Sentencia Contencioso-Administrativo 222/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4052/2023 de 12 de mayo del 2023

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante, fundamenta su recurso de apelación en estos motivos:

1º. Impugna la apreciación por la sentencia de que "la competencia sobre la legalidad urbanística de la demandada no se enerva por la concurrencia de una competencia autorizatoria y de reposición de la legalidad de la administración titular de la vía". Defiende el apelante que la competencia autorizatoria y de reposición del órgano titular de la vía determina la extralimitación competencial del Ayuntamiento para decretar la demolición de los cierres objeto del presente procedimiento, ya que la misma se basa exclusivamente en el incumplimiento de la normativa sectorial de carreteras, en concreto las distancias previstas en dicha normativa en relación a cierres de nueva creación, sin la menor indicación de cualquier clase de desviación respecto de las previsiones contenidas en las NNSS de Cee. Además, la sentencia prescinde de la ubicación de los muros en tramo no urbano y de la constancia en autos de autorización emanada de la Diputación Provincial, titular de la vía, para conservación y limpieza del muro de cierre ubicado en su frente, a pesar de lo cual las resoluciones municipales rechazan la preexistencia de los muros citados.

Cita los artículos 54 y 55 de la Ley de Carreteras de Galicia y 163 y ss. de su Reglamento para sostener que la competencia municipal para la adopción de medidas de protección de la legalidad se circunscribe en exclusiva a zonas de dominio público de los tramos urbanos distintas de las calzadas y arcenes, lo que no es el caso, correspondiendo en los casos restantes al órgano titular de la vía.

2º. Impugna el pronunciamiento de la sentencia que sin entrar a conocer del fondo del asunto (a salvo del examen que se hace de la cuestión competencial), decide desestimarlo por no haberse combatido en plazo las resoluciones cuya revocación se insta (con especial mención al hecho de que frente a la multa coercitiva no se alegan motivos de nulidad de la misma ni se combatió en plazo), ya que el juzgador prescinde de las siguientes circunstancias concurrentes:

-junto a la improcedencia de la multa coercitiva a cuya firmeza se alude por la sentencia de instancia se instó igualmente la nulidad del decreto de demolición de que trae causa la misma

-la propia administración demandada entró a conocer y resolver las cuestiones planteadas.

3º. En cuanto al fondo del asunto, la parte apelante se remite al acervo probatorio vertido en autos comprensivo de la preexistencia de los muros de cierre litigiosos y de los que se hace eco la autorización expresa de la Diputación Provincial obrante en el expediente, suficiente para concluir sobre la improcedencia de la resolución por entender incumplida la normativa sectorial aplicable a muros ex novo y de nueva creación.

Frente al cuestionamiento de que lo ejecutado sean meras tareas de conservación y mantenimiento autorizadas por la titular de la carretera, se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los arts, 55.5 y 55.6 de la Ley de Carreteras para sostener que no puede el Ayuntamiento decidir la imposibilidad de legalización de lo ejecutado por incumplir la normativa sectorial sin que el órgano competente para ello se pronuncie, a diferencia de lo que acontecería si a mayores concurriere cualquier incumplimiento no legalizable de los parámetros municipales -que no sectoriales- de aplicación.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, en representación del CONCELLO DE CEE, se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º. El fundamento preeminente sobre el que sostiene dicho recurso se basa en la cuestión de la competencia municipal para dictar la orden de demolición y la imposición de la multa coercitiva (entre otros), sin embargo, resulta claro que la ratio decidendi de la sentencia recurrida discurre por otro camino: en concreto, el de las cuestiones relacionadas con el procedimiento en sí mismo. Ese es el motivo fundamental de desestimación del recurso contencioso.

Hemos de partir del objeto del presente procedimiento que figura reproducido en el fundamento de derecho primero de la sentencia: la desestimación del recurso de reposición presentado contra la previa desestimación de la petición de revocación (al amparo del artículo 109 de la Ley 39/2015) de las resoluciones 422/2018, 657/2019 y 318/2020 de orden de demolición, incoación de expediente de multa coercitiva e imposición de multa coercitiva, respectivamente.

Pese a que en el recurso de apelación no se formaliza una crítica específica sobre esta concreta cuestión, lo cierto es que en la sentencia dictada por el JCA nº 2 de A Coruña, se explican los motivos por los que, con amparo en doctrina jurisprudencial del TS y del TSJ de Castilla - La Mancha (sentencia de 28 de marzo de 2022 [Rec. 51/2020]), ha de adoptarse una postura de cautela respecto a la posibilidad de imponer a la Administración la obligación de revocar, pues ello supondría contravenir el régimen de recursos administrativos y plazos para su interposición.

Ya no sólo es que las resoluciones 422/2018, 657/2019 y 318/2020 fueran firmes, sino que lo que pretende la demandante con su petición de revocación es desmontar el sistema de recursos que contempla la Ley 39/2015 y la LJCA para poder impugnar dichos acuerdos.

Además, contra el acto de imposición de multa coercitiva, sólo cabe esgrimir vicios que afecten a dicho acto, no los que puedan afectar a otros, como la orden de demolición.

Tampoco asistiría la razón a la demandante cuando señala que la Administración no adujo la firmeza de los actos cuando dictó la resolución desestimatoria del recurso de reposición contra la petición de revocación (folios 1654 ss.). En este sentido, resulta lógico que la resolución en cuestión no declare la firmeza de los actos cuya revocación se pretende, y ello por dos motivos:

- El primero, porque la firmeza de las resoluciones a revocar no es algo que dependa de una declaración de la Administración, sino que, como normas de orden público procesal, operan por estricta aplicación de la Ley.

- El segundo, porque la revocación, como procedimiento extraordinario que es, presupone la existencia de actos firmes en la medida en que, en su momento, no han sido recurridos a través de los correspondientes recursos ordinarios.

2º. La sentencia ventila la cuestión de la competencia del Concello en términos meramente dialécticos, y resulta acertada la apreciación de la concurrencia competencial. La construcción de un muro exige título habilitante otorgado por el Ayuntamiento, conforme a la regulación específica en materia de urbanismo recogida en la Ley del Suelo de Galicia y su reglamento de ejecución. Por tanto, no se entiende la alegación de falta de competencia del Concello cuando la labor de reposición y policía urbanística la tiene atribuida por entero el Ayuntamiento y no la Administración Provincial. La actuación de reposición de legalidad urbanística se da sobre el muro ilegalmente construido y sin título habilitante, no sobre la carretera provincial.

3º. En el fundamento de derecho quinto del recurso, que versa sobre el fondo del asunto, la apelante se remite a la prueba practicada en relación a la preexistencia de los muros, extremo éste que se introduce sin crítica a la sentencia.

TERCERO: Sobre el objeto de recurso, la petición de revocación de actos firmes y la ratio decidendi de la sentencia.

Asiste la razón a la representación procesal de la parte apelada cuando advierte que la parte apelante invierte el orden lógico de razonamientos a la hora de construir su recurso de apelación, obviando que la razón principal por la que procede desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo no es la apreciación de la competencia municipal en concurrencia con la competencia de la Administración provincial titular de la carretera -apreciación realizada a los meros efectos dialécticos, como un obiter dicta, a mayor abundamiento de esa razón determinante de la desestimación íntegra del recurso, basada en la apreciación de su objeto, esto es, basada en la firmeza de las resoluciones que ordenan la demolición e imponen la multa coercitiva.

Los actos objeto de recurso contencioso-administrativo no son la orden de demolición (decreto 422/2018, de 10/07/2018), la incoación del procedimiento de ejecución forzosa para imposición de multas coercitivas (decreto 657/2019, de 27.09.2019) y la resolución que impuso multa coercitiva por incumplimiento de la orden de demolición (decreto 318/2020, de 21.05.2020). Como se indica en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, éste se dirige contra la resolución del Ayuntamiento de CEE de fecha 20/05/2021, desestimatoria de recurso de reposición contra la resolución de la Alcaldía de fecha 2/3/2021, que desestimó la solicitud de revocación de las mencionadas resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cee.

La resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística que ordenó la demolición de los muros, de 10/07/2018, se le notificó al interesado el 11.07.2018. Transcurridos dos meses sin haber sido recurrida, la misma adquirió firmeza.

Por lo que se refiere a la incoación del expediente para la imposición de multas coercitivas, la misma es un mero acto de trámite no cualificado, que abre el trámite de audiencia, no siendo susceptible de recurso autónomo.

La revisión de la legalidad del procedimiento de ejecución forzosa en relación a la imposición de multas coercitivas podía ser instada recurriendo en tiempo y forma la resolución de 21.05.2020 que impuso la primera multa coercitiva por incumplimiento de la orden (firme) de demolición.

Desde una perspectiva general se debe recordar que el acuerdo de ejecución forzosa de la previa orden (firme) de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme sea óbice para su carácter impugnable en esta jurisdicción. Los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico; o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original.

Pero cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración, sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución:

- cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión);

-o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata.

También cabría la posibilidad de alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento; o la prescripción de la acción ejecutiva, y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo, sin que el dictado del acto de ejecución forzosa reabra la posibilidad de alegar cuestiones que en su caso podrían afectar al acto originario, firme, para cuyo cumplimiento se dicta el acto de ejecución forzosa.

Por tanto, hay que ratificar la apreciación por la sentencia apelada cuando advierte que " frente a los actos de ejecución, en este caso multas coercitivas, no es dable alegar motivos impugnatorios que atiende a la legalidad de la resolución a cuya ejecución atiende la multa coercitiva, salvo vicios en la notificación de la resolución que acuerda la demolición, que en este caso no se alegan, decimos que en ese escenario no puede tener acogida el recurso ahora accionado, pues frente a la multa coercitiva no se alegan motivos propios de ilegalidad de la misma, ni se combatió en plazo."

En todo caso, el interesado podía haber recurrido en reposición la multa coercitiva en el plazo de un mes, o bien en vía contencioso-administrativa, en el plazo de los dos meses, pero tampoco lo hizo, consintiendo que adquiriese firmeza, al igual que lo hizo con la resolución que ordenó la demolición.

En este contexto, lo que hizo el interesado, aquí apelante, destinatario de la orden de demolición y de la multa coercitiva (actos cuya falta de recurso en plazo determinó que adquiriesen firmeza) es presentar el 27 de julio de 2020 un escrito limitado a solicitar que se dejen sin efecto las resoluciones 422/2018 (orden de demolición), 657/2019 (incoación de expediente para imposición de multa coercitiva) y 318/2020 (imposición de multa coercitiva), instando la revocación "que en todo caso se solicita al amparo de lo que establece el art. 109.1º de la vigente ley 39/2015".

El Ayuntamiento de Cee desestimó la petición de revocación de los actos, mediante resolución motivada de 03/03/2021, y posteriormente desestimó el recurso de reposición interpuesto por el interesado, y el objeto del recurso contencioso- administrativo era precisamente esa resolución, confirmada en reposición, desestimatoria de la pretensión de revocación ejercitada al amparo del art. 109.1 de la Ley 39/2015.

La potestad de revisión de oficio de actos administrativos (ex artículo 106 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPAC) y la de revocación (ex artículo 109.1 LPAC) responden a presupuestos distintos y su naturaleza y procedimiento de ejercicio son también diferentes.

La revocación de actos administrativos es una potestad discrecional, ejercitable siempre de oficio y solo respecto de los actos de gravamen o desfavorables, de acuerdo con el principio de oportunidad, con los límites del artículo 109 LPAC (no constituir dispensa o exención no permitida por las leyes, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico Y del art. 110 LPAC. No existe el derecho del obligado a exigir la revocación de los actos de gravamen (incluso aunque se funde en motivos de legalidad), ya que si así fuera se convertiría en una especie de recurso sin límite de plazo. Y en consecuencia, a diferencia de lo que sucede con la acción de nulidad ex artículo 106 LPAC, no existe legitimación de los interesados para iniciar un procedimiento de revocación, el cual se inicia de oficio.

Esa incoación del expediente de revocación es una mera facultad para la Administración, y sin perjuicio de la eventualidad de que se llegue a presentar una petición en tal sentido, no existe una obligación resolutoria por la Administración, como sí existe cuando se solicita la revisión ex artículo 106 de la LPAC, identificando la causa de nulidad de pleno derecho al amparo de la cual se solicita la revisión. En este sentido se pronunciaba ya la sentencia de esta Sala y Sección de 01/07/2019, Nº de Recurso: 4152/2018 , Nº de Resolución: 379/2019, ECLI:ES:TSJGAL:2019:4091.

Por tanto, la petición de revocación de actos firmes de gravamen (que es lo resuelto por la resolución recurrida en vía contencioso-administrativa) no puede entenderse como una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo actos consentidos y firmes. Así lo advierte la STS de 27/03/2023, Nº de Recurso: 8885/2021 Nº de Resolución: 409/2023, - ECLI:ES:TS:2023:1016, que recuerda la doctrina sobre la potestad de revocación, en estos términos:

"La potestad de revocación regulada en el art. 109 de la Ley 39/2015 , es una potestad discrecional que permite a la Administración eliminar del mundo jurídico no sólo actos inicialmente válidos por circunstancias sobrevenidas, sino también actos en los que se aprecie alguna circunstancia de ilegalidad. No está sometida a plazo, se ejerce siempre de oficio -tal y como expresa el título con el que se encabeza el Capítulo I del Título IV de la Ley 39/2015, "Revisión de oficio" en el que está inserto el art. 109 que comentamos- y, como declara de forma constante la jurisprudencia, no constituye una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo actos consentidos y firmes ( SSTS de 11 de julio de 2001, rec. 216/1997 , o de 31 de mayo de 2012, rec. 1429/2010 , entre otras muchas).

Su ejercicio, aunque discrecional, está sujeto por el legislador a determinados requisitos y límites que se expresan en dicho precepto, art. 109, y en el siguiente, art. 110: sólo puede recaer sobre actos de gravamen o desfavorables, y no sobre actos declarativos de derechos (si se trata de actos favorables, para dejarlos sin efecto la Administración debe acudir a la declaración de nulidad de pleno derecho o, en su caso, a la lesividad), ha de ejercitarse mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción de que se trate, no puede constituir dispensa o exención no permitida por las leyes, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico (art. 109) y, como añade el art. 110, no puede ser ejercitada cuando por prescripción, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

Esta es la razón por la que el razonamiento de la sentencia resulta acertado, atendiendo a la verdadera identificación del objeto de recurso y la naturaleza de la pretensión revocatoria ejercitada en vía administrativa sobre la que se pronuncia el acto administrativo recurrido, y ante esa naturaleza y la caracterización de la misma como mera petición que no vincula a la Administración, al no tratarse la revocación de un procedimiento que se inicie a instancia de parte, no procede estimar el recurso de apelación, por no desvirtuar la argumentación jurídica que sirve para sustentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La alusión meramente accesoria a la competencia concurrente del Ayuntamiento se hace para descartar la concurrencia de un vicio de nulidad en la orden municipal de demolición, pronunciamiento a los meros efectos dialécticos, ya que la parte no ha acreditado ni argumentado que su pretensión en vía administrativa haya sido la de ejercitar una acción de revisión de oficio al amparo del art. 106 de la LPAC, ni en el recurso de apelación se argumenta nada sobre la verdadera naturaleza de la acción ejercitada. De hecho, en la demanda se explicita que el fundamento normativo de la acción ejercitada en vía administrativa y resuelta por el acto recurrido eran los arts. 109 y 110 LPAC, se alude en todo momento a la petición de revocación de los actos (no al inicio de un procedimiento de revisión de oficio), la petición en vía administrativa fue la revocación al amparo del art. 109.1 LPAC y en el recurso de apelación tampoco se alude al procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, ni se identifica ninguna causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 LPAC al amparo de la cual se hubiese instado la revisión.

Se plantea la cuestión fáctica de la preexistencia de los muros, de la existencia de autorización de obras de conservación y mantenimiento por la Diputación Provincial y de la supuesta extralimitación competencial por el Ayuntamiento en el marco de alegatos contra la validez de resoluciones que han adquirido firmeza y como tales no son revisables en el marco del procedimiento contencioso-administrativo promovido por la parte actora, en el que se impugna la decisión municipal que desestimó la petición de revocación de tales actos firmes.

Por ello no es necesario entrar en la determinación de esa cuestión competencial, como tampoco procede entrar en la resolución del resto de cuestiones alegadas, al no desvirtuarse en el recurso de apelación que la acción ejercitada en vía administrativa haya sido la petición de revocación de actos firmes al amparo del art. 109.1 LPAC, lo que determina que la resolución administrativa motivada por la que se desestima esa petición no pueda considerarse contraria al ordenamiento jurídico, al ser la revocación de acto de gravamen una mera facultad discrecional de la Administración, y la petición de su ejercicio no es generadora de un procedimiento iniciado a instancia de parte, ni de un cauce alternativo a los recursos, los cuales no han sido ejercitados en tiempo y forma por el interesado.

El hecho de que se haya razonado por el Ayuntamiento sobre el fondo de lo pretendido por el recurrente, argumentando las razones por las que no apreciaba vicio de ilegalidad en las resoluciones respecto a las que se pretendía la revocación, no permite apreciar que se reabra la posibilidad de discutir en vía contencioso-administrativa la legalidad de dichas resoluciones firmes, ya que esa motivación está al servicio de evidenciar las razones por las que no se estimó pertinente la revocación de actos que se consideran conformes al ordenamiento jurídico y permite descartar cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión de no atender a la petición de revocación de dichos actos firmes, pero en modo alguno implica que se pueda obviar la firmeza de dichos actos y que se pueda acceder a una revisión directa por la sentencia de su legalidad, como si la mera petición de revocación, una vez que los actos ganan firmeza, pudiera utilizarse como vía alternativa a los recursos, ejercitable fuera de los plazos establecidos para los mismos y con el mismo alcance revisor que un recurso ordinario, planteamiento que no se puede admitir.

Frente a una petición de revocación de acto firme la Administración debe contestar, aduciendo las razones por las que la estima o no pertinente, sin que pueda reprochársele que no se haya limitado en este caso a aducir la firmeza de los actos. Esa firmeza no depende de una declaración administrativa en la resolución de la petición de revocación, sino que es una circunstancia objetiva, derivada del transcurso del tiempo desde la notificación de los actos sin que los mismos se hayan recurrido. Además, lo peticionado en vía administrativa era precisamente la revocación al amparo del art. 109.1 LPAC, por lo que implícitamente ya estaba asumiendo el solicitante la firmeza de dichos actos, al acudir a ese procedimiento extraordinario en lugar de interponer un recurso ordinario.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros por todos los conceptos.