Sentencia Contencioso-Administrativo 456/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4231/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

Refiere que el actor presta servicios para la mercantil "Terminales Marítimos Vigo S.L.U", con categoría de CONTROLADOR/GESTOR SENIOR y una antigüedad de 5 de Julio de 1999.

Con fecha 26 de octubre de 2017 el actor presenta escrito ante Puertos del Estado, perteneciente al Ministerio de Fomento, solicitando la homologación de jornadas en el servicio portuario de manipulación de mercancías. Puertos del Estado emite una resolución con fecha de 4 de Enero de 2018 en la que resuelve homologar a D. Obdulio la acreditación de las jornadas según establece el art. 3.2.a) del Real Decreto-Ley 8/2017, al certificarse un período de trabajo que comprende un volumen de jornadas superior al número mínimo exigido en dicho precepto.

El actor realiza las siguientes funciones dentro del ámbito portuario: carga y descarga, estiba y desestiba, trasbordo de mercancías, entre buques o entre estos y tierra u otros medios de transporte, planificación, coordinación y control físico y administrativo de la entrada y salida de mercancías y sus continentes, número y peso de unidades, ubicación, localización de elementos, clasificación, identificación , recepción , entrega y verificación de la relación de mercancías objeto de carga y descarga, y las operaciones de estiba y desestiba, con órdenes, albares y programas relativos a operativas portuarias y siendo responsable de su veracidad.

Tal como se desprende de la Homologación de Puertos del Estado que reconoce la realización de Jornadas en el servicio portuario de manipulación de mercancías.

Se encuentra encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, pero atendidas sus tareas, debería encuadrarse en el Régimen Especial del Mar y aplicársele el Coeficiente Reductor desde el inicio de la prestación de servicios o al menos desde fecha de inicio de prestación que Puertos del Estado reconoce y homologa las jornadas esto es, desde el 5/7/1999. Hace referencia a la semi-automatización de las funciones. De la actividad de la mercantil y de sus funciones deduce que es controlador. La empresa TERMAVI SLU es titular de la licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías.

La Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, en su artículo 3, sobre los trabajadores por cuenta ajena, dispone:

"Quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena:

h) Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios detransporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas.

j) Personas trabajadoras que desarrollen actividades de carácter administrativo, técnico y subalterno en empresas marítimo-pesqueras y de estiba portuaria, así como en las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación demercancías, siempre y cuando desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario, independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

También estarán incluidas las personas trabajadoras que desarrollen dichas actividades al servicio de las cofradías de pescadores y sus federaciones, de las cooperativas del mar y de las organizaciones sindicales del sector marítimo- pesquero y asociaciones de armadores.

A los efectos del encuadramiento en este Régimen Especial de las personas trabajadoras de empresas de estiba portuaria, la empresa deberá ser titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o licencia de autoprestación, independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

k) Cualquier otro colectivo de personas trabajadoras que desarrolle una actividad marítimo-pesquera y cuya inclusión en este Régimen sea determinada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social".

Aporta contratos y nóminas.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Cita la normativa aplicable: Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad social de los trabajadores del mar.

Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre servicio público de estiba y desestiba

Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

Real Decreto-Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Ley 47/2015, e 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero el artículo 2 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad social de los trabajadores del mar el que declara incluido en el RETM a los estibadores portuarios, pero no nos da una definición de dicha condición, por lo que hay que acudir a las leyes sectoriales sobre ese particular.

El primer y fundamental requisito es realizar de forma personal y directa las labores de estiba y desestiba, hecho que no ha quedado probado en el presente procedimiento, otro de los requisitos esenciales para ostentar la condición de estibador portuario es contar con la profesionalidad acreditada para la realización de actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías, según lo dispuesto, sucesivamente, por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo y el artículo 85.5, posterior artículo 79.5, de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre. Esa profesionalidad es exigida también por el artículo 3 del Real Decreto-Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

También, de acuerdo con el artículo 4, posterior artículo 79, de la Ley 48/2003 y el artículo 130 de la Ley de Puertos del estado y de la Marina Mercante, para ser encuadrado en el RETM como estibador portuario es necesario que la actividad se lleve a cabo como personal de una empresa que cuente con la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de una empresa en régimen de autoprestación o de las entidades de puesta a disposición de trabajadores a dichas empresas.

Y la Ley 47/2015, de 21 de octubre, incorpora una definición de estibador portuario a los efectos de su inclusión en el RETM, concretamente su artículo 3 h).

La empresa, Terminales Marítimas de Vigo, S.L.U. figura como titular de licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías en el Registro General de Empresas Prestadoras de Servicios Portuarios y de avituallamiento de combustible de Puertos del Estado. Así, cuenta la empresa con un CCC en la RETM, encuadrando, al trabajador, en el Régimen General, motivo por el cual es evidente que no le consideraba estibador portuario.

Entiende esta parte, que, de acuerdo con las funciones que realiza, no puede ser considerado estibador portuario. Si vemos la certificación emitida por la empresa, consta que en la actualidad realiza funciones de siendo su tarea básica y principal la de, utilizando como herramienta principal de apoyo el software de gestión TOS/POSEIDÓN, asegurarse de que el intercambio de datos e instrucciones automáticas, que genera el software en las operaciones de carga y descarga de los buques, sean fluidas y correctas. Estas no son las funciones propias del estibador portuario a efectos de su encuadramiento en el RETM.

Respecto a la petición de aplicación de coeficientes reductores a la edad de jubilación por el periodo que solicita su permanencia en el RETM, entiende esta parte que no corresponde a este procedimiento tal cuestión, ya que la aplicación de esos coeficientes reductores se materializará en el momento en que se solicite la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social.

TERCERO.- Fondo del recurso: Procedencia del encuadramiento del demandante en el RETM.

Las cuestiones aquí planteadas fueron resueltas en sentencia de esta misma Sala y Sección, n.º 409/2023, de fecha 9 de octubre de 2023, dictada en autos de PO 4238/2022. En la misma se dice lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- El juicio de la Sala.

1.- El presente procedimiento se sustenta en valorar la petición del recurrente de su inclusión en el RETM por periodos trabajados en la empresa TERMAVI desde el 7 de julio de 1999 hasta la actualidad, al considerar que ha realizado tareas de estibador portuario, así como el consiguiente derecho a la aplicación de coeficientes reductores a la edad de jubilación.

Así se reconoce por la administración que figura en la base de datos que el demandante estuvo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en la empresa Terminales Marítima de Vigo S.L.U. del 07/07/1999 hasta la actualidad con la categoría profesional de "Oficial de 1ª y 2ª" (Grupo cotización 08).

la Ley 47/2015, de 21 de octubre, incorpora una definición de estibador portuario a los efectos de su inclusión en el RETM, concretamente su artículo 3 h ) dispone: A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de auto prestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas.

Se opone la demandada al entender que de la certificación emitida por la empresa, consta que en la actualidad realiza

funciones de controlador de explanada, siendo su tarea básica y principal la de (utilizando como herramienta principal de apoyo el software de gestión TOS/POSEIDÓN) asegurarse de que el intercambio de datos e instrucciones automáticas, que genera el software en las operaciones de entrega y recepción de contenedores, sean fluidas y correctas y esta labor no puede encuadrarse en la antedicha al no desarrollar directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías.

Pues bien debemos hacer referencia a que la resolución de puertos del Estado emitida tras la solicitud del trabajador en fecha 25 de octubre de 2017 nos indica que: "Que el artículo 3.2.a) del Real Decreto-Ley 8/2017 de 12 de mayo , por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052), dispone que "no serán exigibles los requisitos del certificado de profesionalidad a los que se refiere el apartado anterior a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley: a) Los que acrediten haber realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley más de 100 jornadas de trabajo en el Servicio Portuario de manipulación de mercancías en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, así como en tareas de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías que hubieran estado excluidas del servicio al amparo del art. 2.g) del Real Decreto-Ley 2/1986 de 23 de mayo . Dicha acreditación deberá ser homologada por Puertos del Estado." RESULTANDO: Que el documento de la empresa Termavi SLU que acompaña a la solicitud certifica que el solicitante ha realizado 290 jornadas en el servicio portuario de manipulación de mercancías con anterioridad al 13 de mayo de 2017. Esta presidencia de Puertos del Estado RESUELVE Homologar a D... la acreditación de las jornadas según establece el art. 3.2.a) del Real Decreto- Ley 8/2017 , anteriormente transcrito, al certificarse un período de trabajo que comprende un volumen de jornadas superior al número mínimo exigido en dicho precepto".

En segundo lugar sobre el trabajo realizado y la falta de prueba al respecto hay que señalar que del contrato del trabajador resulta que en su función pone ESTIBA, ya desde el año 1999 conforme obra en el folio 33 y siguientes del expediente, y en las nóminas es Controlador hasta el año 2017 según resulta de los folios 38 a 43 del expediente administrativo, que se les pasa a oficina y se cambia el nombre al inglés, estando la oficina dentro del puerto, y de la prueba practicada no consta que hayan cambiado las funciones que realizaba, quizás el cambio aparente es una función de actualización del puesto de trabajo a las nuevas tecnologías.

En tercer lugar en referencia a la empresa en la contestación al Oficio en periodo probatorio ha sido contestada por Puertos del Estado con un informe de fecha 17 de abril del 2023 sobre las funciones que realiza TERMAVI que SEGUN TITULO CONCESIONAL de fecha 06/09/2009, es decir con anterioridad al 13 de mayo del 2017, el objeto de la concesión es el siguiente: -la puesta a disposición de espacios, almacenes, edificios e instalaciones para la manipulación y almacenamiento de contenedores - las labores de carga, descarga, estiba y desestiba y tránsito de contenedores objeto de tráfico marítimo en los buques - el suministro de agua y energía eléctrica a los buques que operen en la terminal pública - los servicios contra incendios, de vigilancia, de seguridad, policía y protección civil portuarios... - llenado, vaciado, trincaje de contenedores, así como su inspección , barrido, lavado y reparación - cualquier otro servicio.... - ASIMISMO LA EMPRESA TERMAVI ES LICENCIATARIA DEL SERVICIO PORTUARIO DE MANIPULACION DE MERCANCIAS (ESTIBA Y DESESTIBA).

Por ultimo en relación a la alegación de que la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación simplemente nos remitimos a la Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 243/2018 de 31 May. 2018, Rec. 4432/2016 que nos dice: "Así lo ha resuelto esta Sala (sección segunda)en la sentencia 274/2016, 18 de abril , recaída en recurso promovido por otro socio cooperativista en idénticas condiciones, por lo que por imperativo del principio de igualdad y seguridad jurídica se impone la estimación del recurso, si bien será parcial por lo que más adelante se dirá. En aquella sentencia se declaró:

"Las resoluciones impugnadas deniegan al actor el encuadramiento solicitado porque las empresas citadas no tenían, en los períodos indicados, licencia para la manipulación de mercancías en el puerto de Vigo; porque las cotizaciones efectuadas por ellas en relación con el recurrente son inferiores a las propias de la actividad de estiba y desestiba y porque en definitiva, no entienden acreditado el ejercicio de la actividad como estibador portuario. También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judicialesse ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O."

Hace referencia a la sentencia de esta Sala y sección del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 274/2016 de 28 Abr. 2016, Rec. 4033/2014 en que dijimos: "Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquellas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1- 2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O."

La demanda debe de ser estimada.

...".

A lo anteriormente expuesto, de aplicación en este caso atendida la identidad de ambos recursos; ha de añadirse que de la testifical practicada con respecto a un antiguo compañero de trabajo del demandante, resulta que realiza las funciones propias de los estibadores portuarios de forma personal y directa, en la zona portuaria, constándole que otros trabajadores que realizan las mismas funciones están adscritos al RETM. El software TOS que se utiliza en la actualidad no supone una variación de las funciones que venían y vienen realizándose por el demandante, sino que es una herramienta que ayuda a facilitar el trabajo.

Como consecuencia, procede la estimación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).