Sentencia Contencioso-Administrativo 199/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 7008/2024 de 11 de junio del 2024

1.- Objeto de la apelación.

SERVEO Servicios S.A. ataca con su recurso de apelación (que se sigue en el rollo nº AP 7008/24) ante esta Sección, la Sentencia nº 190/2023 de 31.07.2023 del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, desestimatoria de su recurso contencioso contra las siguientes resoluciones:

a) Resolución de 17.09.2018 de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por FSE el 10.08.2018 contra la resolución del propio Xerente desestimatoria de su solicitud sobre reequilibrio contractual asociada a costes ya devengados derivados de la progresiva disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación de servicio de mantenimiento correctivo en el contrato denominado "Gestión Integral de Espacios del Complejo Hospitalario Universitario de Ourense-CHUO, Expte. NUM000".

b) Resolución de 06.06.2019 de la EOXI desestimatoria de la reclamación complementaria de la inicial, que aumenta el importe de lo reclamado, donde se vuelve a solicitar el resarcimiento de los perjuicios sufridos en el periodo comprendido entre una y otra reclamación, así como el derecho a percibir los futuros, para el caso de que se mantuviese la situación de incumplimiento por parte de la EOXI (Reclamación complementaria).

c) Resolución de 18.07.2019 de la EOXI que inadmite un incidente promovido por la empresa en solicitud de una reinterpretación del Contrato en relación con la prestación consistente en el servicio de mantenimiento y acerca de los costes derivados de la progresiva disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación de servicio de mantenimiento correctivo.

En instancia y también en vía administrativa el debate sustancial, en relación al contrato de interés, tenía que ver con una respuesta, doble, a las dudas que podrían suscitarse en primer lugar acerca de si la prestación del servicio a desarrollar por la contratista incluía o no la de " complementar" con su propio personal y de acuerdo a su oferta, al personal en activo de la Xerencia encargado de prestar ese servicio a fecha de inicio de la vigencia del contrato que pudiera ir mermando durante su vida; y en segundo lugar, si la Xerencia estaba contractualmente obligada a mantener a dicho personal adscrito al servicio de MG o, en caso de acordarse una reducción, compensar al contratista por la reducción significativa y progresiva de ese personal que habría supuesto una alteración/modificación de las condiciones de la licitación que sirvieron de base para que formulara su oferta y, finalmente, si esa alteración supuso una ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato que debiera ser objeto de compensación.

La apelante, en primera instancia, mantenía que la dotación de efectivos que se le había exigido durante el cumplimiento y ejecución del contrato conllevaba un sobrecoste no contemplado ni en el momento de formalizar la oferta ni en el de suscribir el contrato, lo que a su entender debía conducir a reconocerle el derecho a verse restituida económicamente en una cifra de más de 5.000.000 euros por desequilibrio económico del contrato asociado a la " drástica disminución" de medios adscritos a la ejecución de la prestación por parte de la Xerencia del Área Sanitaria que habría "decidido unilateralmente reducir el número de trabajadores activos adscritos al servicio sin reemplazarlos y sin adoptar medida de compensación alguna."

En origen la apelante suscita que la responsabilidad en la prestación del servicio contratado no sería exclusivamente suya sino compartida por ella con el SERGAS, de manera que SERVEO (Ferrovial), se limitaría a "complementar" con su personal (14 trabajadores ofertados en su día) los ya disponibles por el propio SERGAS a fecha de firma del contrato (68 efectivos) para la prestación del servicio.

Se basa a tal fin en un dato asumido por ambas partes, el de que existían -a fecha de oferta y firma del contrato-una serie de trabajadores en activo del CHUO (esos 68) que bajo su ámbito de organización y dirección prestaban servicios de mantenimiento; cuya reducción drástica habría generado el desequilibrio por el que pide compensación.

Ese debate tiene lugar tanto en el pleito sentenciado por el Juzgado nº 2 de este orden de Santiago en que se dictó la resolución ahora apelada en este rollo; como en otro sentenciado por el JCA nº 1 de la misma ciudad (PO 426/2021) donde lo recurrido se correspondía no exactamente con las resoluciones aquí discutidas, sino con un requerimiento que le practicó el SERGAS a la apelante, con base en el mismo contrato, a fin de que incrementara el personal encargado de la prestación del servicio.

La Sentencia aquí apelada responde al recurso indicando que el PCAP para esa contratación no establecía un número de personal del SERGAS que se debiera adscribir al servicio MG, de manera que no habría necesidad de constatar disminución alguna, cosa que impediría finalmente reconocer las pretensiones de la empresa porque no resultaría necesario analizar las consecuencias de la llamada "complementariedad" del PCAP que la mercantil pretendía aplicar a su caso.

En su recurso de apelación contra la Sentencia, desestimatoria su recurso contencioso, protesta SERVEO S.A. que se trata de una resolución judicial carente de motivación porque no se pronuncia sobre todos y cada uno de sus argumentos ni da respuesta, a su entender, a todas las pretensiones deducidas en la instancia.

Insiste, en consecuencia, en que procede la estimación de su recurso, con previo análisis de los antecedentes del contrato y lo sucedido en la vía administrativa, y también en que habría de reconocérsele su derecho de compensación por los perjuicios sufridos, de acuerdo con sus dos reclamaciones; también declara que a su entender procede la admisión del incidente sobre reinterpretación del contrato que la EOXI le inadmitió en vía administrativa en la tercera de las resoluciones discutidas en el recurso, con todas las consecuencias oportunas.

En su oposición a la apelación el Letrado de la Xunta comienza recordando que ya consta a estas alturas una primera respuesta de esta misma Sección de la Sala, precisamente en sede de aquel recurso de apelación nº 174/2023, representada por la Sentencia nº 848/2023 de 22.11.2023, que tuvo por objeto la SJCA nº 1 dictada en su PO 426/2021; donde este Tribunal terminaba declarando conforme a derecho una resolución de 14.10.2019 del Xerente de la EOXI de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras requiriendo a la mercantil para que incrementase, a su costa, el número de efectivos adscritos al servicio de mantenimiento del contrato de gestión integral de los espacios del CHUO de la que se extraen, en el escrito de oposición a la apelación, los siguientes pronunciamientos (literales):

"Por ello, sin perjuicio de la sentencia que recaiga en su día en el contencioso promovido por la adjudicataria sobre la solicitud de reequilibrio (se refiere al P.O. 77/2020 tramitado ante el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Santiago de Compostela), se requiere a Ferrovial Servicios a fin de que dote el servicio de mantenimiento del personal necesario para que las prestaciones se ejecuten con las debidas garantías de eficacia y calidad preservándose la seguridad de usuarios e instalaciones [...] así lo entendió también el Juzgador de instancia cuando razonó que "la legalidad de dicha resolución deviene impecable dado que se limitaría a ejercitar una facultad que expresamente le atribuye a la Administración el apartado 8.4.1 del PCAP cuando señala que: `Por otro lado, en caso de que el personal ofertado se demostrara insuficiente para el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, el contratista deberá aumentarlo en número suficiente para dar la atención debida al servicio, siendo a su cargo el incremento de costes que se produzca por tal causa."

En definitiva, y a entender de la Administración en su oposición a la apelación, habría que calificar de cosa juzgada -siquiera en términos de cosa juzgada positiva-la conclusión que alcanzan tanto el Juzgado como la Sala en sus respectivas sentencias, que además sirve para interpretar el alcance de las obligaciones de una y otra parte tras la firma del contrato y la posibilidad o no de aplicar la llamada "complementariedad" a que alude la actora para sustentar sus pretensiones, desestimadas en la Sentencia aquí apelada: la de que el personal ofertado por la mercantil fue insuficiente para cumplir con el objeto del contrato y que, en consecuencia, a ella competía "a umentarlo en número suficiente para dar la atención debida al servicio, siendo a su cargo el incremento de costes que se produzca por tal causa"

A entender del letrado de la Xunta, esa sentencia de 22.11.2023 confirmatoria en apelación de la del JCA nº 1 de Santiago (PO 426/2021) tiene que servir como punto de partida en la resolución del debate suscitado en los autos del nº 2 de la misma ciudad en los que ha recaído la sentencia apelada e inspirar, también, la respuesta al recurso de apelación frente a ella.

Sobre la supuesta "falta de motivación de la Sentencia" que denuncia el recurso de apelación de la empresa recurrente, el letrado de la Xunta indica que técnicamente, si se asumiera como un argumento en apelación frente a la sentencia, se debería calificar de supuesta "incongruencia omisiva" por no haber dado respuesta, la Sentencia de instancia, a todas y cada una de las pretensiones deducidas por las partes, especialmente en la demanda (de manera que lo aducido de adverso debería ser no necesariamente una "falta de motivación" sino una falta de congruencia, consiguiente infracción de lo dispuesto en el art. 218.1. Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil).

Defiende a su vez el letrado de la Xunta que ninguna de ambas (falta de motivación, incongruencia) se da en la Sentencia apelada en tanto resuelve sobre el fondo del asunto y sobre todas las pretensiones formuladas de adverso; sin que, por otra parte, la recurrente hubiera instado frente a la Sentencia una solicitud de aclaración y/o complemento (lo que sería confirmatorio de la inconsistencia de su alegato).

Y acerca del derecho de la mercantil a una compensación a fin de asegurar un reequilibrio económico del contrato, que tanto en demanda como ya en la apelación de la Sentencia del Juzgado nº 2 de este orden de Santiago emplea la recurrente sustentándola en la doctrina del "factum principiis", indica el Letrado de la Administración en su oposición a la apelación que el caso no puede encajar dentro de ese tipo de supuesto porque la empresa ya conocía, a fecha de presentación de su oferta, el contenido de la cláusula 8.4.1 del PCAP, y tuvo acceso a la Memoria Justificativa el 05.03.2014 de manera que ya sabía que la administración no sustituiría ni repondría los efectivos que venían prestando los servicios de mantenimiento antes de la firma del contrato, sin que la mercantil hubiera manifestado ninguna preocupación al respecto antes del inicio del contrato y una vez realizada su propuesta, como permite el artículo 84 del Reglamento General de Contratación (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) tratándose por otra parte de una entidad encargada de prestar o cubrir este tipo de servicios tradicionalmente, es decir, con un alto nivel de experiencia y conocimientos del sector como para saber si la documentación contractual era o no correcta y suficiente a la hora de emitir su oferta.

De acuerdo con la oposición a la apelación del Letrado de la Xunta, atendiendo a lo que contenía el pliego, que es como resolvió la Juez de instancia, (FJ3º de la Sentencia), se alcanzan las mismas conclusiones que la sentencia. A tal fin reproduce en su escrito el contenido literal de las cláusulas 8.1.2., 8.4 y 8.5 del PCAP.

A entender de la Xunta, en consonancia con lo que contienen esas cláusulas, decae la tesis defendida por la apelante de que la responsabilidad en la prestación del servicio (y en el mantenimiento de los efectivos) era compartida entre ella y el SERGAS pues, según ella, sólo se había obligado a "complementar" con su personal ofertado (14 efectivos) aquel del que ya disponía el propio SERGAS (68 efectivos) para la prestación de ese servicio. Pone en duda la administración que tal cosa se deduzca del contenido de esas cláusulas del PCAP siendo, por el contrario, la recurrente la obligada en exclusiva y no en forma complementaria, a responsabilizarse de la correcta prestación del servicio de mantenimiento.

Así, según el letrado de la administración, ninguna de las cláusulas del PCAP contendría una garantía a cargo de la EOXI relativa al mantenimiento de un número mínimo de personal durante la vigencia o ejecución del contrato de manera que sería erróneo afirmar, como hace la actora, que la administración, al minorar el personal adscrito al servicio de mantenimiento (en el caso concreto por jubilaciones) alteró las condiciones iniciales y vinculantes del mismo que sirvieron de base para la formulación de la oferta.

Sobre la prueba practicada en instancia, insiste el letrado de la administración en que versó sobre el resultado de una serie de reuniones celebradas entre los responsables de la empresa y los de la jefatura de mantenimiento del servicio en que se habría producido un reparto de tareas de acuerdo con el cual los trabajos de mantenimiento correctivo serían asumidos íntegramente por personal de la EOXI, asumiendo la mercantil sólo las órdenes de trabajo urgentes y/o las correspondientes a zonas críticas (reuniones cuyo objeto se trató de demostrar en instancia con la documental nº 2 unida a la demanda, concretamente la de 25.03.2015).

El resultado de esa prueba, lo analiza el letrado de la Xunta haciendo referencia a la testifical propuesta, que se saldó con las declaraciones de David y Benito, cuya valoración obligaría a llegar a la conclusión de que nunca se llegó a levantar Acta fruto de esa reunión ni constaría por escrito lo acordado en ella (el documento presentado no se correspondería con un acta) de manera que no se habría demostrado acuerdo alguno sobre el reparto de tareas entre personal de la EOXI y el de la mercantil contratista. Sin que se hubiera llegado a hacer una reasignación de tareas en exclusiva para el personal de la EOXI como dice la apelante.

Es decir, a su entender no se habría demostrado que el caso encajara dentro de un supuesto de modificación contractual sino que la mera aplicación de las previsiones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas haría decaer, ya de por sí, la argumentación de la apelante en instancia según la cual hubo una alteración de los términos del contrato por el órgano de contratación.

Mantiene en consecuencia el letrado de la Administración que no hay una modificación contractual en el caso, sino una aplicación de previsiones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas lo que hace inaplicable la doctrina del factum principis.

2.- Sentencia apelada.

El FJ 2º de la sentencia apelada comienza declarando literalmente que " Se sigue el criterio de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de mayo de 2022 " del que resulta que "la ley interna del contrato es el conjunto de documentos que determinan la voluntad contractual"; a continuación señala precisamente lo que dicta la Sentencia precitada:

"... reiterado tenor jurisprudencial -plasmado entre otras mediante Sentencia núm. 7207/00, de 8 de Octubre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Goded Miranda, Manuel), "apunta que no es la fecha de adjudicación ni la de formalización del contrato la que determina la obligación del Ayuntamiento a pagar los servicios prestados por la empresa contratista, sino la fecha en que efectivamente se comenzaron a prestar realmente dichos servicios", sin perjuicio de que desde luego "el problema estriba -según se subrayó por aquella otra Sentencia núm. 6993/02, de 23 de Octubre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. González Navarro, Francisco)-, en ver si hay un principio de prueba que permita tener por verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado", previéndose además por el Art. 3,1 e ) y j) de la Ley núm. 40/15, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público , al presente caso aplicable, tanto que "las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho", como que "deberán respetar en su actuación y relaciones -entre otros-, los siguientes principios: buena fe, confianza legítima y lealtad institucional" y "responsabilidad por la gestión pública".

En su FJ 3º la sentencia apelada transcribe el contenido de las cláusulas 8.1.2 y 8.4.2., 8.4.3. y 8.5. del pliego, que interpreta a la luz de lo dispuesto en el art. 107 TRLCSP para llegar a la conclusión de que es en el contrato firmado entre las partes donde explícitamente se pacta que será la empresa contratista la encargada de aumentar los efectivos de personal asignados al servicio, en caso de manifestarse insuficiente; de manera que en tanto no se habría demostrado -con prueba suficiente-una verdadera variación de circunstancias que pudiera generar una verdadera modificación de las condiciones contractuales, no cabe entrar a compensar posibles perjuicios a cargo de la recurrente; para terminar concluyendo que, de esas mismas cláusulas se deduce la obligación de la contratista de complementar con su propio personal, de acuerdo con su oferta, los servicios de mantenimiento general para la completa realización de todas las prestaciones que forman parte del alcance del contrato. Este personal continuará bajo el ámbito de organización y dirección de la administración y con pleno mantenimiento de todos sus derechos."

Sobre la base de esos argumentos, desestima el recurso contencioso en el entendido de que no procedería ninguna de las pretensiones deducidas por la mercantil en la vía administrativa y rechazadas en las resoluciones que se discuten; pretensiones que se han visto rechazadas por la Administración en las resoluciones que sirven de objeto al recurso: la primera, de 17.09.2018 de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco, confirmatoria en vía de reposición de la del Xerente que rechazó una solicitud sobre reequilibrio contractual asociada por la mercantil a costes ya devengados derivados de la progresiva disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación del servicio; la segunda, de 06.06.2019, de la EOXI desestimatoria de una reclamación complementaria de la anterior que aumentaba el importe de lo reclamado, sobre la base de idénticos argumentos, ante esa progresiva disminución de efectivos por parte de la EOXI; y la tercera, de 18.07.2019 de la EOXI donde se inadmitió un incidente sobre reinterpretación del Contrato promovida por la empresa asociada a esos mismos argumentos.

3.- La respuesta de la Sala.

El recurso de apelación ha de ser desestimado.

Ninguno de los argumentos que emplea la apelante para criticar la sentencia del JCA nº 2 de Santiago en sus autos de PO 77/2020 conduce a la estimación de su recurso de apelación, por no concurrir el defecto o vicio que se le atribuye o porque sencillamente no se compadecen con argumentos susceptibles, ya en instancia, de conducir a la estimación del recurso contencioso originario, atendiendo básicamente, y por otra parte, al resultado de la prueba practicada ante el Juzgado; y, por ende, tampoco a la revocación de la Sentencia que les da respuesta desestimatoria.

Como se ha visto, la apelación achaca a la Sentencia del Juzgado una falta de motivación, en su caso una falta de congruencia (posible incongruencia omisiva) y una valoración incorrecta de la prueba de que se ha dispuesto, que ya se adelanta aquí que no concurren.

La supuesta falta de motivación en que habría incurrido la Sentencia apelada, según la recurrente, se debería a su falta de respuesta a todos y cada uno de los argumentos que contiene su demanda contenciosa y a su silencio a la hora de contestar a algunas de las pretensiones deducidas en el suplico de dicho escrito.

No es cierta esa carencia; tampoco se puede hablar de una incongruencia omisiva por falta de respuesta, en la Sentencia, a todo lo argumentado y/o pretendido en el recurso contencioso por la empresa que lo ha formulado.

Según se han venido definiendo por jurisprudencia contenciosa constante y por nuestro TC en interpretación de los arts. 24 y 120.3. CE, las exigencias de motivación necesarias en resoluciones judiciales se colman si en la resolución se da cuenta, en primer lugar, de los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, en segundo lugar de la " ratio decidendi" que la ha determinado de manera que sólo cabría hablar de falta de motivación con el efecto de nulidad o anulabilidad que pretende la apelante si nos hallamos ante una carencia absoluta de motivación, cuando el razonamiento en que se sustenta la resolución judicial es arbitrario, irrazonable o incurre en un error manifiesto o cuando se incumplen las exigencias de motivación reforzadas impuestas en determinados casos.

Es evidente que en este caso la Sentencia apelada cumple con esas exigencias pues explica cuáles son los argumentos que contiene el recurso, también da cuenta de la respuesta que se le ha ofrecido a la empresa con motivo del dictado de la resolución recurrida; y a continuación contesta al recurso declarando conforme a derecho esa resolución y ofreciendo también una respuesta al respecto de su ratio decidendi; es decir, indica por qué considera que procede la desestimación del recurso contencioso.

Aunque la parte apelante no hace uso propiamente del siguiente motivo o vicio a la hora de pedir la estimación de su recurso -insiste en esa supuesta falta de motivación de la sentencia, ya desechada en esta en el párrafo anterior--, tampoco se podría hablar de incongruencia omisiva asociada al razonamiento que contiene su apelación para criticarla por el que protesta que no ha "respondido" a todo lo pretendido por la empresa en el suplico de su escrito de demanda.

Ha respondido en tono desestimatorio; sustentándose a tal fin, básicamente, en el contenido o clausulado del PCAP del contrato; pero también haciendo mención al resultado de la prueba practicada, que, como se verá, no sirve a los fines pretendidos por la apelante.

En su demanda, rectora del recurso contencioso, la mercantil hace uso de la siguiente base fáctica: una disminución del nº de personal adscrito por la EOXI a la ejecución de la prestación del servicio de mantenimiento del CHUO desde el inicio del contrato hasta la actualidad; y, un sobrecoste generado a su cargo como consecuencia de la necesidad de reforzar los efectivos incluidos en su oferta al objeto de poder prestar los servicios no realizados por el personal de mantenimiento adscrito por la EOXI al contrato.

Esos son los dos puntos de hecho sobre los que basa su demanda (el recurso contencioso aquí sustanciado)

Sobre la base de esos hechos o puntos de hecho (que se describen en tales términos por la apelante con motivo de su recurso a la hora de pedir el recibimiento a prueba en instancia) solicita, en el suplico de su escrito rector del recurso, la anulación de las resoluciones recurridas y que en su lugar se le reconozca el derecho a " ser compensada por el desequilibrio económico del contrato derivado de la progresiva disminución por la EOXI de los medios adscritos a la ejecución de la prestación de servicio de mantenimiento que se cuantifica en 1.326.052,57 € anuales, o en su defecto, la cantidad que se concrete en el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que deberá incoar y llevar a término la Administración demandada." Cantidad que después se ve incrementada con su reclamación complementaria.

Para sostener tales pretensiones, apela a los límites en el ius variandi de la Administración (que entiende que en este caso se ha aplicado sin concurrir los presupuestos legalmente previstos a tal fin, y sin acudir al procedimiento legalmente establecido); añade que la administración ha llevado a cabo una modificación "de facto" del contrato al alterar sus elementos esenciales, de acuerdo con los cuales se perfeccionó y que deberían ser vinculantes para ambas partes. Y sobre la formación de su voluntad previa a la firma del contrato, insiste en que no dispuso de la información necesaria para representarse su obligación de complementar personal antes de presentar su oferta que, una vez presentada, habría sido irrevocable.

A continuación se apoya en la aplicación al caso de la conocida doctrina del "factum principii" con base en la cual entiende que debería ser compensada por el sobrecoste asociado a esa modificación (unilateral y sobre la marcha) del contrato y sus exigencias en que ha incurrido la Administración.

La sentencia sí contesta a esos argumentos y también hace una valoración de la prueba practicada (testifical y documental) indicando cuál considera que ha sido su resultado; la conclusión que alcanza es que no cabe aplicar la doctrina que se pretende en la demanda ( factum principis) en el entendido de que era obligación de la contratista disponer del personal o efectivos necesarios para la correcta prestación del servicio durante la vida del contrato pero también de que esa obligación se deduciría, sin dificultades de interpretación del contrato, del clausulado contenido en su Pliego.

La solución judicial que alcanza la Sentencia es la de que, en consecuencia, no se dan los presupuestos necesarios para que proceda una compensación a favor de la empresa asociada a la aplicación de la doctrina del "factum principi" pero tampoco para que proceda la tramitación o promoción de un incidente de reinterpretación del contrato en tanto es suficiente con su lectura para alcanzar sus conclusiones.

Por lo que se refiere al resto de críticas que contiene la apelación, tampoco concurren; la decisión judicial que contiene la sentencia apelada es correcta, ajustada a Derecho, pero, además, sostenida sobre una interpretación del clausulado del Pliego que se compadece con la respuesta ofrecida por esta Sala en apelación de la SJCA nº 1 de Santiago de Compostela, en Sentencia nº 848/2023 de 22.11.2023 (rec apelación nº 174/2023) donde se confirmó la obligación de la contratista de asegurar el nº de efectivos (personal) necesarios para la correcta prestación del servicio; sobre la base de esa afirmación, que si bien no tiene por qué generar cosa juzgada -como alega la parte apelada-al menos no negativa, desde el momento que la actuación administrativa a valorar en este asunto y en aquel otro son diversas, de todos modos sí habría que entender condicionada la procedencia o no de acudir a la acción emprendida ya en estos autos por la empresa, cuyo éxito dependía de que se demostrara que había habido, en efecto, y como afirmaba la mercantil apelante, una modificación unilateral, abrupta, ajena a su conciencia en la fecha de aportación de su oferta para ser contratada, de las exigencias del contrato.

La Sentencia niega que se hubiera demostrado tal cosa en instancia y atendiendo a una interpretación completa, y acorde con su lectura, de lo que contienen las diversas cláusulas del Pliego, llega a la conclusión de que ya tenía constancia la recurrente a fecha de presentación de su oferta y firma del contrato de la obligación a su cargo de mantener el número de efectivos necesario para completar la prestación del servicio en los términos en que se le termina requiriendo a tal fin por la Administración (términos que, como se ha visto, se declaran conformes a Derecho en la STSJG de noviembre de 2023 dictada en apelación de la del JCA nº 1 de Santiago en sus autos de PO 426/2021).

La revisión del clausulado del Pliego lleva a idéntica conclusión a la que llega la Sentencia aquí apelada.

La cláusula 8.4 del PCAP que ha regido la contratación de litis, referida al personal del contratista dice en su apartado primero que la empresa dispondrá en todo momento el personal necesario, y adecuado, para la ejecución del contrato. Y añade que "Particularmente, garantizará: - la cobertura, en todo momento del servicio contratado con el personal necesario para la realización del mismo, que hubiera ofertado. En consecuencia, el contratista efectuará a su cargo e inmediatamente las sustituciones necesarias del personal que tenga asignado al servicio, Por cualquier causa que se produzcan, de forma que la ejecución del contrato quede siempre asegurada."

También dice: "Por otro lado, en caso de que el personal ofertado se demostrara insuficiente para el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, el contratista deberá aumentarlo en número suficiente para dar la atención debida al servicio, siendo a su cargo el incremento de costes que se produzca por tal causa."

La cláusula 8.4.2. PCAP dice:

"La relación de puestos de trabajo descritos por el contratista se mantendrá a lo largo de la ejecución del contrato y cualquier variación deberá ser aceptada por la administración"; añadiendo: "... a tal efecto, el contratista propondrá la variación a la administración presentando una nueva relación de puestos de trabajo propuesta."

La cláusula 8.4.3. dice:

"El contratista se compromete a retribuir adecuadamente al personal destinado al servicio con cargo al precio de la adjudicación del contrato, asumiendo de forma directa y no trasladarla a la gerencia el coste de cualquier mejora en las condiciones de trabajo y/o sus retribuciones, ya sea como consecuencia de convenios colectivos, pactos o acuerdos de cualquier índole; de modo que, en ningún caso podrá repercutir dichas modificaciones sobre el importe a facturar por el servicio."

La cláusula 8.13.1. sobre el incidente de interpretación del contrato, dice:

" El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos, acordar su resolución y determinar los efectos de esta."

El artículo 107 del TRLCSP relativo a las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, dispone que:

"1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

La cláusula 5ª del contrato que firmó la empresa con la Administración el 14.08.2014 dispone que el contratista contará con el personal necesario para la ejecución del contrato, que a su vez dependerá única y exclusivamente de la empresa adjudicataria , que tendrá no sólo todos los derechos sino también todos los deberes inherentes a su condición de empleadora para con los efectivos empleados en la prestación del servicio, de los que no tendrá que responder en modo alguno la administración debiendo el contratista proceder, de inmediato si fuera necesario, a la sustitución del personal que resulte necesaria para que se cumpla con la ejecución del contrato.

Comparte esta Sala el parecer mostrado por la Juez de instancia en su sentencia cuando señala que " no existe cláusula alguna -en el contrato de litis-- que refleje el número de trabajadores del Servicio Galego de Saúde asignados al objeto de este contrato, y por ende, tampoco se puede comprobar la veracidad de los hechos alegados respecto a su disminución..."

Sobre la supuesta falta de valoración de la prueba practicada en los autos por parte de la Sentencia apelada, tampoco concurre. Consta en las actuaciones que se practicó documental, tanto por referencia a la aportada con el expediente como dos informes de 02.07 y 29.07.2019 incorporados al escrito de contestación a la demanda de la Administración, el primero del Xerente de la EOXI de Ourense, el segundo de la Directora de RREE y responsable del contrato; también se practicó prueba testifical, propuesta por la actora y la demandada, consistente en las declaraciones de Ovidio (propuesta por la mercantil) y Benito (propuesta por la Administración).

El primero de esos testigos se propuso, a instancia de la actora, para demostrar la celebración de varias reuniones de los responsables de la empresa con la jefatura de mantenimiento encargada del servicio que se saldaron con un determinado reparto de tareas por el que el personal de la EOXI sería el encargado de realizar los trabajos de mantenimiento correctivo mientras que la mercantil se encargaría de dar cumplimiento a las órdenes de trabajo urgentes o las correspondientes a zonas críticas; sobre el resultado de esas reuniones constaría, como documental, única y exclusivamente la aportada con la contestación a la demanda de la Administración que documentó una de esas reuniones (de 25.03.2015) y sobre cuyo contenido habría versado la declaración testifical propuesta (de Ovidio y Benito, quienes asistieron a la misma).

En la documental de referencia consta que la reunión no se saldó con acuerdo alguno acerca del reparto de tareas entre el personal de la EOXI y el de la mercantil contratista; no consta que se hubiera hecho un reparto o asignación de tareas en exclusividad a cargo del personal de la EOXI.

Por otra parte, el testigo Benito, durante su declaración ante el Juzgado, indicó que el motivo de la reunión eran los reiterados incumplimientos por parte de FS (SERVEO S.A.) en la prestación del contrato y que no se había llegado a consensuar con motivo de la misma -tampoco alcanzado ningún acuerdo- que todas las órdenes de trabajo (OT) correspondientes al mantenimiento correctivo serían asumidas íntegramente por personal de la EOXI a excepción de las actividades urgentes o las que se correspondían con zonas críticas; explicó que no se había alcanzado tal cosa ni en esa reunión (cuyo resultado sí estaba documentado) ni con motivo de las siguientes que se celebraron.

La sentencia apelada declara, al respecto del resultado de esa prueba, que "No existe cláusula alguna que refleje el número de trabajadores del Servicio Galego de Saúde asignados al objeto de este contrato y por ende, tampoco se puede comprobar la veracidad de los hechos alegados respecto a su disminución, motivo por el cual el presente recurso debe decaer."

En Sentencia de 17.12.2018 de esta Sala ( STSJG 6543/2018, rec nº 4052/2018, Pte. Sr Martínez Quintanar) se resume la respuesta a estos supuestos por parte de este Tribunal cuando se alega la doctrina del factum principii (buena fe y actos propios), sobre la base de la supuesta modificación unilateral, no consentida, por parte de la administración , de las exigencias del contrato, si no se ha demostrado que ha habido tal modificación, cuando señala:

"... en cuanto a la invocación del principio de buena fe y actos propios, su correcta aplicación es contraria a lo postulado por la apelante, ya que tales principios no amparan la pretensión de desvincularse del contenido conocido y consentido del PPT ni del contenido conocido y consentido del documento de formalización del concierto, para acogerse a una regulación de un concierto anterior y extinguido y a unas versiones de borradores de las negociaciones previas que no se acaban plasmando en la redacción definitiva y aprobada de los pliegos rectores de la contratación y del propio documento de formalización del concierto."

Por lo que se refiere a la condición de " contrato mixto" del firmado entre las partes que se hace valer por la apelante, y sobre la que se señala que la sentencia apelada no se ha llegado a pronunciar incurriendo en una suerte de "incongruencia omisiva"; tiene interés transcribir aquí lo que dicta esta misma Sala en su Sentencia de 22.11.2023 ( Sentencia nº 848/2023, rec apelación nº 174/2023, Pte Luis A. Fernández Barrio) en respuesta a la apelación frente a la SJCA nº 1 de Santiago en el pleito conexo asociado al mismo contrato. Dice la Sentencia, claramente, en su FJ 7º:

" SÉPTIMO .- De la adecuación a Derecho del requerimiento

Centrados en el asunto esencia de litigio, la resolución impugnada principia afirmando que a lo largo de los meses de enero y febrero de 2019 se constató en sucesivas reuniones con la adjudicataria que el funcionamiento del SIGS no se adecuaba a los requerimientos de los pliegos; que se habían constatado por el responsable del contrato reiterados incumplimientos en la ejecución del contrato de gestión de espacios, tanto por las evidencias resultantes de la auditoria finalizada en mayo de 2018, como en los sucesivos informes realizados por la empresa IPA, que habían dado lugar a deducciones en la facturación y a expedientes de penalidades.

De lo que deduce que dichos incumplimientos y la deficiente ejecución del contrato, sobre todo en lo relativo al servicio de mantenimiento, permite inferir que la dotación de personal ofertado por la adjudicataria no es suficiente para prestar el servicio con unas mínimas garantías de calidad y eficacia.

Por ello, sin perjuicio de la sentencia que recaiga en su día en el contencioso promovido por la adjudicataria sobre la solicitud de reequilibrio (se refiere al P.O. 77/2020 tramitado ante el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Santiago de Compostela), se requiere a Ferrovial Servicios a fin de que dote el servicio de mantenimiento del personal necesario para que las prestaciones se ejecuten con las debidas garantías de eficacia y calidad preservándose la seguridad de usuarios e instalaciones.

Ese requerimiento se atempera al contenido contractual.

Curiosamente, así lo entendió también el Juzgador de instancia cuando razonó que "la legalidad de dicha resolución deviene impecable dado que se limitaría a ejercitar una facultad que expresamente le atribuye a la Administración el apartado 8.4.1 del PCAP cuando señala que: `Por otro lado, en caso de que el personal ofertado se demostrara insuficiente para el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, el contratista deberá aumentarlo en número suficiente para dar la atención debida al servicio, siendo a su cargo el incremento de costes que se produzca por tal causa."

No obstante, ese argumentario se expuso en la sentencia a modo de obiter dicta, dado que terminó por inadmitir la demanda.

El primer párrafo de esa cláusula 8.4.1 establece a cargo de la demandante una responsabilidad genérica y global: "La empresa contratista dispondrá en todo momento del personal necesario, y adecuado, para la ejecución del contrato."

Si el cumplimiento de esa orden entraña un sobrecoste no contemplado en el momento de formalizar la oferta y en el de suscribir el contrato, ello es precisamente lo que permitirá a la actora postular el necesario reequilibrio económico; lo que se le ha denegado en sede administrativa el 17 de septiembre de 2018 y el 6 de junio de 2019 y contra lo que ha reaccionado en el otro pleito, en el cual también se debate acerca de la inadmisión del incidente de interpretación del Contrato (resolución de 18 de julio de 2019), precisamente al considerar la Administración que la cuestión controvertida estaba pendiente de resolución en ese procedimiento contencioso-administrativo 77/2020.

La interpretación de la obligación de "complementar" con su personal ofertado los ya disponibles por el propio SERGAS para la prestación de ese servicio queda extramuros del requerimiento.

Por ello, procede desestimar la demanda que perseguía la anulación de este acto administrativo."

Sin duda que la respuesta obtenida en esa apelación de la SJCA nº 1 de Santiago en sus autos de PO 426/2021 no alcanza a provocar el consabido efecto de "cosa juzgada" en el pleito en que se dictó la sentencia aquí apelada; sin embargo, sí condiciona, por motivos obvios, y como antecedente en lo fáctico, que de acuerdo con el PCAP la obligación de mantenimiento del personal necesario para la correcta ejecución del contrato competía única y exclusivamente a la recurrente. Hecho cuya negación habría sustentado también las pretensiones deducidas por la empresa en este otro asunto, ya en primera instancia.

Por más que en este asunto, se ha insistido en el desconocimiento por parte de la empresa, a fecha de formalización de su oferta, del nº de efectivos necesarios (contenido en la Memoria justificativa del contrato de la que dice haber tenido constancia después de formalizar la oferta) para la correcta ejecución del contrato, la cláusula 8.4.1. PCAP no deja lugar a dudas cuando dice, tal y como expresa la sentencia apelada, que " en caso de que el personal ofertado se demostrara insuficiente para el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, el contratista deberá aumentarlo en número suficiente para dar la atención debida al servicio, siendo a su cargo el incremento de costes que se produzca por tal causa."

Por otra parte, la cláusula 2.3. PCAP describía las necesidades administrativas a satisfacer, definiendo el volumen de tareas/funciones/objetivos a cumplir en la forma más satisfactoria posible, lo que hizo de la exigencia (su extensión) de una ejecución correcta del contrato, con todas sus implicaciones, un hecho conocido para la empresa a fecha de firma del contrato pero también a fecha de su oferta; a lo que hay que añadir la ausencia de una indicación expresa en los pliegos acerca de la obligación de la Administración de hacerse cargo de las prestaciones objeto del contrato, o de una indicación acerca de su compromiso en mantener el cuadro de personal en activo de mantenimiento de CHUO cuando tuviera lugar alguna situación que lo mermara, como traslados, jubilaciones u otras circunstancias.

No existe esa cláusula de garantía de un nº mínimo de personal a cargo de la EOXI, que hubiera de mantener durante la vigencia o la ejecución del contrato; lo que, en consecuencia, impediría hablar de una alteración de las condiciones vinculantes del contrato que sirvieron de base para la formulación de la oferta; y en cualquier caso la mercantil era consciente a fecha de la firma del contrato de la obligación a su cargo descrita en esa cláusula 8.4.1. PCAP lo que impediría sustentar la tesis en que apoya su pretensión, en los términos en que se ha visto que se ha venido pronunciando además constantemente la Sala en sus Sentencias, para estos supuestos, como en la precitada, de 17.12.2018 ( STSJG 6543/2018, rec nº 4052/2018, Pte. Sr Martínez Quintanar)

Lo que condiciona que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela en sus autos de PO 77/2020, porque sí realiza una valoración del resultado de la prueba practicada en instancia cuando niega a la misma capacidad para demostrar los hechos sobre los que la recurrente sustenta su pretensión, la aquí deducida, sobre desequilibrio de las prestaciones asociado a un ius variandi incorrectamente ejercido por la administración contratante. Y tampoco incurre en falta de motivación o en incongruencia omisiva, por los motivos ya apuntados más arriba.

4.- Costas procesales.

En atención a la desestimación del recurso de apelación, procede la condena en las costas causadas a cargo de la parte apelante de conformidad con el principio de Vencimiento objetivo que contempla el art. 139.2. LJCA, con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos.