Sentencia Contencioso-Administrativo 172/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4272/2023 de 12 de abril del 2024

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La representación procesal de D. Everardo fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º.- Nulidad de la sentencia por infracción del art. 62.3 de la LRJCA al haberse omitido el trámite de Conclusiones. El Juzgado, a pesar de que esta parte había solicitado a medio del Segundo OTROSI de la Demanda que se le concediera trámite para Conclusiones, dicta providencia, el 8 de junio de 2023, notificada el día 12 siguiente, declarando los autos conclusos para sentencia. La sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo se había dictado dos días antes del proveído.

Interpuesto recurso de reposición instando que se anulasen cuantos actos procesales desconocedores del derecho a formular conclusiones se hubiesen realizado y que se retrotrajesen las actuaciones para ofrecer dicho trámite, se dictó, con fecha 27 de julio de 2023, Auto por el que, si bien se reconocía la infracción procesal y se asumía el error consistente en la omisión denunciada, se desestimaba el recurso en atención a que no se había producido indefensión, al no haberse practicado prueba, y a que la cumplimentación de dicho trámite no serviría sino para dilatar innecesariamente el proceso y propiciar una suerte de réplica/dúplica ya superadas en la actualidad. Ni una, ni otra razón, se pueden asumir.

En contra de lo que se afirma en el Auto, resulta incuestionable que la privación del trámite de conclusiones produjo indefensión al Sr. Everardo. No permitió que éste replicase, exponiendo sus alegaciones, y oponiendo sus razones, a la invocación de la subrogación real que contempla art. 14 de la LSG-2016 y que había sido alegada por los demandados en sus respectivas Contestaciones; ni le permitió, tampoco, abordar la cuestión relativa a la prescripción desde la perspectiva de la 7/2022, de 27 de diciembre, publicada después de entablada la demanda. Al recurrente se le privó, incluso, de la posibilidad de desmentir el FD II-1 de la Contestación de Fresalima,S.L. en la cual se sostenía, gratuita e interesadamente, no solo que el demandante había sido el promotor de las obras ilegales y, por lo tanto, el infractor, sino que lo había reconocido.

2º.- Error en la apreciación de la prueba. Si se requiriese, como dice la sentencia, prueba sólida que desvirtúe el contenido del Acta del año 1995 es que a ésta se le atribuye la presunción de veracidad que, previamente, se le venía negando. Pesa sobre el Instructor del expediente la carga de probar que mi representado fue el promotor de las obras. Y no al revés. Y en las actuaciones no existe el más mínimo atisbo probatorio de que mi representado hubiese ejecutado ninguna de las obras objeto del expediente de reposición.

La escritura pública de compraventa y declaración de obra nueva, de 29 de junio de 2004 (folio 19 del expediente), acredita que el Sr. Everardo adquirió, en tal fecha, una vivienda terminada con más de seis años de antigüedad según certificación del arquitecto técnico Sr. Norberto, unida al instrumento público, y que el promotor de la misma, a cuyas expensas se construyó, fue don Ovidio, según manifestación de éste que consta, igualmente, en el citado documento público. El Acta de 26 de enero de 1995 se acompaña de un croquis a mano alzada en el que el funcionario del Servicio Provincial de Costas dibuja tanto la vivienda que describe en su denuncia como el cobertizo que no menciona, lo que corrobora que las construcciones datan de fecha muy anterior a la adquisición del inmueble por parte de mi representado. La denuncia de 26 de enero de 1995 tampoco atribuye al recurrente la condición de promotor- infractor.

3º. Al propietario, no siendo el infractor, no se le puede obligar a que lleve a cabo la reposición al estado anterior a la comisión de la infracción, ni imponérsele multas coercitivas por no reponer (el art. 93 de la Ley de Costas el precepto no incluye entre las personas infractoras al tercero adquirente de la propiedad en la que se haya cometido una infracción de las definidas en la L.C.). Además, el art. 95 LC impone la obligación de restituir y/o reponer al infractor; no al titular actual.

Que el expediente tramitado es sancionador, aunque la restitución no sea propiamente una sanción, no admite la más mínima duda.

Sostiene el transmitente debe ser oído en el expediente de restitución de la legalidad como condición sine qua non para que el adquirente pueda formular una ulterior reclamación basada en la resolución que ordena la reposición. Y no se hizo.

Ni la Ley del Suelo en el art. 14 y concordantes, ni Ley de Costas en el art. 95 y concordantes, disponen que el adquirente se subrogue en deberes del transmitente que no sean los propiamente urbanísticos; ni que la reposición de la legalidad en el ámbito de la LC corresponda, como se afirma en la sentencia apelada, al titular de la finca, aunque no haya sido el autor de la infracción.

Como consecuencia de la subrogación real urbanística, mi representado tiene que soportar el derribo de la construcción ilegalmente construida por quien le transmitió el inmueble, pero no está obligado a pagar los gastos de la restitución al estado anterior, ni, por ende, se le pueden imponer multas coerciti vas para que lleve a cabo la demolición, las que deben ser impuestas, en último caso, al infractor. La infracción que motiva la orden de reposición no es urbanística, de aquellas en las que se produce la subrogación del adquirente, sino de una infracción de la legislación sectorial de costas en la que no está previsto ningún tipo de subrogación del adquirente en la posición del transmitente. De tratarse de una infracción urbanística, que no lo es, la prescripción se habría consumado por el transcurso de 15 y más años sin haberse iniciado el expediente de restitución y, por lo tanto, no se podría ordenar la demolición, ni imponer multas coercitivas para lograr la ejecución.

4º. Tanto en vía administrativa como en la Demanda se denunció el atentado que para la seguridad jurídica suponía haber demorado la incoación del expediente hasta 24 años después de conocida la existencia de la obra ilegal. Y, partiendo de tal hecho, se invocaba para la absolución de los expedientados, entre otros motivos, la prescripción de quince años.

Además, la sentencia apelada no ha tenido en cuenta la Ley del Parlamento Gallego 7/2022, invocando el apelante sus arts. 10 y 11. Tras la promulgación de la citada Ley, la prescripción, tanto de la facultad de ejecutar la orden de demolición, como la de iniciar el expediente de reposición, se consuma transcurridos quince años desde que se concluyeron las obras. Dado que estas obras estaban concluidas, por lo menos, en el año 1995, cuando se levanta el acta- denuncia (folio 1 del expediente) resulta incuestionable que, en el año 2019, al iniciarse las Actuaciones Previas, que darán lugar a este nuevo expediente, ya se había consumado la prescripción.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- No se han producido vicios en la tramitación del proceso judicial tramitado en instancia que hayan generado indefensión y que justifiquen la anulación de la sentencia que se apela.

2º.- El recurrente como propietario de los terrenos es el obligado a la restitución de los mismos al estado anterior. Como resulta de la resolución administrativa, la propiedad fue adquirida para la sociedad de gananciales de quien parece ser, por los apellidos, el hijo de los recurrentes. Y en la denuncia de costas se identifica al hoy recurrente como promotor y usuario de las obras. Así resulta de los folios 4 y ss. del arquivo 1 y 52 del arquivo 2. Por tanto, el recurrente reúne la condición de infractor prevista en el art. 93 LC. Además, ante la constatación de la prescripción de la infracción u otra circunstancia que exima o extinga la responsabilidad la reposición de la legalidad es una obligación que la Administración debe exigir a quien es propietario de los terrenos en cada momento, sin perjuicio de las acciones que a este último puedan corresponderle frente a su transmitente. El deber de reponer las cosas a su estado primitivo no tiene carácter sancionador en sentido estricto.

3º. En cuanto a la aplicabilidad del art. 10 de la Ley 7/22 de Medidas, no se ha acreditado la fecha de finalización de las obras.

La representación procesal de FRESALIMA S.L. se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º. El defecto formal de la omisión del trámite de conclusiones no produce indefensión material de las partes, ni por tanto, vulneración del art. 24 CE, al no haberse practicado prueba. Pero, sobre todo, el Auto que ha resuelto esta cuestión no es susceptible de recurso ordinario, ni ha sido impugnado en tiempo y forma por alguno de los cauces extraordinarios legalmente establecidos, ni es ni puede ser objeto de la presente apelación.

2º. Improcedencia de la revisión de la valoración de la prueba en la segunda instancia, en los términos en que la pide la parte apelante, ya que está reprochando una consideración JURÍDICA de la Sentencia, y no realmente una discusión sobre los hechos. La Sentencia, en lo que concretamente se refiere al deber de reponer la legalidad vulnerada, considera irrelevante que el demandante haya sido o no promotor de la obra, al no ser necesario en virtud del principio de subrogación real. Ni tan siquiera se alude en la apelación a una pretendida arbitrariedad en la valoración de la prueba, que sería el único motivo por el que podría revisarse en la segunda instancia.

3º. La Sentencia argumenta con acierto que el alcance de la subrogación real contemplada en la normativa urbanística, tanto estatal como autonómica de Galicia, es que será el actual propietario de la obra quien deberá hacerse cargo de la obligación de reponer la legalidad vulnerada, como medida -no sancionadora- aparejada al procedimiento sancionador en materia de Costas. Principio de subrogación real que, aunque lo regule específicamente una normativa sectorial -la urbanística- diferente de la de Costas, resulta igualmente de aplicación a la misma.

4º. En cuanto a la nueva cuestión que se introduce en la apelación, relativa al plazo de prescripción de 15 años establecido por la Ley 7/2022, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, NO PUEDE AFECTAR A LA VALIDEZ DEL ACTO OBJETO DE LITIS, porque es posterior. Si el apelante quiere hacer valer el plazo de prescripción de esa Ley, se está equivocando lisa y llanamente de cauce. No puede ir contra la validez del acto, porque es válido, sino plantear la correspondiente cuestión en el proceso de ejecución del mismo, ante la APLU.

TERCERO: Sobre la ausencia nulidad de la sentencia por la omisión del trámite de conclusiones y la improcedencia de suspensión del presente procedimiento.

Consta en las actuaciones que en fecha 26 de mayo de 2023 el juzgado dictó auto acordando recibir el pleito a prueba limitada a la documental, en cuanto se tiene por reproducido a efectos probatorios el contenido del expediente administrativo sin que la parte demandante hubiera propuesto prueba.

En fecha 8 de junio se declaró el concluso el pleito para sentencia sin más trámites. La sentencia está fechada el 1 de junio de 2023, consta firmada el 8 de junio y consta diligencia de publicación de la misma de 8 de junio, fecha en la que se notifica a las partes, junto con la providencia de declaración de los autos como conclusos, firmada el mismo día 8 de junio.

Recurrida en reposición la providencia que declaró concluso el pleito sin más trámite para sentencia, solicitando la concesión del trámite de conclusiones, recordando que además este trámite se había sido solicitado en la demanda, el juzgado dictó auto desestimando el recurso de reposición, en el que se reconoce a la vista del artículo 62.3 de la LJCA una omisión procedimental por declarar conclusos los autos y no conceder las partes en conflicto en conflicto el oportuno trámite de conclusiones en tanto que sí lo pidió la parte actora, pero concluyendo que no se produce indefensión a ninguno de los intervinientes en el asunto desde el momento en que no se ha practicado prueba alguna, tratándose el debate de una cuestión jurídica que no exige práctica de ninguna prueba de manera que su posible resultado no vendría a variar el resultado del recurso que obtendría probable idéntica respuesta aunque se hubiera practicado.

Procede ratificar esta conclusión del Juzgado a quo, relativa a la ausencia de indefensión, habida cuenta de que no se practicó prueba alguna en el proceso jurisdiccional, limitado el recibimiento a prueba a tener por reproducido el expediente administrativo, y el trámite de conclusiones no tiene por finalidad incorporar nuevos motivos de impugnación en función de las leyes que se puedan ir aprobando con posterioridad a la demanda, sino que su finalidad y contenido propio es presentar unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones ( art. 64.1 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

La parte apelante cifra la indefensión en la imposibilidad de replicar, oponiendo sus razones, a la invocación de la subrogación real que contempla art. 14 de la LSG-2016 y que había sido alegada por los demandados en sus respectivas Contestaciones; y en el hecho de que no se le permitió, tampoco, abordar la cuestión relativa a la prescripción desde la perspectiva de la 7/2022, de 27 de diciembre, publicada después de entablada la demanda, o desmentir el FD II-1 de la Contestación de Fresalima,S.L. en la cual se sostenía, no solo que el demandante había sido el promotor de las obras ilegales y, por lo tanto, el infractor, sino que lo había reconocido.

En relación con esos aspectos hay que señalar, comenzando con la cuestión de la subrogación real, que la propia resolución administrativa recurrida ya se basaba en la misma para justificar la responsabilidad en orden a la reposición de la legalidad, puesto que se motivaba que la cuestión de la autoría de la infracción pierde interés con la anulación de la sanción recurrida, y se recordaba por la resolución administrativa que el recurrente junto con Teofilo son los titulares actuales de los terrenos donde se encuentran las obras objeto del expediente y, por lo tanto, los responsables del cumplimiento de la obligación de reposición, razonando sobre el carácter no sancionador de la obligación de restitución de las cosas a su estado anterior, que ya la resolución administrativa recurrida en la primera instancia le imponía al apelante por su condición de propietario, lo cual es la expresión del principio de subrogación real. Por tanto, se trata de una cuestión sobre la cual pudo y debió argumentar en la demanda, y sobre la cual vuelve a argumentar en el recurso de apelación, al tratarse la misma en la sentencia, sin que se aprecie que se haya producido una alteración sustancial en la fundamentación jurídica de la resolución administrativa a la hora de sustentar la responsabilidad del apelante en orden a la restitución de los terrenos al estado anterior, la cual se explicaba ya en la vía administrativa que no era una medida sancionadora y que por tanto no estaba vinculada a la autoría de la infracción, cuestión que expresamente se decía ya en la resolución administrativa del recurso de alzada que perdía interés, al haberse declarado prescrita la infracción.

Por lo expuesto, el otro aspecto sobre el cual el recurrente alega que se le privó de posibilidad de alegar en el trámite de conclusiones, esto es, el relativo a su intención de desmentir su condición de promotor de la obra, alegada por la parte codemandada, en realidad es una cuestión irrelevante, que no fundamenta ni la resolución recurrida ni la sentencia apelada, porque ni la resolución administrativa ni la sentencia dan por probada la condición de promotor de la obra e infractor, sino que tanto la resolución administrativa como la sentencia se centran exclusivamente en la condición del apelante como propietario de la obra para fundamentar su legitimación pasiva en relación a la orden de restitución de los terrenos, por lo que el alegato que pretendía realizar a los efectos de negar la autoría de la infracción carecía de relevancia, a los efectos de enjuiciar la validez de la resolución recurrida, que no fundamentaba la responsabilidad respecto a la restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción en la atribución de la autoría de la infracción.

La propia sentencia asume como correcta la tesis de que " en este caso (...), como dice la resolución recurrida, en realidad desaparezca, al menos en la práctica, el interés legítimo que el recurrente dice ostentar en poner en duda su condición de infractor, porque el mero hecho de figurar como el actual titular , junto con su esposa, de la finca ya hace que la obligación de reposición de los terrenos a su estado anterior, que se le impone a él en su condición de adquirente", por lo que carece de sentido declarar la nulidad de la sentencia y retrotraer las actuaciones para conceder un trámite de conclusiones para desmentir la autoría de la infracción que la propia sentencia no atribuye al recurrente, afirmando la juzgadora de primera instancia que:

"Por ese motivo basta con demostrar que aquel a quien se le ha impuesto la obligación de reposición tiene la condición de titular de la finca para, incluso habiéndose dirigido el expediente (vamos a suponer que por error) en su faceta sancionadora contra quien no era el infractor, tener igualmente por conforme a derecho que se mantenga -vista la falta de prescripción de la obligación de restitución-esa exigencia de demolición a quien se reconoce incluso a sí mismo como el actual titular de la parcela."

Finalmente, tampoco hay indefensión por la omisión del trámite de conclusiones en relación con la privación de la posibilidad de " abordar la cuestión relativa a la prescripción desde la perspectiva de la 7/2022, de 27 de diciembre, publicada después de entablada la demanda". La Ley 7/2022, de 27 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2023, es una ley aprobada con posterioridad al dictado de la resolución que puso fin al expediente administrativo y posterior a la resolución del recurso de alzada, incluso es posterior, como dice la parte actora, a la demanda. Por tanto, se trata de una ley que no es aplicable para enjuiciar la validez de la resolución administrativa recurrida, puesto que ni siquiera se había aprobado cuando se dictó la misma, y afecta a una cuestión, como es la relativa a la prescripción del plazo para la ordenar la restitución de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, que no tiene naturaleza sancionadora, y por tanto, no es aplicable retroactivamente, a los efectos de juzgar la validez de la resolución dictada antes de su aprobación.

Cuestión distinta es la incidencia que, en su caso, dicha ley pudiera tener a los efectos de la ejecución de la resolución que ordena la reposición de la legalidad, extremo ajeno al presente procedimiento jurisdiccional, cuyo objeto se circunscribe al análisis de la validez de la resolución recurrida.

Por lo demás, el Pleno del del Tribunal Constitucional, por providencia de 24 de octubre de 2023, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 6243-2023, promovido por el presidente del Gobierno, contra los artículos 10 y 11 y la disposición transitoria primera de la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 7/2022, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas. Y se hace constar que por el presidente del Gobierno se ha invocado el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso -28 de septiembre de 2023-, para las partes del proceso, y desde la publicación del correspondiente edicto en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros.

En atención a esa circunstancia la Letrada de la Xunta de Galicia, con posterioridad a la providencia que fijó la fecha para deliberación, votación y fallo y escasos días antes de la fecha señalada a tal efecto, presentó escrito solicitando la suspensión del proceso hasta que el Tribunal Constitucional resuelva lo que proceda en derecho. Sin embargo, no procede la suspensión del presente recurso de apelación, puesto que la Ley 7/2022, ni es aplicada por el acto recurrido, ni por la sentencia de primera instancia, y es una disposición no aplicable para enjuiciar la validez del acto administrativo recurrido y la conformidad a derecho de la sentencia, por lo que el resultado del proceso del recurso de inconstitucionalidad no afectará ni a la validez del acto recurrido ni a la conformidad a derecho de la sentencia recurrida en apelación.

Por lo demás, el hecho de que a la fecha en que se ha de resolver el presente recurso de apelación se trate de una disposición legal suspendida, no hace más que reafirmar la improcedencia de su toma en consideración en el marco del presente recurso de apelación, por lo que no se aprecia que concurra causa alguna de suspensión del presente procedimiento, que ha de ser juzgado en función del marco normativo que estaba vigente cuando se resolvió el expediente, no afectando al presente recurso de apelación el proceso de inconstitucionalidad dirigido contra una norma aprobada posteriormente, no aplicada por el acto recurrido y no tomada en consideración ni aplicada por la sentencia recurrida, y que en cualquier caso no afecta al juicio de validez del acto administrativo.

En atención a lo expuesto, no se aprecia motivo para declarar la nulidad de actuaciones, careciendo de fundamento y utilidad una retroacción para que se evacue un trámite de conclusiones en relación con cuestiones que, por lo expuesto, no afectan a la validez de la resolución recurrida, procediendo resolver en esta segunda instancia el fondo del asunto, de naturaleza jurídica, sobre el cual la parte actora ha tenido oportunidad de defenderse en la primera instancia.

CUARTO: Sobre el error en la apreciación de la prueba.

La parte apelante alega que no existe en las actuaciones ninguna prueba de que hubiese ejecutado de las obras objeto del expediente de reposición.

A este respecto no se aprecia ninguna valoración incorrecta de la prueba, ya que, como se ha expuesto con anterioridad, la sentencia de primera instancia no afirma que esté probado que el apelante haya sido el promotor de la obra, sino que, por el contrario, fundamenta su responsabilidad en orden a la reposición de la legalidad en su condición de propietario -no discutida-. Ello evidencia que el núcleo de la controversia en este caso es de naturaleza jurídica y no fáctica, procediendo analizar la cuestión del alcance del principio de subrogación real.

QUINTO: Sobre el principio de subrogación real.

La parte apelante sostiene que la infracción que motiva la orden de reposición no es urbanística, de aquellas en las que se produce la subrogación del adquirente, sino una infracción de la legislación sectorial, en la que no está previsto ningún tipo de subrogación. Manifiesta que carece de recursos económicos para afrontar la demolición, que el expediente tramitado es sancionador, y que " si bien por virtud del principio de subrogación la restitución de la legalidad urbanística sigue al inmueble como la sombra al cuerpo independientemente de quien sea, en cada momento, su propietario, a éste, no siendo el infractor, no se le puede obligar a que lleve a cabo la reposición al estado anterior a la comisión de la infracción, ni imponérsele multas coercitivas por no reponer".

La sentencia de primera instancia concluye que:

" Tal y como se señala por la APLU en su resolución, el deber de reponer las cosas a su estado primitivo no tiene carácter sancionador en sentido estricto, pues no se trata de un efecto o consecuencia jurídica que el ordenamiento considere una justa respuesta a la comisión de la infracción, sino que constituye una medida complementaria que se le exige al infractor, pero que también se le puede exigir a otros obligados reconocidos o reconocibles según la norma ( artículo 95 LC )."

Para llegar a esa conclusión argumenta que:

"Por otra parte, la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, en su artículo 14 regula la subrogación real: "La transmisión de fincas no modificará la situación de su titular respecto a los deberes establecidos por la legislación urbanística o a los exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en los compromisos que este hubiera contraído con la administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídica real y sin perjuicio de la facultad de ejercitar contra el transmitente las acciones que procediesen".

En expedientes como el de autos, estamos ante un procedimiento con una doble naturaleza, por una parte la sancionadora (por la infracción urbanística cometida) y por otra la de reposición de la legalidad que hace sea el actual propietario el que venga obligado a la reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, que, al contrario de lo que parece propugnarse en demanda en estos autos, no constituye e realidad una medida sancionadora, no tiene esa naturaleza, sino que se corresponde con una medida repositoria de la legalidad."

La sentencia también fundamentaba la responsabilidad del propietario en orden a la restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone en su artículo 27 sobre la transmisión de fincas y deberes urbanísticos, que "1.La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por Este asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real".

A este respecto procede tener en cuenta que en este caso se ordena la restitución de los terrenos al estado anterior a la comisión de una infracción consistente en la realización de obras que comportaron en la construcción de una vivienda, sin la preceptiva autorización en materia de costas, dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, por lo que aunque el tipo infractor se encuentre en la Ley de Costas, no se puede decir que sea una infracción ajena al régimen de ordenación territorial y urbanística, por tratarse de la ejecución de una obra, que ha dado lugar a la construcción de una vivienda, que representa un uso prohibido de acuerdo con la normativa sectorial que incide o condiciona la ordenación del territorio, en este caso en lo que respecta al régimen de usos admisible en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, tratándose de una vulneración de la legalidad que afecta no solo al propio régimen de ordenación del territorio, sino a la faceta estrictamente urbanística, que impone la sujeción de las obras a la previa obtención de una licencia, para la cual además en este caso era necesaria una autorización sectorial en materia de costas, so pena de nulidad de la licencia, siendo que se trata de una obra clandestina, sin ningún título habilitante, que contraviene la ordenación territorial, condicionada en este caso por las prescripciones contenidas en la Ley de Costas sobre el régimen de usos admisibles en el suelo que forma parte de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre.

Por la razón expuesta, el hecho de que la Ley de Costas en su art. 95 mencione la responsabilidad del infractor no releva de responsabilidad al propietario de la obra (ejecutada de forma clandestina sin los preceptivos títulos habilitantes de naturaleza urbanística, precisamente por el carácter prohibido de la misma en función del régimen de usos admisible del suelo), en cuanto a la debida restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción, responsabilidad que le corresponde precisamente en cuanto dueño de la obra que está vulnerando el régimen de usos admisible del suelo, ejecutada sin el preceptivo título habilitante, lo que determina la aplicabilidad de los arts. 14 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.

La ilicitud que determina la obligación de restitución se refiere a la transgresión del régimen de utilización del suelo, y el hecho de que la normativa aplicada sea la Ley de Costas no convierte a ese hecho ilícito en ajeno a la ordenación territorial y urbanística aplicable a los terrenos.

En este sentido, procede tener en cuenta el propio concepto de ordenación del territorio, asentado en la jurisprudencia constitucional, recordando que ya la STC 149/1991, en relación con la Ley de Costas, exponía respecto a ese concepto que:

"La STC 77/1984 (fundamento jurídico 2.º) se limita a afirmar que «tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que pueda destinarse el suelo o espacio físico territorial», a lo que agrega la STC 56/1986 (que en concreto se refiere a la competencia sobre urbanismo, pero en términos perfectamente aplicables a la de ordenación territorial) que esa competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas no puede impedir al Estado el ejercicio de sus propias competencias exclusivas (fundamento jurídico 3.º). Una consecuencia esta última por lo demás perfectamente obvia, pues como sucede en todos aquellos casos en los que la titularidad competencial se establece por referencia a una «política» (v. gr.: protección del medio ambiente, protección del usuario, etc.), y no por sectores concretos del ordenamiento o de la actividad pública, tal competencia no puede se entendida en términos tales que la sola incardinación del fin perseguido por la norma (o por el acto concreto) en tal política permita desconocer la competencia que a otras instancias corresponde si la misma norma o acto son contemplados desde otras perspectivas. De otra parte, y como también es obvio, la ordenación del territorio es, en nuestro sistema constitucional, un título competencial específico que tampoco puede ser ignorado, reduciéndolo a la simple capacidad de planificar, desde el punto de vista de su incidencia en el territorio, las actuaciones que por otros títulos ha de llevar a cabo el ente titular de aquella competencia, sin que de ésta se derive consecuencia alguna para la actuación de otros entes públicos sobre el mismo territorio.

La ordenación del territorio es, efectivamente, más una política que una concreta técnica y una política, además, de enorme amplitud. La Carta Europea de Ordenación del Territorio, aprobada por la CEMAT (Conferencia Europea de Ministros de Ordenación del Territorio) el 23 de mayo de 1983, citada por muchos de los recurrentes, la define como «expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad».

Esa enorme amplitud de su ámbito propio evidencia que quien asume, como competencia propia, la ordenación del territorio, ha de tomar en cuenta, para llevarla a cabo la incidencia territorial de todas las actuaciones de los poderes públicos, a fin de garantizar de ese modo el mejor uso de los recursos del suelo y del subsuelo, del aire y del agua y el equilibrio entre las distintas partes del territorio mismo. Cuando todas esas actuaciones sobre un mismo territorio corresponden a una sola Administración, o en términos más generales, a un sólo ente público, la ordenación del territorio planteará siempre problemas de organización, pero no originará más problemas jurídicos en sentido estricto que aquellos que surjan de la relación entre las potestades de la Administración (o los poderes del ente público) y los derechos de los particulares. Este supuesto se da raras veces, sin embargo, en la realidad. La idea de «ordenación» (o de «planificación», que es el término utilizado en otras lenguas europeas) del territorio nació justamente de la necesidad de coordinar o armonizar, desde el punto de vista de su proyección territorial, los planes de actuación de distintas Administraciones. Cuando la función ordenadora se atribuye a una sola de estas Administraciones, o, como entre nosotros sucede, a entes dotados de autonomía política constitucionalmente garantizada, esa atribución no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio. (...)

Estas finalidades que ampara el art. 45 C.E . no pueden alcanzarse, sin embargo, sin limitar o condicionar de algún modo las utilizaciones del demanio y el uso que sus propietarios pueden hacer de los terrenos colindantes con él y, en consecuencia, tampoco sin incidir sobre la competencia que para la ordenación del territorio ostentan las Comunidades Autónomas costeras. Esta incidencia está legitimada, en lo que al espacio demanial se refiere, por la titularidad estatal del mismo. En lo que toca a los terrenos colindantes es claro, sin embargo, que tal titularidad no existe y que la articulación entre la obligación estatal de proteger las características propias del dominio público marítimo-terrestre y asegurar su libre uso público, de una parte, y la competencia autonómica sobre la ordenación territorial, de la otra, ha de hacerse por otra vía, apoyándose en otras competencias reservadas al Estado en exclusiva por el art. 149.1 de la C.E . Entre éstas, y aparte otras competencias sectoriales que legitiman la acción normativa e incluso ejecutiva del Estado en supuestos concretos (así las enunciadas en los párrafos 4.º, 8.º, 13.º, 20.º, 21.º ó 24.º del citado art. 149.1 C.E .), son dos los títulos competenciales, por así decir generales, a los que se ha de acudir para resolver conforme a la Constitución el problema que plantea la antes mencionada articulación. (...)

De otro lado, tanto para asegurar la integridad física y las características propias de la zona marítimo-terrestre como para garantizar su accesibilidad es imprescindible imponer servidumbres sobre los terrenos colindantes y limitar las facultades dominicales de sus propietarios, afectando así, de manera importante, el derecho que garantiza el art. 33.1 y 2 de la C .E. La necesidad de asegurar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de este derecho no quedaría asegurada si el Estado, en uso de la competencia exclusiva que le otorga el art. 149.1.1, no regulase las condiciones básicas de la propiedad sobre los terrenos colindantes de la zona marítimo-terrestre, una regulación que, naturalmente, no excluye la posibilidad de que, a través de los correspondientes instrumentos de ordenación, las Comunidades Autónomas condicionen adicionalmente el uso que a esos terrenos puede darse.

El segundo, aunque no secundario, de los indicados títulos es el que, en relación con la protección del medio ambiente consagra el art. 149.1.23. Como se sabe, la competencia allí reservada al Estado es la relativa al establecimiento de la legislación básica, que puede ser complementada con normas adicionales, cuando así lo prevén los respectivos Estatutos, así como el ejercicio de las funciones de ejecución necesarias para la efectividad de esa legislación. Es, sin duda, la protección de la naturaleza la finalidad inmediata que persiguen las normas mediante las que se establecen limitaciones en el uso de los terrenos colindantes a fin de preservar las características propias (incluso, claro está, los valores paisajísticos) de la zona marítimo-terrestre y, por tanto, es a partir de esa finalidad primaria como se han de articular, para respetar la delimitación competencial que impone el bloque de la constitucionalidad, la obligación que al legislador estatal impone el art. 132.2 de la C.E . y las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas. (..)

El art. 25 plantea en sus tres apartados cuestiones diversas que requieren un tratamiento diferenciado.

El primero de ellos enumera, en seis párrafos, una serie de prohibiciones, referidas todas ellas a la zona de servidumbre de protección y cuya finalidad evidente es la protección de la integridad espacial del demanio [párrafo c)] y de sus valores naturales y paisajísticos [párrafos a), b) y d) a f)]. Estas últimas, de acuerdo con lo antes dicho, han de ser valoradas, en relación con los ámbitos competenciales propios del Estado y de las Comunidades Autónomas, como normas de legislación básica para la protección del medio ambiente, puesto que ésta es, evidentemente, su finalidad inmediata. Una norma prohibitiva, como es la que ahora analizarnos, tiene, por lo demás por su propia naturaleza carácter básico, sin necesidad de que tal carácter sea explícitamente declarado."

De lo expuesto se deduce que la normativa sectorial de la Ley de Costas a la hora de regular los usos del suelo en zona de servidumbre de protección responde al ejercicio de una competencia normativa estatal, asentada en títulos competenciales propios, que incide o condiciona la ordenación del territorio, y que debe ser respetada por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sobre la ordenación del territorio. Por tanto, la vulneración del régimen de usos del suelo en zona de servidumbre de protección no es una cuestión ajena a la ordenación del territorio, como no es tampoco una cuestión ajena a los deberes que la legislación urbanística impone a los propietarios de terrenos la existencia en una parcela de una obra ejecutada sin la debida licencia y sin la debida autorización sectorial, ilegal e ilegalizable por contravenir el régimen de usos del suelo, el cual, consta en el expediente, que está clasificado en el Plan General de Ordenación Municipal aprobado el 22.09.2017 como suelo rústico de especial protección de interés paisajístico y de costas, dentro del Plan Especial de Protección del Espacio Natural de Cabo Udra, reflejando que las edificaciones se encuentran dentro del entorno de respeto de un bien natural y paisajístico y de un bien arqueológico.

Partiendo de esta premisa normativa, y aunque el deber de restitución de los terrenos se impone en función de la transgresión de la normativa de la Ley de Costas, no se puede obviar que esa misma transgresión, con la obra ejecutada de forma ilegal -por no constar con el título urbanístico habilitante preceptivo- e ilegalizable -por ser el residencial un uso prohibido en ese suelo- representa al mismo tiempo un incumplimiento de los deberes que la legislación urbanística impone a los propietarios de suelo rústico, que conforme al art. 32 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia habrán de:

a) Solicitar, en los supuestos previstos en la legislación urbanística, el título municipal habilitante de naturaleza urbanística y, en su caso, la autorización autonómica para el ejercicio de los usos permitidos o autorizables según lo dispuesto en la presente ley. (...).

En particular, el propietario es responsable de la restitución de la legalidad, al implicar las obras existentes de su titularidad una transgresión del régimen estatutario de la propiedad, procediendo recordar que conforme al art. 13 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia:

1. Las facultades urbanísticas del derecho de propiedad relativas al uso del suelo, subsuelo y vuelo, y en especial su urbanización y edificación, se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en la presente ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de ordenación urbanística, de acuerdo con la clasificación urbanística de las fincas, asegurando que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y función social de la propiedad, garantizando el cumplimiento de las obligaciones y cargas legalmente establecidas y coordinadamente con la legislación sectorial.

Por tanto, el condicionamiento de la legislación sectorial no es ajeno a la definición del régimen de obligaciones y derechos urbanísticos de la propiedad.

En el mismo sentido, el art.11 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), establece que:

1. El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. (...)

3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Conforme al art. 12 del mismo texto legal (TRLSRU):

El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.

Y el art. 13 del mismo texto legal (TRLSRU)establece:

1. En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2,a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.

La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice.

Todo este elenco de preceptos contenido en la legislación urbanística pone de manifiesto que el incumplimiento de la legislación sectorial de costas que motiva la orden de restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción no es ajeno al régimen urbanístico del derecho de propiedad y representa una transgresión de los límites que al mismo se le imponen, condicionando las facultades de uso, disfrute y explotación del propietario conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento el suelo, para lo cual no se pueden obviar los condicionantes de la legislación sectorial, en orden a la regulación de los usos del suelo, que han de ser respetados por el propietario, en cuanto definen los límites de su derecho de propiedad, límites que se han transgredido, por lo que la responsabilidad del propietario para eliminar y poner fin a esa transgresión de los límites legales que condicionan el régimen de uso y disfrute de los terrenos de su propiedad no ofrece duda.

Por lo expuesto no se aprecia que se haya realizado una interpretación incorrecta del principio de subrogación real, en relación con el deber de restitución al estado anterior a la infracción, que corresponde al propietario de una obra ilegal e ilegalizable, que transgrede el régimen de usos admisibles en la servidumbre de protección, tal y como ya se ha venido exponiendo en sentencias anteriores de esta misma Sala y Sección, como la Sentencia nº 617/2015, de 15/10/2015, Nº de Recurso: 4165/2014 , en relación con una resolución dictada por la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, por la que se les da traslado a los recurrentes de la resolución anterior con apercibimiento de que se dé cumplimiento a la obligación de restitución de las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción realizada dentro de la zona de servidumbre de protección marítimo -terrestre en el lugar de Praia de Ouriceira, término municipal de Poio, en la que se fundamentaba el deber de restitución que corresponde a los propietarios en cada momento, aunque no hayan sido los infractores, insistiendo en la naturaleza no sancionadora del deber de restitución, en estos términos:

"Lo que los recurrentes alegan es que adquirieron la edificación de su propiedad en virtud de un contrato de compraventa escriturado de forma pública el 27-9-2011, fecha en la que ya se había tramitado el expediente administrativo sobre su construcción y dictado las sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo que consideraron conforme a derecho la resolución que le puso fin; y que por lo tanto nada tuvieron que ver con los hechos que motivaron ese expediente, y tampoco con su tramitación o con los procesos judiciales en los que se dictaron las referidas sentencias. Por ello consideran que no pueden alcanzarles los efectos de una resolución sancionadora, que por serlo solo puede tener por destinatario al responsable de la comisión de la correspondiente infracción. Estos argumentos no pueden ser aceptados, pues el procedimiento en el que se dictó la Resolución de 20-6-06 no tiene exclusivamente la naturaleza sancionadora que se le atribuye. La comisión de una infracción de las previstas en la Ley de Costas da lugar a que la Administración pueda ejercitar tanto su potestad sancionadora, con la imposición de la sanción que corresponda, como la resarcitoria, esta con la finalidad de dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de la infracción. La diferencia entre ambas consecuencias de lainfracción ha sido claramente establecida por la Jurisprudencia en las SSTS de 7-10-02 , 1-4-02 , 3-11-99 y 21-2-00 . El procedimiento para ejercitar las referidas facultades es único, y está regulado en los artículos 101 y siguientes de la Ley de Costas y 192 y siguientes de su Reglamento (en la redacción vigente cuando se tramitó el litigioso). En materia de restauración de la legalidad territorial rige el principio de subrogación real, y por lo tanto el nuevo propietario de un inmueble afectado por las actuaciones necesarias para llevar a cabo esa restauración viene obligado a soportarlas".

Más recientemente, en la Sentencia de esta Sala y Sección, nº 7/2020, de 17/01/2020, nº de Recurso: 4326/2019 , en relación a otro expediente por la construcción de un galpón de bloques en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, en el que, de forma similar al presente caso, se alegaba por el recurrente la responsabilidad personalísima del infractor, y que " puesto que el procedimiento sancionador no se dirigió contra el apelante, tampoco se le puede transmitir la obligación de reponer la legalidad", además de sostener el recurrente la aplicación del artículo 95.1 de la Ley 22/1988, que se refiere tan solo al infractor, y entender " que la infracción y el procedimiento no se ha seguido al amparo de la Ley 9/2002 o de la Ley 2/2016, sino de la Ley de Costas 22/1988, y aunque a su amparo ha de procederse a la reposición de la legalidad, no procede transmitir tal obligación al actual titular porque no es de aplicación el artículo 14 de la Ley 2/2016 ", se desestimó la alegación, sosteniendo la responsabilidad del propietario de la obra que transgrede el régimen de usos establecido por la Ley de Costas, en orden a la restitución de los terrenos al estado anterior, por ser medida no sancionadora, en estos términos:

"Partiendo de lo expuesto y de que nos hallamos ante un procedimiento no solo sancionador sino de reposición de la legalidad, ha de considerarse que el actual propietario es el obligado a la reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción, no es una medida sancionadora, tratándose, además, del único que puede reponer la legalidad. Y aunque sea cotitular está obligado a la reposición de la legalidad, sin que pueda defender los intereses de terceros, de forma que no puede alegar su indefensión.

Por otra parte, y con respecto al uso residencial, del examen de las actuaciones lo que resulta es que son varias edificaciones y aparentemente tienen un uso residencial, sin perjuicio de que la parte apelante podía haber acreditado que no fuera así.

La resolución recurrida impone una multa coercitiva y ordena la demolición de las obras, y aunque no se ponga en duda que no sea el infractor, la Ley de Costas dispone en su artículo 95 que "1. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente.

Esta obligación prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de esta Ley .

2. Cuando la infracción derive del incumplimiento de las condiciones del título administrativo se declarará su caducidad, cuando sea procedente, conforme a lo previsto en el artículo 79.

3. Asimismo se iniciarán los procedimientos de suspensión de los efectos y anulación de los actos administrativos en los que presuntamente pudiera ampararse la actuación ilegal".

Este precepto no solo se refiere a la sanción sino a la obligación de reposición de la legalidad, y ello es de aplicación, aunque no se trate de la acción en materia urbanística estrictamente sino en materia de protección del dominio público marítimo -terrestre. En cualquier caso, que se trata de un procedimiento de reposición de la legalidad se deduce de la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 , cuando se refiere a la imprescriptibilidad de la obligación de reposición, y la reposición de la legalidad le corresponde al titular de la finca, aunque no haya sido el autor de la infracción. Dado que sostiene que es cotitular de la parcela, no solo puede, sino que debe proceder a la retirada de todos los elementos ilegales, al margen de que haya existido o no mala fe por su parte.

En el mismo sentido que el artículo 14 de la Ley 2/2016 se pronunciaba el artículo 8 de la LOUGA cuando al referirse a la subrogación real dispone que "La transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto a los deberes establecidos por la legislación urbanística o a los exigibles por los actos de ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en los compromisos que este hubiese contraído con la administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico real y sin perjuicio de la facultad de ejercitar contra el transmitente las acciones que procedan".

Y en el mismo sentido el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone en su artículo 27 sobre la transmisión de fincas y deberes urbanísticos, que "1.La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por Este asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico- real".

En atención a lo expuesto, la obligación de restitución de los terrenos al estado anterior a la infracción es una consecuencia no sancionadora, que forma parte del régimen estatutario de la propiedad, condicionado por la legislación urbanística, y de forma coordinada con esta, por la legislación sectorial en materia de costas, que condiciona el régimen de usos admisibles en el suelo y, por tanto, el propio régimen sustantivo de la ordenación territorial, condicionado por los imperativos de la legislación sectorial.

Por lo demás, el propio recurrente reconoce que como consecuencia de la subrogación real urbanística, tiene que soportar el derribo de la construcción ilegalmente construida por quien le transmitió el inmueble, pero pretende disociar de esa subrogación el deber de soportar los gastos de la restitución al estado anterior, de los que se pretende desvincular, así como de la posibilidad de que se le impongan multas coercitivas, en un planteamiento contradictorio, puesto que si reconoce que como consecuencia de la subrogación real urbanística, tiene que soportar el derribo de la construcción ilegalmente construida por quien le transmitió el inmueble, dentro de los deberes que le incumben como propietario se encuentra el acometer la restitución, y si no lo hace personalmente, someterse al régimen de ejecución forzosa de una obligación de restitución que le incumbe precisamente por su condición de propietario, y que forma parte de los deberes inherentes a la titularidad del inmueble que conculca el régimen de usos admisibles del suelo. Y la procedencia de la exigencia de este deber de restitución al propietario no decae por el hecho de que el expediente no se haya dirigido contra el anterior titular, al que se le atribuye la autoría de la infracción por parte del recurrente.

SEXTO: Sobre la seguridad jurídica y la prescripción.

En relación con la alegada antigüedad de la edificación, no cabe apreciar ni la vulneración del principio de seguridad jurídica ni la prescripción de la orden de reposición, aplicando la jurisprudencia citada por la sentencia recurrida, contenida en la STS de 11.07.2018, en el recurso de casación 953/2017.

Esta Sala y Sección viene reiteradamente haciendo aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de julio de 2018, recurso de casación 953/2017 , Nº de Resolución: 1194/2018 , ECLI:ES:TS:2018:2972 , que fija doctrina interpretativa de los artículos 92 y 95.1 de la Ley de Costas , en la redacción dada a los mismos por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y Usos Sostenible del Litoral y de Modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, llegando a las siguientes conclusiones:

1º. Que la obligación de imposición de las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, como consecuencia de una condena penal o una sanción administrativa, se mantienen en la LC en la misma situación que antes de la reforma de la LMC, sin que de esta se derive novedad alguna.

2º. Que, en consecuencia ---y respondiendo a la segunda de las cuestiones que, en concreto se nos formulan---, no resultan de aplicación a las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , los plazos de prescripción previstos (antes y después de la LMC) para las infracciones (en artículo 92.1 LC ), por lo que, se insiste, las mismas no se somete a los plazos de prescripción establecidos para declaración de prescripción de las infracciones y sanciones.

3º. Que, impuestas, por el Tribunal penal o por la Administración de Costas, las citadas obligaciones, la LC, tras su reforma por la LMC de 2013, sí establece (artículo 95.1.2 º) un plazo máximo de prescripción de quince años para la ejecución y el cumplimiento de tales obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción. Y, decimos máximo porque habrá de estarse, con carácter previo, al plazo que, en cada caso, se establezca en la resolución (penal o administrativa) que imponga las citadas obligaciones, con dicho límite legal. Respondemos, con ello, a la primera de las cuestiones suscitadas).

4º. Que, no obstante lo anterior, y como excepción, dicho plazo de prescripción de la obligación impuesta, con el máximo de quince años, la LC deja a salvo, y no es por tanto de aplicación a los mismos, a los supuestos de recuperación de oficio de los bienes y derechos integrantes del dominio público marítimo terrestre ---potestad distinta de las obligaciones que nos ocupan, que derivan del ejercicio de la potestad sancionadora--- de conformidad con la remisión que el inciso final del nuevo párrafo segundo del artículo 95.1 realiza al artículo 10.2 de la misma LC . Si bien se observa, la LC conecta esta facultad de recuperación de oficio del artículo 10.2 con los bienes integrantes del dominio público marítimo terrestre; concreción territorial que no se produce ---a dicho ámbito de protección constitucional--- cuando lo que se regulan son las tan citadas obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, pues, no se olvide, que el ámbito "territorial" de las infracciones es más amplio que el del dominio público marítimo terrestre, como se deduce de la simple lectura de algunas de las infracciones que se tipifican en los artículos 90 y 91 de la LC que, territorialmente, no se concretan ---sólo--- al dominio público marítimo terrestre, sino que también se extienden --- algunas de ellas--- a las zonas de servidumbre colindantes con el dominio público."

La parte apelante pretende separarse de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, que precisamente partiendo de la imprescriptibilidad de las servidumbres, afirma la imprescriptibilidad de la acción conducente a establecer la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior en relación a construcciones que sean usos prohibidos en zona de servidumbre de protección, y por ello no se computa el plazo de la acción desde la terminación de la obra, sino que la acción dirigida a incoar el expediente en el que se establezca esa obligación de reposición es imprescriptible, afectando el plazo de quince años simplemente a la potestad de hacer ejecutar forzosamente una previa orden de restitución de las cosas a su estado anterior.

El planteamiento de la parte apelante está en contradicción con el art. 21 de la Ley de Costas , que establece de forma expresa la imprescriptibilidad de las servidumbres, en estos términos:

1. A efectos de lo previsto en el artículo anterior, los terrenos colindantes con el dominio público marítimo -terrestre estarán sujetos a las limitaciones y servidumbres que se determinan en el presente título, prevaleciendo sobre la interposición de cualquier acción. Las servidumbres serán imprescriptibles en todo caso.

Por lo que se refiere a la invocación por la apelante de la Ley 7/2022, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, publicada en el DOG de 30/12/2022, hay que tener en cuenta que dicha ley entró en vigor el 01/01/2023 , por lo que no pudo ser aplicada por la resolución del expediente de restitución y reposición de la legalidad en materia de costas, que se dictó en fecha 11/12/2020, ni siquiera por la resolución del recurso de alzada, dictada el 25/08/2022.

La parte apelante pretende aplicar una disposición legal que se aprobó y entró en vigor con mucha posterioridad a los actos administrativos recurridos, que no puede ser utilizada para enjuiciar su validez, puesto que no era derecho vigente cuando se resolvió el expediente. Sin perjuicio de los efectos que, en su caso, se pudieran derivar de dicha disposición legal sobrevenida en cuanto a la ejecución de lo resuelto -cuestión que ahora no corresponde resolver- lo cierto es que la validez de la resolución del expediente debe ser enjuiciada en función del marco normativo vigente en el momento en que se tramita y resuelve el expediente, y conforme a dicho marco normativo la orden de restitución no estaba prescrita.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el objeto de la apelación es la crítica de la sentencia, y esta da adecuada respuesta a las pretensiones ejercitadas, en concreto, en lo que se refiere a la invocación de la prescripción de la acción, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente aplicada por esta Sala, y del marco normativo vigente cuando se resolvió el expediente, que es lo procedente.

La sentencia apelada, aunque se dicta después de haber entrado en vigor la Ley 7/2022, ni aplica ni debía aplicar dicha disposición para enjuiciar la validez de un acto administrativo dictado con mucha anterioridad, cuya conformidad a derecho debe evaluarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente a la fecha de su dictado, análisis que se realiza en la sentencia dando respuesta a las alegaciones y motivos de impugnación articulados por la parte actora (en los que no figuraba ni podía figurar la invocación de una disposición legal que todavía no había sido aprobada). En esta segunda instancia no se pueden alterar los términos del debate procesal, pretendiendo por vez primera la aplicación de una disposición legal aprobada con mucha posterioridad a los actos administrativos recurridos, y que además no es aplicable, ya que, al no ser materia sancionadora, no cabe postular su aplicación retroactiva para juzgar la validez de un acto que no pudo tener en cuenta ni aplicar dicha ley, todavía no aprobada cuando el acto administrativo se dictó.

En todo caso, y a mayor abundamiento, la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos de dicha ley como consecuencia del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, proporcionan un argumento adicional que veta la posibilidad de aplicar en el presente caso dicha disposición.

La sentencia recurrida aplica correctamente el ordenamiento jurídico vigente en el momento de dictarse las resoluciones administrativas recurridas y da respuesta a las alegaciones de las partes, realizadas en función de ese ordenamiento jurídico. Las innovaciones normativas que han entrado en vigor después de los actos administrativos recurridos, después de la interposición del recurso contencioso, incluso después de la demanda, no pueden afectar al juicio de validez del acto administrativo previo, sin que en esta segunda instancia se pueda proceder a analizar la validez de unos actos administrativos en relación con una disposición legal no aprobada en el momento en que se dictaron, y que por tanto no afecta a su validez, que además consta suspendida en su vigencia.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.