se encuentran las pagas extraordinarias. Cuestión distinta es que la Administración no esté de acuerdo con las consecuencias que determina la aplicación del referido Acuerdo, teniendo a su disposición dicha Administración los mecanismos legales para negociar nuevamente o para modificarlo, siguiendo el procedimiento legalmente establecido."
En definitiva,esta Sala ya ha concluido que la fórmula que debe aplicarse es la contenida en la regla tercera de la Disposición Transitoria 6ª con la introducción de la corrección relativa a la inclusión de las pagas extraordinarias. Por ello, no concurre la causa de nulidad pretendida por la parte apelante, pues resulta claro que se ha considerado aplicable esa fórmula.
Asimismo, y lo más importante a efectos de resolver en una ejecución, en este caso provisional, es que la propia Sentencia del Juzgado, de fecha 30 de agosto de 2.021, que es la que debe ejecutarse así lo reconocía, cuando refiere literalmente: ",..., recientemente, aun hemos tenido que pronunciarnos en sede de ejecución de aquella sentencia, para aclarar que llevarla a puro y debido efecto, suponía no solo abonar las cantidades adeudadas al ejecutante hasta el momento de su demanda, o del dictado de la sentencia de instancia, sino que obviamente y en consonancia con su fallo, exigía que se desterrase la fórmula de cálculo empleada por la demandada para cuantificar el importe de las horas extraordinarias y en lo sucesivo, se sustituyese por la que se declaró conforme a Derecho en la sentencia."
Es decir, considera que debe aplicarse esa fórmula, pero añadiendo las horas extraordinarias.
En tercer lugar,solicita la parte apelante que "la ejecución provisional debe extenderse a las horas de refuerzo realizadas por el ejecutante, que se relacionan en el informe del jefe del Servicio el 9 de marzo de 2.023".
Como ya se ha resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección anteriormente mencionada, Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.024 dictada en el Recurso de Apelación N.º 97/2.024 ,no puede atenderse a esa pretensión por las razones que a continuación se exponen.
Debe señalarse que, en el caso que nos ocupa, a diferencia de otros procedimientos similares, no consta un Auto de fecha 20 de julio de 2.023 que acotase el período. Pero esa acotación si aparece en el Auto ahora apelado, en el que expresamente se refiere: "El fallo de la sentencia que representa el título ejecutivo también sentó una de las bases para el cálculo de la anterior cantidad, puesto que para conocer el número de horas "de más" realizadas, se atendería a las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 23 de febrero del 2021, unido a autos, y del mismo resultaba que, en el periodo temporal comprendido entre octubre 2015-enero 2021, resultaban 1.728 horas, las desarrolladas por el recurrente, sobre su horario, que como se razonó en la sentencia, ya se le han abonado, pero de forma incorrecta, de menos, por la demandada".
Es decir, ya se establece esa acotación temporal, derivada de lo contenido en la Sentencia que debe ejecutarse. Ello sin perjuicio de recordar que nos encontramos en trámite de ejecución provisional, y que esa acotación en este momento procesal no impide que la parte apelante, en su caso, pueda solicitar, ya en trámite de ejecución definitiva, las horas referidas en el informe del jefe de servicio de 9 de marzo de 2.023,e incluso las posteriores.
Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el Recurso de Apelación interpuesto.
QUINTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,pese a haberse desestimado el recurso de apelación no procede la imposición de costas a ninguna de las partes atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso y ya expuestas en la presente sentencia.
