Sentencia Contencioso-Administrativo 507/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4242/2023 de 11 de diciembre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante expone que le fue notificada la resolución del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del procedimiento sancionador NUM001, dictada, en fecha 11 de noviembre de 2022, por el Director de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de A Coruña, por la que se le impuso una sanción pecuniaria de 12.100 euros y la suspensión de la vigencia de la comunicación previa presentada/declaración responsable por el periodo de un año y un día y, como consecuencia, la orden de cese de toda actividad por ese periodo estipulado de un año y un día.

Es cierto que, como indica la sentencia: "En dicha Resolución se advertía que de no atender la orden de cese se procedería al precinto inmediato del local. El 23-12-2021, al comprobarse por agentes de la policía local que no se había atendido a tal requerimiento de orden de cese, se procedió a su desalojo y precinto."

Pero omite la sentencia en dicha aseveración: a) Que en esa misma fecha de 22 de diciembre de 2022, y tan solo dos horas después de la referida notificación, mi representada presentó escrito (fs. 345 a 351) manifestando su intención de interponer recurso contencioso-administrativo frente a dicha resolución, indicando expresamente que como, estipula el apartado 3. a) y b) 2.º del artículo 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello supone la suspensión de la ejecución en tanto no haya transcurrido el plazo para interponer dicho recurso o habiendo sido interpuesto el mismo el órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión instada. b) Que dicha comunicación fue reiterada una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la referida resolución desestimatoria del recurso de reposición, solicitando la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas (fs. 423 a 436), mediante escrito presentado, en fecha 26 de diciembre de 2022 (fs. 409 a 436) informando al Ayuntamiento de la interposición de dicho recurso y de que ello, al igual que la comunicación previa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015 y constante jurisprudencia que se invocaba en dicho escrito, suponía el mantenimiento de la suspensión de la ejecución, por lo que debía procederse al levantamiento del precinto del local de forma inmediata, al menos hasta que el Juzgado adoptase una resolución acerca de la suspensión, sin que la entidad local efectuase dicho levantamiento.

Es por ello, por lo que, dada la absoluta improcedencia del indicado precinto y a la vista de que dicho levantamiento no se producía, mi representada, frente la citada actuación consistente en el precinto del establecimiento, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española interpuso el recurso especial, que ha sido desestimado por la sentencia que se impugna en el presente recurso.

Fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º. Infracción del art. 90.3 de la Ley 39/2015 y de la jurisprudencia conforme a la cual un acto administrativo sancionador no se puede ejecutar hasta que haya transcurrido el plazo para recurrir contencioso-administrativa. La expresión "podrá" del art. 90.3 se refiere a la posibilidad de manifestar la intención de interponer el recurso y lo que se declara potestativo por ley es la facultad de comunicar la interposición del recurso; pero una vez manifestado, de la lectura del precepto y la jurisprudencia descrita no cabe más que la suspensión de la ejecución.

La actuación de la Administración --que a mayor abundamiento mantuvo el precinto una vez que el recurso ya había sido interpuesto con la solicitud de suspensión-- sí carece de cualquier sustento legal, por lo que la sentencia, al no entenderlo así, debe ser corregida, con la estimación del presente recurso.

2º. Incongruencia omisiva e infracción de la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la imposibilidad de ejecutar un acto sancionador en tanto no se pronuncie el órgano judicial por incurrir en violación constitucional. Se invocaba en el recurso la violación de una constante doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la STC 78/1996, de 20 de mayo, conforme a la cual en ningún caso podía haberse llevado a cabo el precinto, sin esperar a la resolución judicial sobre la suspensión, tanto una vez comunicado la intención de interponer como una vez interpuesto el mismo con la solicitud de suspensión, pues lo contrario supone una flagrante vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pues bien, nada se dice al respecto en la sentencia en relación al motivo por el que considera correcto el mantenimiento del precinto incluso con posterioridad a la interposición del recurso, con lo que incurre en incongruencia omisiva. En ningún momento, ni siquiera una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo con la solicitud de suspensión, el Ayuntamiento satisfizo -con anterioridad a la ejecución-- el derecho a la tutela facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal, pues, primero, ejecutó el precinto con anterioridad al transcurso del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo cuando la entidad actora, ahora apelante, había manifestado su intención de interponerlo --lo que está vedado por constante jurisprudencia contravenida por la sentencia impugnada--; y después no levantó el mismo a pesar de haber constatado su interposición con la solicitud de suspensión. Por ello, ciertamente, en ningún caso, puede compartirse -ni siquiera comprenderse, que la sentencia ahora impugnada indique que no consta que se haya producido ninguna indefensión a la parte. Pues en ningún caso el precinto -sobre el que nunca se dio ni siquiera recurso-- ha sido objeto de control por los órganos jurisdiccionales. Lo que ha sido objeto de control --estimándola además--, ha sido la solicitud de suspensión, que ha sido resuelta una vez que el Ayuntamiento ya había decidido ejecutar un acto administrativo sobre cuya ejecutividad debía pronunciarse el Juez y no la entidad local.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación. Alegaciones del Ayuntamiento de A Coruña.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º. En contra de lo que mantiene la recurrente, la interpretación que ha de darse al art. 90.3 de la LPACAP es la que postula la sentencia recurrida. La recurrente mantiene en su recurso que un acto administrativo sancionador no se puede ejecutar hasta que haya transcurrido el plazo para recurrir en vía contencioso-administrativa. Sin embargo, tal afirmación no se corresponde con el tenor literal del precepto, que únicamente dispone el carácter potestativo de la suspensión de la ejecución del acto una vez que ya no cabe frente al mismo ningún recurso en vía administrativa, y únicamente en el supuesto de que el interesado manifieste a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Ninguna indefensión se le generó, pues se le advirtió expresamente de las consecuencias de no acatar de forma inmediata la orden de cese, y además el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº Tres, en un primer momento, no apreció razones de urgencia para proceder a la suspensión de la ejecución del acto inaudita parte (Auto de 30- 12-2022, folios 445-448).

2º. No hay incongruencia omisiva: distinto es que se discrepe de los razonamientos ofrecidos por la sentencia para desestimar el recurso, pero es evidente que en aquella se ha resuelto sobre el debate suscitado. Las sentencias invocadas de adverso no resultan de aplicación pues se refieren a supuestos en los que habiéndose dictado actos de ejecución por la Administración la tutela posterior obtenida en vía judicial es ineficaz por haberse consumado la ejecución del acto. En el presente supuesto, una vez que recayó Auto del Juzgado nº Tres de 10-01-2023 (folios 469-473), nada impidió que se dejase sin efecto el precinto acordado el 23-12-2022, recobrando el Pub su actividad normal, como lo demuestra el hecho de que la indemnización solicitada lo es únicamente por el período en que el precinto impidió ejercer la actividad.

Precisamente el hecho de que al tiempo de formularse la demanda del presente procedimiento (23-02-2023), el precinto ya hubiera sido levantado, debe llevar a descartar cualquier atisbo de lesión del derecho fundamental invocado.

El levantamiento del precinto hace que haya desaparecido el interés legítimo por el que se accionó, pues el derecho fundamental que se invoca como infringido ( art. 24 CE) habría sido plenamente restablecido al dejar de producir efectos el acto administrativo cuya ejecutividad se hizo valer por la Administración municipal con el acto de ejecución forzosa acordado en la madrugada del 23-12-2022.

En efecto, dado el limitado alcance que tiene el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, esto es, obtener el amparo judicial con restablecimiento del derecho fundamental cuya protección se invoca ( art. 114 de la LJCA), y toda vez que la pretensión principal que se articuló de adverso en el escrito de demanda (la anulación de la actuación consistente en el precinto llevado a cabo el 23-12-2022) ya había sido objeto de satisfacción al tiempo de formularse la demanda, no existe ya derecho fundamental objeto de restitución.

3º. En cuanto a la pretensión indemnizatoria, es obligado recordar, tal y como se expuso en el relato fáctico que en las fechas a que se refiere la reclamación económica, sobre el Pub Grietax pesaba otra orden de cierre decretada en un procedimiento tramitado en el Área de Urbanismo: se trata del procedimiento de declaración de ineficacia sobrevenida de declaración responsable para el ejercicio de la actividad nº 544/2022/79, en el que se acordó por Resolución de 18-11-2022, como medida provisional, el cese de la actividad en tanto no obtuviera la habilitación procedente. En definitiva, aun de no haberse efectuado el precinto del local el 23- 12-2022, hay que tener en cuenta que el local de la recurrente había sido objeto de otro procedimiento administrativo en el que igualmente se había decretado la orden de cese de actividad, en un primer momento como medida provisional (el 18-11-2022), y finalmente como medida definitiva (el 3-01-2023), por lo que al carecer de título habilitante para el ejercicio la actividad en el período por el que se reclama no cabe indemnización alguna.

En segundo lugar, entiende esta parte que la indemnización solicitada por no haber podido ejercerse la actividad está absolutamente desconectada del derecho fundamental cuya infracción se invoca, art. 24 de la CE, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. El ejercicio de la actividad de Pub no integra el contenido de ningún derecho fundamental de los previstos en el art. 53.2 de la CE como susceptible de amparo judicial.

En tercer lugar, y entrando ya en el análisis de las cuantías solicitadas, se basan en meras estimaciones. Además, en ningún caso cabría la indemnización adicional solicitada de 3.520 euros correspondientes al importe de las 88 entradas de "fin de año".

TERCERO: Sobre la oposición a la apelación. Alegaciones de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO nº NUM000 de la CALLE000 de A CORUÑA.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO nº NUM000 de la CALLE000 de A CORUÑA se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º. Los preceptos alegados de adverso en apoyo de su pretensión lo único que acreditan es la cobertura legal de dicha actuación. El art. 90.3 de la Ley 39/2015 establece que la suspensión es potestativa. No se daba ninguna excepción a la ejecutividad de las previstas en el art. 98.1 de la Ley 39/2015, ya que no cabía recurso alguno en vía administrativa contra ella y se había resuelto en la misma sobre la suspensión solicitada denegándola de forma motivada. Por último, el artículo 117 de la misma norma deja claro que "1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado" y que sólo en el caso de que se haya concedido la suspensión, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa, aquella se prolongará después de agotada la vía administrativa, lo que tampoco se da en el presente caso, pues ni se concedió la suspensión, que se denegó expresamente, ni por tanto existía medida cautelar alguna que asegurase la efectividad posterior de la ejecución tardía de la resolución.

La jurisprudencia es clara al afirmar que la continuación de la ejecución sin haberse resuelto la suspensión conculca derechos fundamentales de los administrados, pero este no es el caso que nos ocupa, en el que el Ayuntamiento resolvió de forma motivada sobre la suspensión solicitada en el recurso de reposición presentada de adverso al desestimar el mismo en la resolución firme que determinó el cese de la actividad.

2º. La incongruencia omisiva implica que se haya dejado de resolver sobre pretensiones articuladas por la parte, lo cual es evidente que no concurre en el presente caso, donde la sentencia ha resuelto sobre todas las pretensiones objeto de la demanda interpuesta por la apelante, la cual fue desestimada de forma plena, razonada y motivada.

La actora pudo acudir al juzgado de lo contencioso correspondiente para que examinase la legalidad de la denegación de la suspensión solicitada, lo que así hizo, denegación y por tanto ejecutividad de la resolución que fueron confirmada judicialmente por Auto de 30-12-2022 (folios 445-448), denegando la suspensión solicitada de adverso como medida cautelarísima, medida que fue posteriormente concedida en la consiguiente pieza de medidas cautelares. Por lo tanto, hasta en tres ocasiones se controló la legalidad de la denegación de la suspensión solicitada, por lo que ninguna afección ha habido en el presente caso del artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO: Sobre la oposición formulada por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación alegando que:

1º. En relación a la infracción del art. 90.3 de la Ley 39/2015, la sentencia, de manera detallada y minuciosa, examinó tanto la regulación de este precepto como su interpretación jurisprudencial y concluyó que en este caso concreto, con todos los hechos que concurren y que también figuran en los hechos probados de la sentencia, no es aplicable de manera preceptiva lo que alega a recurrente y que hay que estar a la redacción de este precepto legal y por lo tanto que ninguna infracción o vulneración a la tutela judicial efectiva se produjo.

2º. Tampoco concurre la alegada incongruencia omisiva ya que claramente la sentencia sí se pronuncia sobre lo peticionado por la parte y por lo tanto no lo dejó de resolver, por lo que ninguna omisión se produjo en la sentencia; otra cosa es que la parte discrepe de los razonamientos jurídicos de la sentencia dictada, pero de nuevo ninguna infracción se produjo a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución.

Finalmente reitera el contenido del escrito de conclusiones presentado por el Fiscal, de fecha 7 de junio de 2.023.

QUINTO: Sobre la vulneración del art. 90.3 de la Ley 39/2015 .

El art. 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que:

"La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.

Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:

a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo.

b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo: 1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada. 110 2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella."

Habiendo resuelto la sentencia de primera instancia un procedimiento de protección de derechos fundamentales, la relevancia de la infracción alegada del mencionado precepto ha de ser contemplada desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que es el que se identifica como vulnerado por la demandante, lo cual requiere tomar en consideración todas las circunstancias y antecedentes de hecho del caso. Así, consta acreditado documentalmente que:

1.- El 10-06-2022 se incoa expediente sancionador por hechos ocurridos el 26-01-2022 y el 9-02-2022 en el Pub Grietax, consistentes en superar el límite de ruidos permitido (el Decreto de incoación consta a los folios 75-82 del EA).

2.-Dicho procedimiento culminó con Resolución municipal de 11-11-2022 (folios 229-236) por la que se imponen a la aquí recurrente, únicamente por los hechos ocurridos el 9-02-2022, las siguientes sanciones por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la Ordenanza de Protección contra la contaminación acústica:

- Multa de 12.100 euros

- Suspensión de la vigencia de la comunicación previa presentada/declaración responsable (y como consecuencia el cese de la actividad declarada para el ejercicio de PUB en dicho local) por período de un año y un día. Y como consecuencia la orden de cese de toda actividad por ese período de un año y un día.

3.-Frente a dicha Resolución formuló recurso de reposición el 20-12-2022, solicitándose como medida cautelar la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado (folios 287-305).

4.-Por Resolución municipal de 21-12-2022(folios 337-343) se acuerda :

Primero.- DESESTIMAR el recurso potestativo de reposición interpuesto por D. Arturo (...), en representación de la entidad Grietax Pub, SL (...) en fecha 19/12/2022, contra el Acuerdo de imposición de sanción de expediente sancionador dictada por el Director de Seguridad Ciudadana, en fecha 11 de Noviembre de 2022, confirmando en consecuencia, todos sus extremos el acuerdo recurrido.

Segundo.- DENEGAR la solicitud de suspensión cautelar de la ejecución del Acuerdo de imposición de sanción dictada por el Director de Seguridad Ciudadana, en fecha 11 de Noviembre de 2022 contra la entidad Grietax Pub, SL (B06897920). Quedando a la espera de lo que dictamine sobre esta cuestión el órgano judicial correspondiente.

Tercero.- ADVERTIR, que la resolución dictada por el Director de Seguridad Ciudadana, en fecha 11 de Noviembre de 2022 contra la entidad Grietax Pub, SL (B06897920) es inmediatamente ejecutiva una vez notificada la presente resolución de Desestimación del recurso potestativo de reposición interpuesto; por lo que una vez notificada, debe cesar todo tipo de actividad que viene desarrollándose en el local denominado "GRIETAX", sito en el bajo nº NUM000 de la CALLE000 de A Coruña. De no ser así se procederá al PRECINTO inmediato del mismo, sin perjuicio a las responsabilidades administrativas y penales correspondientes.

En el apartado 9 del Informe-propuesta se razona la denegación de la medida cautelar, señalándose que los vecinos llevan años sufriendo los incumplimientos de los locales de ocio donde radica el local de la interesada, existiendo numerosas quejas ante el Valedor do Pobo, el cual le comunicó al Ayuntamiento de A Coruña como "Recordatorio de deberes legais" el siguiente: "Que se impulsen os procedementos sancionadores ata a total resolución e execución".

La Resolución consta notificada por Agentes de la Policía Local en el propio Pub el 22-12-2022 a las 11:25 h. (folios 337-343). En dicha Resolución se advertía que de no atender la orden de cese se procedería al PRECINTO inmediato del local.

5.- En fecha 23-12-2022, al comprobarse por agentes de la policía local que no se había atendido a tal requerimiento de orden de cese, se procedió a su desalojo y precinto (folios 353-358). El procedimiento especial de protección de derechos fundamentales se dirigió contra dicha actuación de precinto del establecimiento llevado a cabo el 23 de diciembre de 2022.

6.- La resolución sancionadora que acordó el cese de la actividad fue recurrida en el procedimiento ordinario 296/2022, en el que se solicitó como medida cautelarísima al amparo del art. 135 LJCA la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, la cual fue rechazada por auto del Juzgado de lo C.A. Nº 3 de A Coruña de 30-12-2022 (folios 445-448).

Posteriormente, el Juzgado de lo C.A. nº 3 de A Coruña por auto de 10-1-2023 accedió a la medida cautelar, previa constitución de caución, por importe de 12.100 euros (folios 459-468). Una vez que se notificó a al Ayuntamiento la Providencia del Juzgado nº Tres de 13-01-2023 por la que se declaró acreditada la constitución de caución, por Resolución de la misma fecha se ordenó el levantamiento del precinto (folio 477), lo que se llevó a cabo en la mañana del día siguiente 14-01-2023 (folio 503).

7.-Paralelamente al procedimiento sancionador, desde el Área de Urbanismo se tramitó un procedimiento de declaración de ineficacia sobrevenida de declaración responsable para el ejercicio de la actividad, en el que se acordó por Resolución de 18-11-2022, como medida provisional, el cese de la actividad en tanto no obtuviera la habilitación procedente. Esta Resolución, confirmada posteriormente en reposición por Resolución de 19-12-2022, que mantuvo la orden de cese cautelar, fue impugnada judicialmente correspondiendo su conocimiento al Juzgado nº Cuatro de lo C.A. de A Coruña (P.O. 295/2022).

En dicho procedimiento se solicitó como medida cautelarísima la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, la cual fue denegada por Auto de 30-12-2022, por no apreciar circunstancias de especial urgencia . Posteriormente se otorgó por medio de auto de 10.01.2023, el cual fue revocado por sentencia posterior de esta Sala de 26/04/2023.

Vistos estos antecedentes no se puede considerar que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente, ya que la resolución sancionadora en la que se imponía el cese de actividad (como consecuencia de la suspensión de la vigencia de la comunicación previa/declaración responsable presentada) no se ejecutó mientras se resolvía el recurso de reposición interpuesto contra la misma, procediéndose al precinto del local solo una vez que se notificó la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la misma, en la que se contenía un pronunciamiento expreso denegatorio de la medida cautelar de suspensión de ejecución de la orden de cese de actividad, con incorporación de advertencia expresa de que la resolución dictada por el Director de Seguridad Ciudadana, en fecha 11 de Noviembre de 2022 contra la entidad Grietax Pub, SL " es inmediatamente ejecutiva una vez notificada la presente resolución de Desestimación del recurso potestativo de reposición interpuesto; por lo que una vez notificada, debe cesar todo tipo de actividad que viene desarrollándose en el local denominado "GRIETAX", sito en el bajo nº NUM000 de la CALLE000 de A Coruña. De no ser así se procederá al PRECINTO inmediato del mismo, sin perjuicio a las responsabilidades administrativas y penales correspondientes (folios 337-343).

La materialización del precinto a pesar de la intención anunciada de interponer recurso contencioso-administrativo no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que entre el 23-12-2022 y el 13-01-2023 no sólo pesaba sobre el local la orden de cese acordada en el procedimiento sancionador, tras la que se ejecutó el precinto del local, sino que concurrían asimismo otras circunstancias que impedían el desarrollo lícito de la actividad, derivadas de otros actos ejecutivos y ulteriormente de decisiones judiciales que no accedieron a las medidas cautelarísimas interesadas, en concreto:

- Impedía el desarrollo de la actividad una medida provisional de orden de cese acordada el 18- 11-2022, y confirmada en Reposición el 19-12-2022, en un procedimiento de declaración de ineficacia sobrevenida de declaración responsable para el ejercicio de la actividad, frente a la que no se formuló recurso contencioso-administrativo hasta el 28-12-2022 (es decir, varios días después de la adopción de la medida de precinto).

- Una medida definitiva de orden de cese acordada el 3-01- 2023 en el procedimiento de declaración de ineficacia sobrevenida de declaración responsable para el ejercicio de la actividad, frente a la que se formuló recurso potestativo de reposición el 3-02-2023.

- Y además en virtud de los Autos de 30-11-2022, recaídos en los procedimientos PMU 295/2022 y PMU 296/2022 se había desestimado la medida cautelarísima de suspensión de la ejecución de la orden de cese acordada (i) en el procedimiento de declaración de ineficacia sobrevenida de la declaración responsable, y (ii) en el procedimiento sancionador.

Estos antecedentes ponen de manifiesto que el derecho fundamental a la tutela judicial cautelar de la recurrente no se vio vulnerado, puesto que a los siete días de la adopción del precinto, derivada de la ejecutividad de la resolución sancionadora que imponía la orden de cese de actividad, ya se habían resuelto dos peticiones de medida cautelar urgente, en dos procedimientos judiciales distintos, además en sentido desfavorable, precisamente por no apreciar urgencia que determinase un pronunciamiento sin oír a la parte contraria; y con posterioridad se adoptaron medidas cautelares:

-en la pieza separada de suspensión cautelar en relación al cese de actividad ordenado en el expediente de declaración de ineficacia sobrevenida de declaración responsable para el ejercicio de actividad, en virtud de auto nº 1/23, de fecha 10.01.23, en la PMU PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS 295/2022 001, que estimó la medida cautelar y que posteriormente fue revocado por sentencia de esta Sala de fecha 26/04/2023;

-en la pieza separada de suspensión cautelar del procedimiento 296/2023 -dirigido contra la resolución sancionadora- que al acceder a la medida cautelar de suspensión, en fecha 10.01.2023, condicionado a caución, determinó el alzamiento del precinto, tras la constitución de caución, el 13.01.2023.

Por tanto, no estamos ante un supuesto en el que habiéndose realizado actos de ejecución por la Administración, la tutela posterior obtenida en vía judicial hubiera devenido ineficaz por haberse consumado completamente la ejecución del acto, habiendo obtenido la recurrente una tutela cautelar efectiva, con un alzamiento del precinto, acordado como medida cautelar, tras haberse desestimado las pretensiones de alzamiento formuladas como medida cautelarísima.

De conformidad con el art. 114 de la LJCA 29/1998 el objeto del proceso especial de derechos fundamentales es hacer valer las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado. Y de conformidad con el art. 121.2 de la LJCA la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

No basta con argumentar que se vulnera un determinado precepto legal, sino que es necesario acreditar que esa infracción vulnera el derecho fundamental invocado, en este caso la tutela judicial efectiva.

La sentencia apelada razona que:

"En principio tampoco consta que se produjera ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva a la parte demandante, ya que tal como señala ésta en su demanda, folios 9 a 11, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional y sentencias del Tribunal Supremo "...el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la necesariamente la tutela judicial efectiva, siempre que el órgano jurisdiccional tenga la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso y que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutiva de los actos administrativos", y esto no consta que se haya producido en el expediente administrativo y tampoco ninguna indefensión a la parte."

En este caso, con el alzamiento del precinto en virtud de la estimación de una medida cautelar, quedó evidenciado que no se había frustrado el derecho a acceder a la tutelar cautelar efectiva, habiendo quedado garantizada la efectividad de esa tutela y que no se había generado la consumación de ninguna situación ni irreversible ni de difícil reparación. El alzamiento del precinto mediante el acogimiento de la medida cautelar suspensiva, alzamiento con el que se hacía desaparecer la supuesta vulneración del derecho a la suspensión cautelar de la ejecución, se produjo a los pocos días de la interposición del recurso contencioso-administrativo, y no cabe argumentar que los días que mediaron entre la materialización del precinto y su alzamiento -en cumplimiento del auto estimatorio de la medida cautelar- supusieron la vulneración de ningún derecho fundamental a la tutela cautelar, por haberse dado cumplimiento a la resolución sancionadora, puesto que la imposibilidad de desarrollo lícito de la actividad se derivaba no solo de la resolución sancionadora, sino también de la resolución de otro expediente, el de declaración de ineficacia de declaración responsable para el ejercicio de la actividad, en el que se había acordado ya desde el 18-11-2022 como medida provisional el cese de la actividad en tanto no obtuviera la habilitación procedente, sin merma alguna de la ejecutividad de esa orden de cese de actividad durante todo el tiempo en que se mantuvo el precinto del local, habiéndose además acordado, en los escasos días que duró el precinto, una medida definitiva de orden de cese dictada el 3-01- 2023 en el procedimiento de declaración de ineficacia sobrevenida de declaración responsable para el ejercicio de la actividad, frente a la que se formuló recurso potestativo de reposición el 3-02-2023.

En este contexto no puede decirse que el precinto sea una actuación carente de amparo legal, sino una medida inherente a la ejecutividad del acto, ganada tras la desestimación del recurso de reposición, consecuente con el pronunciamiento expresado de denegación de la medida cautelar de suspensión en la propia resolución del recurso de reposición, congruente con la medida provisional de cese de actividad adoptada en otro expediente, y necesaria para la preservación y tutela de derechos fundamentales de terceros, en los términos que ya se motivaron en la resolución expresa de desestimación del recurso de reposición.

Por ello, aunque la recurrente considere que su mera intención anunciada de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora privaba a la Administración de la posibilidad de ejecutarla forzosamente, lo cierto es que la imposibilidad de desarrollo lícito de la actividad se derivaba no solo de la resolución sancionadora sino de la resolución de otro expediente, y la interpretación de la actora sobre el carácter automático de la suspensión de la ejecutividad de la resolución sancionadora por el mero hecho de expresar la intención de interponer un recurso contencioso-administrativo no puede desvirtuar la ejecutividad de otras resoluciones adoptadas en otros expedientes, ni amparar la desobediencia a las mismas, sobre todo cuando de la suspensión pretendida se deriva la afección a otros derechos fundamentales de terceros personados además en el procedimiento judicial, derechos ponderados en la resolución administrativa expresa que desestimó no solo el recurso de reposición sino la medida cautelar solicitada en vía administrativa, por considerar prevalentes los derechos de los vecinos, cuyos derechos fundamentales no pueden ser obviados a la hora de acometer la ejecución de resoluciones cuando esta ejecución es necesaria para su preservación.

En definitiva, la resolución que sirve de título a la ejecución era ejecutiva tras resolverse de forma expresa el recurso de reposición ( art. 98 de la ley 39/2015), y además se había resuelto de forma expresa y motivada por la Administración la denegación de la suspensión cautelar, ponderando los intereses en conflicto, y no puede ignorarse el riesgo de afección a derechos fundamentales de terceros por el desarrollo de una actividad cuando respecto a la misma, además de ordenarse su cese por resolución sancionadora, se aprecia que no está amparada por el título habilitante preciso y consta previamente incoado expediente de declaración de ineficacia de comunicación previa/declaración responsable, ordenando el cese de actividad, sin la que tutela judicial efectiva de la empresa mercantil sancionada se haya visto vulnerada en este caso, al haber quedado evidenciada la posibilidad de un acceso efectivo a la tutela cautelar, en la que no se apreció especial urgencia, y que finalmente fue estimada, determinando el alzamiento, por la vía cautelar, de la medida de precinto a la que se achacaba la vulneración del derecho fundamental.

De hecho, a la fecha de la demanda, y de la sentencia, en el proceso especial tramitado en primera instancia, la supuesta vulneración del derecho fundamental, imputada por la recurrente al hecho del precinto sin esperar a la resolución cautelar, habría desaparecido, con el alzamiento de dicho precinto, en ejecución precisamente del auto estimatorio de medidas cautelares adoptado, con lo que el procedimiento especial de derechos fundamentales perdió buena parte de su objeto, desapareciendo la vulneración alegada y la necesidad de un pronunciamiento judicial para el restablecimiento o preservación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya conseguido con la estimación de la medida cautelar.

La única salvedad a esa pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento sería el interés de la parte en conseguir la declaración de que el precinto ejecutado el 23 de diciembre de 2022 no fue conforme a derecho, a los efectos de conseguir una indemnización por los días en que no pudo desarrollar su actividad. Sin embargo ese interés puramente pecuniario, propio de una reclamación de responsabilidad patrimonial, aparece desconectado de una verdadera vulneración de derecho fundamental, y carece de un verdadero fundamento, si se tiene en cuenta la concurrencia de la resolución de otro expediente que impedía el desarrollo lícito de la actividad, y que además, antes de iniciarse el proceso especial de protección de derechos fundamentales, ya se había satisfecho el derecho a acceder a la tutela cautelar, por cuanto ya habían recaído dos autos resolviendo las medidas cautelarísimas solicitadas, si bien fueron desfavorables a los intereses de la recurrente, lo cual no quiere decir que se vulnerase el derecho fundamental, que no garantiza la necesaria estimación de la medida cautelar solicitada, sino la obtención de un pronunciamiento que pueda ser efectivo en sede de medidas cautelares, motivado, que pondere el riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso, los intereses en conflicto, y en caso de solicitud de medidas cautelarísimas, la urgencia.

Por todo ello solo se puede concluir que a la fecha de la sentencia dictada en el proceso especial (cuando ya antes del inicio del procedimiento especial se habían denegado por resolución judicial las medidas cautelarísimas y antes de la demanda se había alzado el precinto supuestamente constitutivo de la vulneración alegada), ningún derecho fundamental a la tutela cautelar era susceptible de un pronunciamiento estimatorio de la pretensión ejercitada en la demanda, en la que se pedía la anulación del precinto por vulneración de la tutela judicial efectiva (desde la perspectiva cautelar). Esta anulación del precinto, instada en la demanda, carecía de sentido a la fecha de la sentencia (incluso a la fecha de la demanda), al haber sido alzado previamente el precinto precisamente por la vía cautelar; y en cuanto a la pretensión indemnizatoria, por las razones indicadas, dicha indemnización ni aparece conectada con una verdadera vulneración de la tutela judicial efectiva, ni el perjuicio que fundamenta esa reclamación puede considerarse propiamente antijurídico, sino consecuencia de la concurrencia de determinados expedientes administrativos que impedían el desarrollo lícito de la actividad, sin que exista el derecho fundamental a desarrollar una actividad sin el amparo del preceptivo título habilitante, ni a ser indemnizado por la ejecución del cese de la actividad derivado de lo resuelto en expedientes de declaración de ineficacia de declaración responsable/comunicación previa.

SEXTO: Sobre la incongruencia omisiva.

No se aprecia en la sentencia apelada ninguna incongruencia omisiva, habiendo dado respuesta a todas las cuestiones y pretensiones planteadas, sino una discrepancia de la parte recurrente con la solución adoptada, que desestima el recurso por no considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera la recurrente que la interpretación ofrecida por la sentencia apelada es contraria a la jurisprudencia, pero ello no significa que se haya omitido ningún pronunciamiento correspondiente a pretensión oportunamente ejercitada, sino la mera discrepancia de la parte con la interpretación jurídica ofrecida por la juzgadora de primera instancia, lo que es ajeno al vicio de incongruencia omisiva.

En cuanto a la jurisprudencia constitucional y la sentencia de esta Sala Nº de Recurso: 120/2017, Nº de Resolución: 470/2017 Fecha de Resolución: 04/10/2017, cabe advertir que en la misma se dice, valorando tanto el actual marco legal del procedimiento administrativo común como la jurisprudencia constitucional :

" Más clarificadora es si cabe la nueva regulación de la ejecutividad de las resoluciones sancionadoras.

En ella ya se recoge de forma expresa que la resolución no se podrá ejecutar hasta que se hayan interpuesto todos los recursos ordinarios en la vía administrativa ( artículo 90.3 de Ley 39/2015 ), de manera que desde que se dicta el acuerdo sancionador hasta que se resuelve el recurso de reposición o de alzada queda suspendida su ejecutividad.

En este caso la sanción estuvo suspendida durante ese periodo temporal. Pero una vez que se resolvió el recurso de reposición, confirmándola, la sanción pasó a ser ejecutiva.

Con la nueva regulación, la única forma de evitar la ejecutividad de la sanción (salvo los casos en los que el órgano administrativo acuerde el mantenimiento de la suspensión adoptada en la vía administrativa), es comunicando a la Administración la intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra ella.

En efecto, la Ley 39/2015, en su artículo 90.3 (dentro de las especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores) contempla como novedad la posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución de la resolución sancionadora firme en vía administrativa si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra ella; suspensión cautelar que finalizará cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo, o cuando, habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo, no se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada, o el órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.

La doctrina jurisprudencial que impide ejecutar los actos administrativos cuando se ha acudido a la vía judicial ( STC 66/1984 , entre otras), opera únicamente cuando el control judicial ya está abierto, es decir, cuando ya se ha solicitado la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo sancionador en la vía judicial.

Por todo ello ha de entenderse, al igual que en la sentencia de instancia, que el Decreto impugnado es conforme a derecho, pues en la fecha en el que se dictó no constaba la interposición de recurso alguno en vía judicial frente al acuerdo que resolvía el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora."

No se discute que el anuncio de la intención de interponer el recurso contencioso-administrativo posibilita que el órgano administrativo pueda suspender la ejecución de la resolución sancionadora ejecutiva, y así se indica en la sentencia. Pero el hecho de que se pueda acceder a la suspensión ante ese anuncio no significa que en este caso se haya vulnerado ningún derecho fundamental, puesto que la obligación de cese de la actividad ya dimanaba de lo resuelto de forma ejecutiva en otro expediente, de naturaleza no sancionadora, y en todo caso se había resuelto de forma expresa y motivada la denegación de la suspensión cautelar interesada.

Por otra parte, la misma sentencia invocada hace hincapié en el hecho de que la doctrina jurisprudencial que impide ejecutar los actos administrativos cuando se ha acudido a la vía judicial ( STC 66/1984 , entre otras), opera únicamente cuando el control judicial ya está abierto, es decir, cuando ya se ha solicitado la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo sancionador en la vía judicial, y en este caso cuando se materializa el precinto el 23-12-2022, a las 03.30 horas, todavía no se había interpuesto el recurso contencioso-administrativo, interpuesto el 23-12-2022 a las 15.41 horas, y en todo caso no se comunicó a la Administración la interposición de ese recurso hasta el día 26 de diciembre, por lo que la doctrina del Tribunal Constitucional no se vulnera; y la interposición posterior del recurso judicial, con petición de suspensión cautelar, determinó, en primer término, que se desestimase por auto de 30-12-2022 la medida cautelarísima solicitada, con lo que en ese momento, previo a la interposición del recurso especial de tutela de derechos fundamentales, es evidente que tampoco había vulneración del derecho fundamental, al existir ya pronunciamiento judicial denegatorio de la suspensión cautelar, y a los cuatro días, el 3-1-2023, se dictó resolución definitiva en otro expediente distinto al sancionador acordando nuevamente el cese de la actividad, ya como medida definitiva, lo que legitima la continuidad de la orden de cese acordada anteriormente como medida cautelar administrativa en ese expediente con anterioridad, cuya ejecutividad no estaba suspendida.

Por lo que se refiere a la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2017, Nº de Recurso: 355/2016 Nº de Resolución: 241/2017, ECLI:ES:TSJGAL:2017:3193, en la misma se desestima la crítica que hace la apelante de la sentencia de primera instancia al desestimar la impugnación dirigida frente al acuerdo de ejecución, concluyendo que no puede prosperar, razonando que:

"... en el presente caso el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora, en el cual se pedía la suspensión de su ejecutividad hasta que se pronunciase el órgano judicial, se resolvió dentro del plazo que marcaba la Ley.

Es verdad que unos días después de notificado este acuerdo, y frente al de la Administración de 24 de agosto de 2015 que acordaba disponer la ejecución de la resolución sancionadora, la Sra. ... presentó un escrito impugnado esta decisión alegando que la ejecución era ilegal si antes no se había pronunciado el juez de lo contencioso- administrativo, y que era su intención acudir a la vía judicial en impugnación de la resolución sancionadora.

Ahora bien, en esa fecha no estaba en vigor ninguna previsión normativa que obligase a la Administración a suspender la ejecutividad del acto impugnado a la vista de la voluntad impugnatoria en la vía judicial. Y la doctrina jurisprudencial que invocaba la recurrente a su favor ( STC 66/1984 , entre otras), -reproducida en esta alzada-, opera únicamente cuando el control judicial ya está abierto, es decir, cuando ya se ha solicitado la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo sancionador en la vía judicial. Con lo cual es conforme a derecho la respuesta que le dio la Administración a través del escrito de 7 de septiembre de 2015, amparándose en lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, con un mensaje idéntico, en cuanto a la inmediata ejecutividad de las resoluciones sancionadoras, que se contenía en el artículo 94 de la Ley 30/92 ( Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior ) , y ahora en el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 ( La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa (...) , pues en aquella fecha no constaba la interposición de recurso alguno en vía judicial frente al acuerdo que resolvía el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora."

A la vista de esta doctrina, debe concluirse que no hay base para apreciar en este caso la vulneración de ningún derecho fundamental, ya que cuando se materializó el precinto todavía no se había todavía interpuesto el recurso contencioso-administrativo y cuando se interpuso el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales en fecha 2 de enero de 2023, lejos de haberse imposibilitado al interesado el acceso a la tutela cautelar frente a la ejecución de la orden de cese de actividad mediante el precinto, lo que consta es que tres días antes, en fecha 30-11-2022 se dictaron sendos autos denegatorios de las medidas cautelarísimas interesadas en dos procedimientos contencioso-administrativos -los dirigidos contra la resolución sancionadora y contra la orden de cese adoptada en el expediente de declaración de ineficacia de la declaración responsable como medida provisional-, y un día después la orden de cese adoptada como medida provisional se convirtió en definitiva (el día 3 de enero), y a los pocos días se alzó el precinto, precisamente por acordarse la estimación de la medida cautelar, previa prestación de caución, momento a partir del cual carece de objeto cualquier pretensión anulatoria del precinto conducente a que se deje sin efecto, por haberse ya alzado previamente (antes incluso de la presentación de la demanda de esta litis), y sin que la pretensión indemnizatoria por los días que estuvo el establecimiento precintado pueda considerarse como medida reparadora de la vulneración de un derecho fundamental, ya que no existe el derecho a la apertura de un establecimiento que carece del preceptivo título habilitante, sin que el cese ordenado por ese período pueda considerarse constitutivo de la vulneración de ningún derecho fundamental.

En este sentido, el dictamen del Ministerio Fiscal ya razonaba que:

" En principio tampoco consta que se produjera ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva a la parte demandante, ya que tal como señala ésta en su demanda, folios 9 a 11, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional y sentencias del Tribunal Supremo" el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" o " la ejecutividad de los actos administrativos no vulnera necesariamente la tutela judicial efectiva, siempre que el órgano jurisdiccional tenga la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso y que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutiva de los actos administrativos", y esto no consta que se hay producido en el expediente administrativo y tampoco ninguna indefensión a la parte."

En este caso la resolución sancionadora pudo ser objeto de revisión jurisdiccional y su ejecutividad se pudo someter a la decisión cautelar de los órganos jurisdiccionales, sin que se produjese ningún riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso, ni la consolidación de ninguna situación irreversible o de difícil reparación, constatándose la efectividad de la tutela cautelar otorgada, que determinó la desaparición del precinto contra el que se dirigía el procedimiento, incluso antes de la demanda, no apreciándose en consecuencia que se produjera la vulneración de ningún derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, razón por la cual el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.