PRIMERO. - Parque Eólico de Deva, S.L. interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo dictado el 29.11.2018 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en la reclamación económico- administrativa número 32/1979/2018 y acumuladas, promovidas contra otros que desestiman las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones practicadas por el concepto de Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE), ejercicio 2014.
El presente recurso se funda en los siguientes motivos: a) el IVPEE, creado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, con efectos a partir del 1 de enero de 2013, es contrario a la normativa comunitaria, b) vulnera los principios constitucionales de capacidad económica, no confiscatoriedad y reserva de ley, y, c) improcedente inclusión en la base imponible de concepto que no derivan, estrictamente, de la producción e incorporación al sistema eléctrico de la energía eléctrica medida en barras de central y de lo ingresado en concepto de régimen retributivo específico.
La abogada del Estado aduce que la demanda infringe el artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa toda vez que no concreta ninguna pretensión en los términos del artículo 31 LJCA en el suplico, la conformidad al Derecho comunitario y a la CE del IVPEE y, en cuanto a la base imponible, que incurre en una calara incongruencia con el suplico y en desviación procesal, encontrándose resuelta la cuestión por la doctrina judicial.
SEGUNDO. - Todas las cuestiones planteadas en el presente recurso han sido resueltas por este Tribunal en la reciente sentencia recaída en el recurso 15700/2019, cuyas fundamentos jurídicos, que imponen la desestimación del presente, reiteramos ahora en aras de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina. Así, declaramos en dicha sentencia: " Compre resolver, con carácter preferente, o motivo de inadmisión suscitado polo letrado do Estado, en relación co suplico da demanda, que non formula unha pretensión de nulidade e de pleno restablecemento da situación xurídica individualizada; a recorrente recoñece - nas conclusións- o erro, mais considera que esto non imposibilita deducir cal é a pretensión suscitada, e debemos darlle a razón.
A recorrente identifica o acto obxecto de recurso, e se ben non insta - expresamente- a súa nulidade, esto é posible deducilo do contido da demanda, o que, autoriza a completalo suplico e encaixalo na previsión do artigo 56.1 e 31 LXCA, sen que, o eventual pronunciamento de nulidade (da sentenza) ocasione unha incongruencia en exceso, nin ocasione indefensión á administración.
TERCEIRO.- O recorrente, recoñecendo que, a cuestión suscitada resolveuna a STS de 08.06.2021 - e outras - , que aplica a STXUE de 03.03.2021 , considera, nembargantes, que a STXUE realiza unha interpretación, incorreta dos elementos configuradores do tributo, solicitando que se suscite unha nova cuestión prexudicial, dado que, a situación particular dos produtores de enerxía eléctrica con fontes renovables, fai que, para o seu caso, o IVPEE se configure coma un imposto indirecto..
VERBO DA CONTRADICION CO DEREITO EUROPEO.
Coma se indica por ámbalas dúas partes, as dúbidas que o IVPEE suscitou ó TSXValencia, en relación do dereito europeo, determinou a presentación dunha cuestión prexudicial, que resolveu a STXUE 03.03.2021.
Verbo desta sentenza podemos dicir que, a sentenza prexudicial de interpretación permite ao TJUE exercer a súa función de intérprete supremo do dereito da Unión. Se se suma este feito ao carácter obrigatorio e a eficacia erga omnes das sentenzas prejudiciales; as sentenzas prexudiciais de interpretación resultan claves á hora de contribuír á uniformidade interpretativa e aplicativa do dereito da Unión en todos os Estados membros.
No dereito da UE non rexe a doutrina do precedente xurisprudencial, con todo, o xuíz nacional non poderá apartarse da sentenza prexudicial previa ditada sobre feitos similares.
Do dito resulta que o TS, cando dita a sentenza de 08.06.2021 estaba vencellado polo resolto polo TSXUE; a cuestión é se esta obriga é ou non absoluta, ou mellor dito, si é posible suscitar unha nova cuestión prexudicial ( coma se pretende ), é o respecto, é posible solicitar un novo pronunciamiento do TXUE para coñecer se en efecto o TXUE variou de criterio; tamén cabe a formulación dunha cuestión prexudicial adicional no caso de que, a xuízo do xuíz nacional, exista a necesidade dun novo pronunciamiento.
Neste caso, o que suscita o recorrente, e que, a conclusión do TXUE: estarmos ante un IMPOSTO DIRECTO debe revisarse para o seu caso.
Mailo pretendido considerarmos que non existe motivo para elevala cuestión prexudicial interesada, ó non concorrer ningún erro ou ausencia de pronunciamento para o caso das renovables, o que levaría ó TXUE a aplicalo art. 104.3 RPTJUE que afirma o seguinte:
"Cando unha cuestión prejudicial sexa idéntica a outra sobre a que o Tribunal xa resolvese ou cando a resposta a tal cuestión poida deducirse claramente da xurisprudencia, o Tribunal, oído o Avogado Xeral, poderá resolver en calquera momento mediante auto motivado remitíndose, en caso necesario, á sentenza anterior ou á xurisprudencia aplicable".
A STS de 08.06.2021 , no FX 1, fai un resumo da STXUE, recollendo:
O último grupo de motivos de impugnación versa sobre a compatibilidade do IVPEE co ordenamento europeo.
Sostén a recorrente que o IVPEE non é conforme co Dereito da Unión, en concreto coas Directivas 2008/118, 2009/28 e 2009/72. A tal fin, expón:
"Infracción do artigo 1.2 da Directiva 2008/ l18/CE, do Consello, do 16 de decembro de 2008, relativa ao réxime xeral dos impostos especiais e pola que se deroga a Directiva 92/2012/CEE en relación coa Directiva 2003/96/CE , do 27 de outubro, pola que se reestrutura o réxime comunitario de imposición dos produtos enerxéticos e da electricidade e que ten por obxecto a harmonización no ámbito europeo do réxime impositivo que recae sobre os mesmos.
Infracción do artigo 191 do Tratado de Funcionamento da Unión Europea e dos Regulamentos 714/ 2009/CE e UE 838/2010, así como do artigo 32 da Directiva 2009/72/CE en relación co artigo 14 do Regulamento 714/2009/CE e a parte B) do Anexo do Regulamento UE 838/2010.
Infracción do artigo 6 da Directiva 2009/72/CE e do artigo 12 do Regulamento 714/2009 do Parlamento e do Consello, do 13 de xullo de 2009, que protexen a creación de mercados rexionais de electricidade como paso previo á creación do mercado eléctrico, como á dos artigos 5, 14, 15 e 17 ou 19 da Directiva 2003/96/CE .
Infracción dos artigos 107 e 108 do Tratado de Funcionamento da Unión Europea (TFUE)"
2. O Tribunal de Xustiza da Unión Europea, Sala Décima, na súa recente sentenza do 3 de marzo de 2021, recaída no asunto C-220/19 , que ten por obxecto unha petición de decisión prejudicial exposta, con arranxo ao artigo 267 TFUE, polo Tribunal Superior de Xustiza da Comunidade Valenciana, mediante auto do 22 de febreiro de 2019, no procedemento entre Promociones Oliva Park, S. L., e o Tribunal Económico-Administrativo Rexional (TEAR) da Comunidade Valenciana, despexou as dúbidas expostas pola Sala de Valencia desta orde xurisdicional, en relación coa compatibilidade do Imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica - IVPEE- co ordenamento europeo, entre outras, o seu designio ou finalidade ambiental.
A petición de decisión prejudicial tiña por obxecto a interpretación do artigo 1, apartado 2, da Directiva 2008/118/CE do Consello , do 16 de decembro de 2008, relativa ao réxime xeral dos impostos especiais, e pola que se deroga a Directiva 92/12/CEE ( DO 2009 , L 9, p. 12), dos artigos 1, 2, letra k), e 3, apartados 1 e 2, así como apartado 3, letra a), da Directiva 2009/28/CE do Parlamento Europeo e do Consello, do 23 de abril de 2009, relativa ao fomento do uso de enerxía procedente de fontes renovables e pola que se modifican e deróganse as Directivas 2001/77/CE e 2003/30/CE ( DO 2009, L 140, p. 16), e dos artigos 32 a 34 da Directiva 2009/72/CE do Parlamento Europeo e do Consello, do 13 de xullo de 2009, sobre normas comúns para o mercado interior da electricidade e pola que se deroga a Directiva 2003/54/CE ( DO 2009 , L 211, p. 55).
As cuestións prejudiciales expostas foron as seguintes:
"1) Se o artigo 1.2 da Directiva [2008/118 ] debe interpretarse no sentido de que se opón e contradi un imposto nominalmente directo como o IVPEE que, atendendo á súa verdadeira natureza, resulta ser un imposto indirecto sen finalidade específica, con exclusiva vontade recadatoria, sen que a cualificación que lle atribúa o Dereito nacional poida primar sobre a interpretación do Dereito da UE, que se rexe polos obxectivos propios dese ordenamento xurídico e en función das características obxectivas do gravame.
2) Se a pesar da cualificación do IVPEE como imposto ambiental, este tributo persegue unha esencial finalidade recadatoria, gravando da mesma forma actividades de produción e de incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica con independencia da súa intensidade e incidencia sobre o medioambiente, con infracción dos [ artigos] 1, 3, apartados 1, 2 e 3.a), en relación este último co artigo 2. k), da Directiva [2009/28 ].
3) Se debe interpretarse que o principio de libre competencia e do fomento da enerxía de fontes renovables oponse ao IVPEE, na medida [en] que concede o mesmo tratamento fiscal á enerxía procedente de fontes non renovables que á que procede de fontes renovables, con discriminación destas e con vulneración do sistema de apoio previsto no artigo 2. k) e concordantes da Directiva [2009/28 ].
4) Por último, se o citado principio de libre competencia e os [ artigos 32 a 34] [...] da Directiva [2009/72 ] opóñense ao IVPEE, por considerar que permite unha discriminación positiva aos produtores non nacionais de enerxía eléctrica, en prexuízo dos produtores españois, con distorsión do mercado interior da enerxía eléctrica e do acceso á rede."
O Tribunal de Xustiza da Unión Europea responde as cuestións prejudiciales expostas nos seguintes termos, que se reproducen literal, pero extractadamente:
"60. En atención ao exposto anteriormente, procede responder á primeira cuestión prejudicial que o artigo 1, apartado 2, da Directiva 2008/118 debe interpretarse no sentido de que non se opón a unha normativa nacional que establece un imposto que grava a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica no territorio nacional e cuxa base impoñible está constituída polo importe total dos ingresos do suxeito pasivo obtidos pola realización destas actividades, sen ter en conta a cantidade de electricidade efectivamente producida e incorporada a ese sistema. [...].
70 En consecuencia, procede responder as cuestións prejudiciales segunda e terceira que os artigos 1 e 3, apartados 1 e 2, así como apartado 3, letra a), da Directiva 2009/28 , este último punto en relación co artigo 2, parágrafo segundo, letra k), da mesma Directiva, deben interpretarse no sentido de que non se opoñen a unha normativa nacional que establece un imposto que grava cun tipo único a produción de electricidade e a súa incorporación ao sistema eléctrico, tamén cando a electricidade prodúcese a partir de fontes renovables, e cuxo obxectivo non é protexer o medio ambiente, senón aumentar o volume dos ingresos orzamentarios. [...].
79 Á luz destas consideracións, procede responder á cuarta cuestión prejudicial que o artigo 107 TFUE, apartado 1, e os artigos 32 a 34 da Directiva 2009/72 deben interpretarse no sentido de que non se opoñen a unha normativa nacional que establece un imposto nacional que grava a produción e incorporación ao sistema eléctrico de electricidade no territorio dun Estado membro, no caso de que este imposto non sexa aplicable á incorporación, nese sistema, da electricidade producida nos demais Estados membros".
3. Da resposta dada polo Tribunal de Xustiza resulta que:
(i) O Tribunal de Xustiza declara que a Directiva 2008/118/CE , relativa ao réxime xeral dos impostos especiais, non se opón a unha normativa nacional que establece un imposto que grava a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica no territorio nacional e cuxa base impoñible está constituída polo importe total dos ingresos do suxeito pasivo obtidos pola realización destas actividades, sen ter en conta a cantidade de electricidade efectivamente producida e incorporada a ese sistema.
(ii) O Tribunal de Xustiza considera (apartados 49 a 59) que o IVPEE non constitúe un imposto indirecto que grave directa ou indirectamente o consumo de electricidade. Sinala que o feito impoñible do IVPEE é a produción e incorporación ao sistema eléctrico de electricidade, é dicir, a produción neta de enerxía, e que o imposto non se percibe directamente dos consumidores de electricidade, senón dos operadores económicos que a producen e incorpórana ao sistema.
(iii) Ademais, estima (apartado 54) que a carga fiscal do IVPEE non se repercute nos consumidores, en primeiro lugar, porque non hai un mecanismo formal de repercusión do imposto. O feito de que a aplicación do IVPEE entrañe un incremento do prezo da enerxía e, por tanto, da factura eléctrica para todos os consumidores finais non basta por si só para concluír que ese imposto repercútase integramente sobre estes. Doutro xeito, todo imposto soportado polos produtores de electricidade que tivese unha incidencia, aínda mínima, no prezo final da electricidade pagado polos consumidores debería considerarse un imposto indirecto no sentido da Directiva 2008/118 , aínda que non houbese un vínculo directo e indisociable entre o devandito imposto e o consumo de electricidade. En segundo lugar, o IVPEE calcúlase exclusivamente en función da condición de produtor de electricidade, sobre a base dos ingresos dos suxeitos pasivos parcialmente fixados e, por tanto, con independencia da cantidade de electricidade efectivamente producida e incorporada ao sistema eléctrico. Así pois, non hai un vínculo directo e indisociable entre este imposto e o consumo de electricidade.
(iv) No que respecta a a posibilidade prevista na Directiva 2009/28 de que os Estados membros establezan sistemas de apoio para promover a utilización da enerxía procedente de fontes renovables, no seu caso en forma de exencións ou desgravacións fiscais, o Tribunal de Xustiza sinala (apartados 68 e 69) que non implica en absoluto que estes non poidan gravar ás empresas que desenvolven esas fontes de enerxía. En efecto, os Estados membros dispoñen dunha marxe de apreciación respecto a as medidas que consideren adecuadas para alcanzar os obxectivos globais nacionais obrigatorios fixados na citada Directiva.
(v) Así mesmo, o Tribunal de Xustiza declara (apartado 70) que a Directiva 2009/28/CE , relativa ao fomento do uso de enerxía procedente de fontes renovables non se opón a unha normativa nacional que establece un imposto que grava cun tipo único a produción de electricidade e a súa incorporación ao sistema eléctrico, tamén cando a electricidade prodúzase a partir de fontes renovables, e cuxo obxectivo non é protexer o medio ambiente, senón aumentar o volume dos ingresos orzamentarios.
(vi) Afirma tamén o Tribunal de Xustiza ( apartado 79) que o artigo 107 do TFUE, e a Directiva 2009/72/CE , sobre normas comúns para o mercado interior da electricidade, non se opoñen a unha normativa nacional que establece un imposto nacional que grava a produción e incorporación ao sistema eléctrico de electricidade no territorio dun Estado membro, no caso de que este imposto non sexa aplicable á incorporación, nese sistema, da electricidade producida nos demais Estados membros.
(vii) Polo que se refire, en primeiro lugar, ao artigo 107, apartado 1, do TFUE, apartado1, o Tribunal de Xustiza lembra que os impostos non entran no ámbito de aplicación das disposicións do TFUE relativas ás axudas estatais a menos que constitúan o modo de financiamento dunha medida de axuda, de modo que formen parte integrante da devandita axuda. Neste caso, non resulta que os ingresos procedentes da percepción do IVPEE constitúan o modo de financiamento dunha medida de axuda estatal, polo que non pode considerarse que este imposto estea comprendido nas normas do TFUE relativas ás axudas estatais.
(viii) En segundo lugar, o Tribunal de Xustiza sinala (apartado 78) que, dado que a Directiva 2009/72 non constitúe unha medida relativa á aproximación das disposicións fiscais dos Estados membros, o principio de non discriminación que contén non se aplica a unha normativa nacional que establece un imposto que grava a produción e incorporación ao sistema eléctrico de electricidade no territorio dun Estado membro.
4. En definitiva, o Tribunal de Xustiza declara que o Dereito da Unión non se opón a unha normativa nacional que establece un imposto que grava a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica no territorio nacional e cuxa base impoñible está constituída polo importe total dos ingresos do suxeito pasivo obtidos pola realización destas actividades, sen ter en conta a cantidade de electricidade efectivamente producida e incorporada a ese sistema.
A doutrina establecida na sentenza do 3 de marzo de 2021 mencionada, despexa as dúbidas suscitadas e confirma a adecuación do imposto que a Lei 15/2012 establece e que foi examinada, con extensión e plenitude, polo Tribunal de Xustiza da Unión Europea.
Sen dúbida, é factible discrepar do criterio do TSXUE mais esto non autoriza nin xustifica, dada a claridade dos pronunciamento do TSXUE a suscitar unha nova cuestión prexudicial, que, en realidade, sería un recurso contra o xa resolto, e non unha solicitude de aclaración/complemento da súa doutrina.
Coma subliña o letrado do Estado, a configuración dun imposto coma directo/indirecto non está determinado polo suxeito pasivo do imposto; é dicir, resulta indiferente que a xeración de enerxía eléctrica se realiza por fontes tradicionais ou renovables.
A esto xuntamos que, fronte ó pretendido, o RD 413/2014 non establece a repercusión obrigatoria do imposto, dado que a súa finalidade é determinalo réxime retributivo dos productores de enerxías renovables, considerando o imposto coma un custo de producción mais.
E tamén engadimos que, se ben a STXUE 03.03.2021, non se pronuncia expresamente verbo do punto pretendido polo recorrente, era consciente das particularidades do sector das enerxías renovables, dado que se pronunciou verbo da incidencia do IVPEE en relación co seu réxime retributivo e a comparativa cos productores con enerxías tradicionais.
Non existindo, ó noso entender, elementos novos que xustifiquen unha nova cuestión prexudicial, rexeitamos a pretensión de que a regulación da Lei 15/2012 infrinxa o dereito europeo.
CUARTO.- Verbo da infracción do principio de CAPACIDADE ECONÓMICO e NON CONFISCATORIEDADE.
O recorrrente considera que, mailo pronunciamento do TC -auto 69/2018 - que non admitiu a cuestión de inconstitucionalidade suscitada polo TS, a cuestión non está esgotada, dado que - segundo o seu parecer-, a cuestión non se suscitou verbo do principio de capacidade económica, nin tampouco verbo da compatibilidade do IVPEE co Imposto especial de electricidade, co I. Sociedades, co canon hidroeléctrico e outras figuras impositivas autonómicas.
Coma recoñece o recorrente, a STS 08.06.2021 , verbo da suposto inconstitucionalidade do IVPPE, sinala:
QUINTO. Cuarto motivo de impugnación. Vulneración do artigo 31 CE relativo aos principios de xeneralidade, igualdade, non confiscatoriedad e capacidade económica, así como a doutrina do Tribunal Constitucional sobre a delimitación do poder tributario nos denominados tributos extrafiscales.
1. O cuarto motivo de impugnación ten por obxecto a vulneración do artigo 31 CE relativo aos principios de xeneralidade, igualdade, non confiscatoriedad e capacidade económica, así como da doutrina do Tribunal Constitucional sobre a delimitación do poder tributario nos denominados tributos extrafiscales [cita as SSTC 37/1987, do 26 de marzo ( É:TS:1987 : 37 ), 186/1993 , do 7 de xuño (É: TC:1993 : 186 ), 134/1996, do 22 de xullo ( É: TC:1996 : 134 ), 289/2000, do 30 de novembro ( É: TC:2000 : 289 ), 276/2001, do 16 de novembro ( É: TC:2001 : 276 ), 168/2004, do 6 de outubro ( É: TC2004 : 168 ), 179/2006 , do 13 de xuño (É: TC:2006:179) e 196/2012, do 31 de outubro (É: TC :2012:179)]. Neste motivo alégase a ausencia de finalidade extrafiscal no IVPEE e a dobre imposición en que, segundo o seu criterio, devandito tributo incorre co imposto sobre actividades económicas e o que grava a electricidade.
2. Como cuestión previa, habemos de lembrar a posición que vén mantendo esta Sala ante a actuación de determinadas compañías do sector eléctrico que "utilizan" os seus escritos de recurso para combater directamente normas tributarias con rango de lei.
Declaramos na nosa recente sentenza do 15 de abril de 2021, ditada no recurso contencioso-administrativo nº 517/2015, no que era obxecto de impugnación directa o Real Decreto 198/2015, do 23 de marzo, polo que se desenvolve o artigo 112 bis do texto refundido da Lei de Augas e regúlase o canon por utilización das augas continentais para a produción de enerxía eléctrica nas demarcacións intercomunitarias, publicado no Boletín Oficial do Estado do 25 de marzo de 2015, o seguinte:
" 1) Como argumento preliminar, habemos de lembrar, unha vez máis, que diversas compañías do sector eléctrico, a través de diferentes recursos, ben contencioso-administrativos -chamados usualmente nesta Salga recursos directos- ben pola vía do recurso de casación -atendendo á natureza e rango do acto ou disposición que se someteu a impugnación, determinante da competencia- lanzan a súa embate, directamente, contra as normas tributarias con rango de lei, normalmente en materia ambiental, respecto de as que carecen de lexitimación directa para promover, por si mesmas, a inconstitucionalidade da lei de que derivan os actos xerais ou particulares que se recorren. Unicamente poden suscitar a impugnación, ante esta xurisdición, de disposicións xerais ou de actos de aplicación da lei ( art. 1 da LJCA ), non obstante o cal, centran a parte substancial dos seus argumentos, nos seus escritos reitores alegatorios -e este recurso é bo exemplo dese proceder reiterado-, en vicios directamente imputables á norma de rango legal, en si mesma considerada, co propósito de que esta Sala, nos termos e coas condicións e requisitos do artigo 163 da Constitución e 35 da Lei Orgánica 2/1979, do Tribunal Constitucional, expor cuestión de inconstitucionalidade dirixida fronte á lei, neste caso o art. 112 bis TRLA (á marxe da cuestión prejudicial, á que xa fixemos referencia), ou ben suscite cuestión prejudicial ante o Tribunal de Xustiza da Unión Europea, non sendo infrecuente que se solicite da Sala que sexa o vehículo para o desenvolvemento de tales iniciativas procesuais.
2) Ademais, unha dificultade dogmática que entorpece a viabilidade de tal iniciativa procesual, non impedida en rigor se se cumpren os requisitos legais para iso, deriva da presenza do denominado xuízo de relevancia, por virtude do cal, da hipotética inconstitucionalidade da norma sometida á dúbida constitucional, aquí o canon hidrolóxico que crea e regula o art. 112 bis TRLA, dependería, nunha relación directa e necesaria, o fallo do proceso en cuxo seo se aborda, afirmación que non só supoñería o éxito da pretensión articulada cando a lei aplicable ao caso fose vulneradora da Constitución, senón a súa correlativo fracaso cando sucedese o contrario, a menos que houbese outros motivos en que sustentar a nulidade do acto ou disposición obxecto do recurso xudicial, por causas propias ou intrínsecas, como tamén se suscita neste caso, en que se denuncia que o regulamento incorre en exceso legal ".
3. Con todo, a diferenza daquel recurso no que consideramos que "o xuízo de relevancia imprescindible non aparece suficientemente caracterizado", no actual recurso, este Tribunal estimou que, para resolver o litixio, necesitaba saber se os preceptos da Lei 15/2012 que disciplinan o IVPEE, dos que a Orde ministerial impugnada é aplicación, son contrarios ou non á Constitución, o que motivou que elevase, en dúas ocasións, a correspondente cuestión de inconstitucionalidade de conformidade co disposto nos artigos 35 e 36 da LOTC. En efecto, en auto do 14 de xuño de 2016 esta Sección Segunda da Sala Terceira do Tribunal Supremo resolveu dirixirse ao Tribunal Constitucional para exporlle cuestión de inconstitucionalidade respecto de os artigos 1, 4.1, 6.1 e 8 da Lei 15/2012 , pola súa eventual oposición ao principio de capacidade económica que proclama o artigo 31.1 CE. Na devandita resolución (FJ 4º.1) precisamos que "o contraste que provoca este reenvío ao Tribunal Constitucional o é entre a Lei 15/2012 e aConstitución, en particular o seu artigo 31.1. Non intervén para nada como elemento de axuizamento neste momento o Dereito da Unión Europea, extremo sobre o que insiste Iberdrola Xeración no seu escrito de alegacións. A eventual contradición entre a mencionada Lei e devandito ordenamento xurídico transnacional, así como as perplexidades interpretativas que tal axuizamento puidese provocar, dispoñen doutro marco procesual para a súa solución, sobre o que se pronunciará esta Sala no momento oportuno, se resulta mester, unha vez conte coa resposta do Tribunal Constitucional".
Teniendo en cuenta tales precisións, o Tribunal Constitucional, en auto 202/2016, do 13 de decembro (ES:TC:2016:202 A), ditado na cuestión de inconstitucionalidade 4177/2016, resolveu inadmitir a cuestión por incumprimento do requisito de aplicabilidade, conforme á doutrina sentada no ATC 168/2016, do 4 de outubro , sobre a preferencia da formulación da cuestión prejudicial #ante o Tribunal de Xustiza da Unión Europea fronte á cuestión de inconstitucionalidade.
Posteriormente, a Sala en auto do 10 de xaneiro de 2018, unha vez alcanzada a "convicción de que, no que se refire ao IVPEE, a Lei 15/2012 non presenta problemas de axuste co ordenamento xurídico da Unión Europea" ( FJ 1º), resolveu dirixirse novamente ao Tribunal Constitucional ao persistir "no seu ánimo as dúbidas sobre a constitucionalidade dos artigos 1 , 4.1 , 6.1 e 8 da Lei 15/2012 ", pola súa eventual oposición ao principio de capacidade económica que proclama o artigo 31.1 CE.
4. O Tribunal Constitucional, en auto 69/2018 , do 20 de xuño, ditado na cuestión de inconstitucionalidade 503/2018 , resolveu novamente inadmitir a cuestión por considerar que "as dúbidas de constitucionalidade expostas resultan infundadas" , afirmación que, compartamos ou non -en especial no que afecta o carácter infundado das nosas dúbidas-, comporta a conformidade á Constitución dos arts. 1 , 4.1 , 6.1 e 8 da Lei 15/2012 , do 27 de decembro, de medidas fiscais para a sustentabilidade enerxética, reguladora do IVPEE, polo seu axuste ao principio de capacidade económica que proclama o art. 31.1 CE .
En efecto, o Tribunal Constitucional no referido auto 69/2018 , con carácter previo a analizar as dúbidas suscitadas por esta Sala, trae a colación a doutrina constitucional acerca dos principios en xogo, en concreto:
a) a doutrina sobre a capacidade económica como principio reitor de tributación, que se atopa resumida na STC 26/2017 , do 16 de febreiro , en cuxo pronunciamiento lembrou que "en ningún caso poderá o lexislador establecer un tributo tomando en consideración actos ou feitos que non sexan expoñentes dunha riqueza real ou potencial, ou, o que é o mesmo, naqueles supostos nos que a capacidade económica gravada polo tributo sexa, non xa potencial, senón inexistente, virtual ou ficticia [entre ultímalas, SSTC 19/2012, do 15 de febreiro, FJ 7 ; 53/2014 , do 10 de abril , F J 6 b ), e 26/2015 , do 19 de febreiro , F J 4 a)]" tendo en conta que "o tributo ten que gravar un orzamento de feito revelador de capacidade económica [ SSTC 276/2000 , do 16 de novembro , FJ 4 , e 62/2015 , do 13 de abril , FJ 3 c)], polo que 'ten que constituír unha manifestación de riqueza' ( SSTC 37/1987 , do 26 de marzo , FJ 13 , e 276/2000 , do 16 de novembro , FJ 4), de modo que a "prestación tributaria non pode facerse depender de situacións que non son expresivas de capacidade económica' ( SSTC 194/2000 , do 19 de xullo , FJ 4 , e 193/2004, do 4 de novembro , FJ 5)."
b) a dobre imposición que, tras a cita da STC 60/2013 , FJ 4, pon de manifesto que non todo fenómeno de dobre imposición está constitucionalmente prohibido, recoñecendo o Tribunal que hai casos de dobre imposición "permitida", engadindo na STC 242/2004, do 16 de decembro , FJ 6, que "no noso ordenamento só esta proscrita a dobre imposición producida por tributos autonómicos en relación cos estatais ou locais. EI resto de casos, entre eles o que se expón entre o IVPEE (estatal) e o IAE (local), deben axuizarse desde o canon da capacidade de pago e a non confiscatoriedad".
c) o principio de non confiscatoriedad que "obriga a non esgotar a riqueza impoñible -substrato, base ou esixencia de toda imposición- so pretexto do deber de contribuír, o que tería lugar se mediante a aplicación das diversas figuras tributarias vixentes chegásese a privar ao suxeito pasivo das súas rendas e propiedades, co que ademais se estaría descoñecendo, pola vía fiscal indirecta, a garantía prevista no art. 33.1 da Constitución [o dereito á propiedade privada]", engadindo que acerca deste principio tamén aclarou recentemente que "aínda que o art. 31.1 CE referise o límite da confiscatoriedad ao 'sistema tributario', non hai que descoidar que tamén esixe que devandito efecto non se produza 'en ningún caso', o que permite considerar que todo tributo que esgotase a riqueza impoñible so pretexto do deber de contribuír ao sostemento dos gastos públicos (en sentido parecido, STC 15011990, do 4 de outubro, FJ 9) ou que sometese a gravame unha riqueza inexistente en contra do principio de capacidade económica, estaría a incorrer nun resultado obviamente confiscatorio que incidiría negativamente naquela prohibición constitucional ( art. 31.1 CE )" [ STC 26/2017 , FJ 2].
d) E a función extrafiscal dos tributos, que se examinou por "o Tribunal Constitucional fundamentalmente no ámbito dos tributos propios das Comunidades Autónomas e no contexto da prohibición de dobre imposición do art. 6 LOFCA. En concreto, para valorar a coincidencia entre feitos impoñibles, que é o vedado polo devandito art. 6 LOFCA, tanto no seu apartado 2 como no 3, consideramos moi relevante a posible finalidade extrafiscal dos tributos en liza, sempre que a mesma atope reflexo en " Ia estrutura" do tributo (por todas, STC 289/2000, do 30 de novembro , FJ 5)". Para ese efecto -engade- "cualificamos como extrafiscales aqueles tributos que persigan, ben disuadir ou desincentivar actividades que se consideren nocivas (por exemplo, para o medio ambiente), ben, en sentido positivo, estimular actuacións protectoras de determinada finalidade, todo ela sen prexuízo de que a citada finalidade extrafiscal non sexa incompatible cun propósito recadatorio, aínda que sexa secundario, o que é consustancial ao propio concepto de tributo" [ STC 53/2014 , do 10 de abril , FJ 6 c)]. Así as cousas, a natureza extrafiscal dun tributo é unha cuestión de grao, sen que existan casos puros, polo que en cada situación débese ponderar se os elementos extrafiscales predominan ou non sobre a finalidade recadatoria".
Seguidamente, e entrando xa a responder a dúbida exposta por esta Sala, consistente en que, "á súa entender, devandito tributo carece dunha autentica finalidade extrafiscal, polo que resulta moi próximo ao IAE, tendo ambos un feito impoñible "idéntico ou practicamente igual", o que si podería ser contrario ao art. 31.1 CE , ao gravar ambos a mesma manifestación de capacidade económica, neste caso a renda presunta derivada do exercicio dunha actividade económica, en concreto, a produción eléctrica", declara:
"a) que o imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica é de titularidade estatal, mentres que o IAE é local, polo que, ao non entrar en liza ningún tributo autonómico, non resulta de aplicación o art. 6 LOFCA que - como indica a citada STC 242/2004 , FJ 6- é o único precepto do bloque da constitucionalidade que establece unha prohibición de dobre imposición. Fóra dos tributos propios autonómicos, para os que está expresamente prohibida, a situación en que un mesmo suxeito pasivo debe tributar por similares manifestacións da súa capacidade de pago ten lugar en distintos supostos, especialmente (aínda que non só) entre o sistema tributario estatal e local.
Así sucede, a título de exemplo: i) entre o IAE e os impostos persoais sobre a renda ( lRPF, imposto sobre sociedades, imposto sobre a renda de non residentes); ii) entre tales impostos persoais sobre a renda e o imposto sobre o incremento do valor dos terreos de natureza urbana; e iii) entre o imposto sobre o patrimonio, que gravita sobre o conxunto de bens e dereitos das persoas físicas, e os tributos locais que recaen sobre determinadas titularidades xa gravadas por aquel, como o imposto sobre bens inmobles ( lBI) e o imposto sobre vehículos de tracción mecánica. Os supostos anteriores non se diferencian substancialmente da concorrencia entre o imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica e o IAE que motiva as dúbidas de constitucionalidade da Sala, constituíndo todos eles casos de dobre imposición permitida, o que pode xustificarse pola marxe de configuración do lexislador ( STC 18312014, FJ 3), movido tanto pola existencia de distintos poderes tributarios nun Estado descentralizado, como pola dificultade de obter toda a recadación fiscal a través dunha soa figura tributaria.
O Tribunal Constitucional xa se pronunciou sobre varias das situacións apuntadas. Así, a superposición entre o IBI e o imposto sobre o patrimonio foi estudada na STC 233/1999, do 16 de decembro , FJ 23, negando o Tribunal que o IBI, ao "incorrer en duplicidade co imposto estatal sobre o patrimonio -de maneira que 'un mesmo ben estaría dobremente sometido a un imposto'-, result[e] contrario aos principios de capacidade económica e non confiscatoriedad recollidos no art. 31.1 CE ".
Razoa o Tribunal que "a dobre imposición entre o imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica e o IAE non vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión non é preciso abordar en que grao aquel presenta unha finalidade extrafiscal e se esta predomina ou non sobre a súa función recadatoria, o que só cobraría sentido desde a premisa dunha prohibición de dobre imposición que, segundo indicouse, só existe como regula de coordinación entre os tributos propios das Comunidades Autónomas e os estatais e locais e non destes últimos entre si, como sucede no presente caso. Proba do cal, segundo reflicten os pronunciamientos recentemente extractados, é que ao abordar casos de concorrencia entre impostos estatais e locais este Tribunal non tivo en conta o factor da extrafiscalidad, senón que admitiu o solapamento aínda tratándose de tributos cunha finalidade principalmente fiscal".
Sobre o suposto alcance confiscatorio, sinala que fose do caso dos tributos autonómicos, "a existencia dun dobre gravame por unha mesma manifestación de riqueza só debería analizarse desde o punto de vista do principio de capacidade económica e da prohibición de non confiscatoriedad a que fai referencia o art. 31.1 CE ", engadindo que "o principio de non confiscatoriedad eríxese como un límite que "obriga a non esgotar a riqueza impoñible -substrato, base ou esixencia de toda imposición- so pretexto do deber de contribuír, o que tería lugar se mediante a aplicación das diversas figuras tributarias vixentes chegásese a privar ao suxeito pasivo das súas rendas e propiedades" (por todas, STC 150/1990, do 4 de outubro , FJ 9). Respecto diso, non só debe terse en conta "a dificultade técnica que supón determinar, en abstracto, se do réxime legal dun tributo poden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cando a interpretación que haxa de darse a este principio de non confiscación en materia fiscal dista de ser unha cuestión doctrinalmente pacífica" [ STC 14/1998, do 22 de xaneiro , FJ 11 B)], senón que nos casos en que o Tribunal debeu analizar esta tacha sempre esixiu a quen a denuncia a achega dos correspondentes datos ou argumentos que a sustenten. No presente caso nin no Auto polo que se promove a cuestión nin, o que é mais revelador, no recurso de "Iberdrola Xeración S.A.U." que dá lugar á mesma achégase dato ou argumento algún dirixido a fundamentar que o IVPEE teña alcance confiscatorio, o que nos conduce a descartar esta imputación".
Finalmente conclúe que "non se atopan razóns para soster que a regulación do imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica vulnere o art. 31.1 CE , podendo reiterarse a afirmación da STC 183/2014 , que analizou esta figura desde a óptica dos arts. 14 e 9.3 CE , de que a creación e deseño deste tributo "responde a unha opción do lexislador" que "conta cunha ampla marxe para o establecemento e configuración do tributo" ( FJ 3), sempre que respecte os principios constitucionais, sen que ningún dos invocados poida considerarse quebrantado".
Do pronunciamiento reproducido despréndese, como pode comprobarse, o axuste do imposto examinado ao principio de capacidade económica proclamado no art. 31.1 CE .
En definitiva, dada a doutrina establecida no referido auto, resulta innecesario volver expor nova cuestión #ante o Tribunal Constitucional sobre o mesmo obxecto, aínda que sustentada noutros enfoques distintos dos que fundamentaron as cuestións xa expostas, pois a adecuación do IVPEE, que a Lei 15/2012, do 27 de decembro, de medidas fiscais para a sustentabilidade enerxética, establece e regula, xa foi examinada polo Tribunal Constitucional ao analizar a segunda cuestión de inconstitucionalidade que no seu día expomos e que foi novamente inadmitida.
5. A recorrente suscita de novo ante esta Sala, a posibilidade de volver expor unha nova cuestión de inconstitucionalidade ao obxecto de aclarar se, unha vez revelado o IVPEE como un tributo contributivo e non ambiental, cuxo fundamento real e auténtico é a mera obtención de recursos económicos para facer fronte ao déficit de tarifa, isto permite concluír que devandito imposto infrinxe os principios constitucionais de xeneralidade, igualdade, capacidade económica, non confiscatoriedad e progresividade consagrados no artigo 31.1 da Constitución, na medida en que a articulación dos elementos esenciais do tributo nada ten que ver co fundamento real da súa creación.
A petición da parte non pode ser asumida, polas seguintes razóns.
5.1. En relación á "ausencia" de finalidade extrafiscal que, a xuízo da recorrente, determina a concorrencia de múltiples vicios de inconstitucionalidade do tributo que nos ocupa, xa expuxo esta Sala en anteriores ocasións, entre outras na recente sentenza 513/2021, do 15 de abril -recurso contencioso-administrativo nº 517/2015-, que a finalidade ambiental e a recadatoria non son antagónicas ou incompatibles per se, vistas desde o ángulo da súa presenza común nunha mesma regulación. Tal duplicidade, polo menos aparente, de fins, xa está recoñecida no art. 2.1 LXT, segundo parágrafo, así como na doutrina constitucional que o interpreta ( STC 37/1987, do 26 de marzo ). En todo tributo está, en esencia, o obxectivo recadatorio, que non é incompatible coa persecución de fins económicos ou sociais amparados na Constitución. Neste esquema clásico, ademais, interferen novos principios ambientais que achegan unha nova visión, na medida en que non se trata tanto de disuadir de determinadas prácticas ou condutas (como sucede, en particular, nos impostos especiais), como de facer recaer as consecuencias da actividade potencialmente lesiva do medio ambiente a quen crea o dano ou o perigo para este mediante o exercicio dunha actividade empresarial da que se obteñen beneficios. Así, os principios de recuperación de custos, de internalización ou o de que "quen contamina paga".
5.2. Procede lembrar, tal e como se recolleu nesta resolución, que a creación e deseño deste imposto responde, como declarou o Tribunal Constitucional, a unha "opción do lexislador" que conta con "unha ampla marxe para o establecemento e configuración o tributo", sempre que respecte os principios constitucionais, en particular o art. 31.1 CE de capacidade económica.
O IVPEE é un tributo de carácter directo, natureza real e pagamento periódico (anual), que grava ás persoas físicas e xurídicas, así como ás entidades ás que alude o artigo 35.4 LXT, que produzan e incorporen enerxía eléctrica ao sistema, sendo a base impoñible o importe total que tales contribuíntes perciban por esa enerxía producida e incorporada, aos que se grava cun tipo fixo.
Como revelan os apartados I e II do preámbulo da Lei 15/2012, o lexislador proclamou a dobre finalidade ambiental e recadatoria do IVPEE. A finalidade extrafiscal, de protección do medio ambiente, resulta proclamada no preámbulo do texto legal, ao sinalar que "Ou non dos eixos desta reforma tributaria será a internalización dos custos ambientais derivados da produción da enerxía eléctrica", engadindo que "Se trata de gravar aos produtores de enerxía eléctrica cuxas instalacións orixinan importantes investimentos nas redes de transporte e distribución de enerxía eléctrica para poder evacuar a enerxía que verten nas mesmas, que comportan indubidables efectos ambientais" (apartado II do preámbulo). A finalidade fiscal, obter ingresos cos que financiar as cargas públicas, reflíctese, á súa vez, no articulado da Lei.
E, aínda que é certo que o designio recadatorio está presente de maneira notable no imposto examinado, o que fixo que esta Sala albergase dúbidas sobre a súa finalidade ambiental que se reflicten no auto de formulación da cuestión de inconstitucionalidade, con todo tamén admitiu que o feito de que o Estado aprobe exercendo a súa potestade tributaria un imposto que, a pesar de atribuírlle unha finalidade de tutela do medio ambiente, teña en realidade un designio principalmente fiscal, iso non o converte sen máis en inconstitucional, debido a que non o será se respecta os principios aos que o artigo 31.1 CE somete o exercicio do poder tributario, en particular, o de capacidade económica, principio que, como se reiterou nesta resolución, non hai razóns para entender vulnerado, máxime teniendo en cuenta que a natureza extrafiscal dun tributo é unha cuestión de grao, sen que existan casos puros.
5.3. O designio ambiental que se refire na creación deste imposto e a súa esixencia a determinados axentes económicos garda relación directa coa afectación, dano, consunción ou reparación do dominio público, sen que caiba proba pola contra fronte á configuración legal.
En efecto, a finalidade ambiental do imposto reflíctese en que ten por obxecto gravar a capacidade económica dos produtores de enerxía eléctrica cuxas instalacións orixinan importantes investimentos nas redes de transporte e distribución de enerxía eléctrica para poder evacuar a enerxía que verten ás mesmas, e comportan, por si ou como resultas da propia existencia e desenvolvemento de tales redes, indubidables efectos ambientais.
5.4. En último termo, resulta oportuno lembrar que a STC 183/2014 resolveu un recurso de inconstitucionalidade interposto pola Letrada da Junta de Andalucía, entre outras normas, contra os artigos 4 e 8 da Lei 15/2002, no que se analizou este imposto desde a óptica dos artigos 14 e 9.3 da CE, desestimando a pretensión polas seguintes razóns
:"En primeiro lugar, porque a mesma remite a unha denuncia de inconstitucionalidade por indiferenciación, cando é doutrina deste Tribunal, que o art. 14 CE limítase a prohibir a distinción infundada ou discriminatoria, pero non consagra un dereito á desigualdade de trato, nin ampara a falta de distinción entre supostos desiguais, non existindo un dereito subxectivo ao trato normativo desigual ( STC 3812014, do 11 de marzo, FJ 6, con cita da STC 19812012, do 6 de novembro, FJ 13). En segundo lugar, os preceptos impugnados non pasan a liberdade de configuración do lexislador, ao que nada Ie impide o uso dos tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector (STC 712010, do 27 de abril, F. J 5 EDJ 2010/61766), isto é, con fins de ordenación ou extrafiscales [ STC 5312014, do 10 de abril, FJ 6 c)]. A aplicación xeneralizada do imposto en cuestión responde a unha opción do lexislador, que, respectando os principios constitucionais, conta cunha ampla marxe para o establecemento e configuración do tributo. Marxe que non pode verse constrinxido pola esixencia dunha diferenciación que non resulta constitucionalmente obrigada, por máis que ao recorrente parézalle conveniente ou oportuna, nin tampouco polas expectativas de mantemento do réxime fiscal preexistente -o que, de seu, impediría toda innovación lexislativa-, de maneira que "a observancia estrita desta liña argumental abocaría á petrificación do ordenamento desde o momento en que unha norma promulgada houbese xerado nun sector da cidadanía ou entre algúns poderes públicos a confianza na súa vixencia máis ou menos duradeira ... e non sería coherente co carácter dinámico do ordenamento xurídico e coa nosa doutrina constante acerca de que a realización do principio de seguridade xurídica, aquí na súa vertente de protección da confianza lexítima, non pode dar lugar á conxelación ou petrificación dese mesmo ordenamento ( STC 33212005, do 15 de decembro, FJ 17 e as resolucións alí citadas)". [ STC 23712012, do 13 de decembro, FJ 9 c)] ".
En suma, a Sala considera que a resposta ofrecida polo Tribunal Constitucional esgota a cuestión e despexa as dúbidas de constitucionalidade do imposto examinado, sen que caiba encadear sucesivas cuestións interpretativas sobre temas xa resoltos, debendo concluírse a conformidade á CE do Imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica, da Orde ministerial impugnada e dos artigos 1 a 11 da Lei 15/2012, do 27 de decembro, de medidas fiscais para a sustentabilidade enerxética que lle presta cobertura.
QUINTO.- A isto engadimos que, a STSX Andalucía 112722 dá resposta á ( suposta ) incompatibilidade do IVPPE con outros tributos ( criterio que asumimos integramente ).
SÉTIMO.- A feixes, a Lei 15/2012, do 27 de decembro, en canto ao imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica, configura a súa natureza no seu art. 1, como un tributo de carácter directo e natureza real que grava a realización de actividades de produción e incorporación ao sistema de enerxía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada unha das instalacións indicadas no artigo 4 da Lei. Pola súa banda, a Lei 38/1992, do 28 de decembro de Impostos Especiais, no seu art. 89, define o imposto especial sobre a electricidade, como un tributo de natureza indirecta que recae sobre o consumo de electricidade e grava, en fase única, a subministración de enerxía eléctrica para consumo, así como o consumo polos produtores daquela electricidade xerada por eles mesmos.
Non só non cabe falar de duplicidade impositiva, vulneración do principio de capacidade económica e de non confiscatoriedad pola doutrina do Tribunal Constitucional exposta máis arriba, senón porque a distinta natureza de ambos os impostos, directa no imposto sobre o valor de produción de enerxía electrica, na medida en que grava directamente a capacidade económica do obrigado tributario que se manifesta pola obtención de renda e indirecta no imposto especial sobre a electricidade, debido a que grava a capacidade económica do obrigado tributario de forma indirecta a través do consumo, supón que os amentados impostos graven capacidades económicas disímiles e, polo tanto, son compatibles.
Este é o sentir do Tribunal Supremo pois no auto do 10 de xaneiro de 2018 , polo que se acordaba expor a cuestión de inconstitucionalidade respecto de determinados artigos da Lei 15/2012, do 27 de decembro, no seu razoamento cuarto, apartado oitavo, o Alto Tribunal afirmaba que : " A Sala non alberga dúbidas sobre a compatibilidade entre o imposto sobre o valor da produción de enerxía eléctrica e o imposto sobre a electricidade, tendo en conta que " o primeiro é un imposto directo e o segundo indirecto de repercusión legal obrigatoria, o que implica que a capacidade económica sometida a gravame nun e outro sexa distinta, aínda que en ambos o suxeito pasivo contribuínte sexa o produtor de enerxía eléctrica".
No atinente á incompatiblidad do imposto sobre o valor da produción de energia eléctrica e o imposto de actividades económicas, simplemente ha de reiterarse a duplicidade permitida e a compatibilidade de ambos os impostos, de conformidade coa doutrina do auto do Tribunal Constitucional do 20 de xuño de 2018 e da sentenza do Tribunal Supremo do 8 de xuño de 2021.
Outro tanto, cabe dicir sobre a suposta dobre imposición do imposto sobre o valor da produción de energia eléctrica e o imposto de sociedades e lembrar que o auto do Tribunal Constitucional do 20 de xuño de 2018 indicaba: "Fóra dos tributos propios autonómicos, para os que está expresamente prohibida, a situación en que un mesmo suxeito pasivo debe tributar por similares manifestacións da súa capacidade de pago ten lugar en distintos supostos, especialmente (aínda que non só) entre o sistema tributario estatal e local.
Así sucede, a título de exemplo: i) entre o IAE e os impostos persoais sobre a renda ( lRPF, imposto sobre sociedades, imposto sobre a renda de non residentes); ii) entre tales impostos persoais sobre a renda e o imposto sobre o incremento do valor dos terreos de natureza urbana; e iii) entre o imposto sobre o patrimonio, que gravita sobre o conxunto de bens e dereitos das persoas físicas, e os tributos locais que recaen sobre determinadas titularidades xa gravadas por aquel, como o imposto sobre bens inmobles ( lBI) e o imposto sobre vehículos de tracción mecánica.
Os supostos anteriores non se diferencian substancialmente da concorrencia entre o imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica e o IAE que motiva as dúbidas de constitucionalidade da Sala, constituíndo todos eles casos de dobre imposición permitida, o que pode xustificarse pola marxe de configuración do lexislador ( STC 18312014, FJ 3), movido tanto pola existencia de distintos poderes tributarios nun Estado descentralizado, como pola dificultade de obter toda a recadación fiscal a través dunha soa figura tributaria".
A feixes o Tribunal Constitucional no amentado auto do 20 de xuño de 2018, esixe nos supostos en que se alega confiscatoriedad, relevancia de datos e argumentos que no caso que se axuiza brillan pola súa ausencia. Debe atenderse a que o auto no seu inciso final expresa: " Segundo lembramos no fundamento terceiro deste auto, o principio de non confiscatoriedad eríxese como un límite que obriga a non esgotar a riqueza impoñible... Respecto diso, non só debe terse en conta a dificultade técnica que supón determinar, en abstracto, se do réxime legal dun tributo poden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cando a interpretación que haxa de darse a este principio de non confiscación en materia fiscal dista de ser unha cuestión doctrinalmente pacífica ( STC 14/1998, do 22 de xaneiro ), senón que nos casos en que o tribunal debeu analizar esta tacha sempre esixiu a quen a denuncia a denuncia a achega dos correspondientes datos ou argumentos que a sustenten".
Como colofón da compatibilidade do imposto sobre o valor da produción de enerxía electrica e o imposto sobre sociedades, ha de citarse a sentenza do Tribunal Supremo do 10 de xuño de 2021, ditada no recurso de casación nº. 5525/2017 , pola que se declara non haber lugar ao recurso de casación interposto pola entidade mercantil Smurfit Kappa Nervión, S.A. contra sentencia nº 319/2017, do 24 de xullo, ditada pola Sala do contencioso-administrativo do Tribunal Superior de Xustiza do País Vasco no recurso nº 100/2016, desestimatoria do recurso contencioso-administrativo polo que se impugnaba a resolución do Tribunal Económico- Administrativo Foral de Bizkaia, do 15 de novembro de 2015, desestimatoria da reclamación n. NUM000, promovida contra acordo da xefa do servizo de tributos indirectos, desestimatorio da súa solicitude de devolución de cotas ingresadas (pagos fraccionados do exercicio 2013, 1º, 2º, 3º e 4º trimestres), en concepto de imposto sobre o valor da produción de enerxía eléctrica (en diante IVPEE), por un importe total de 1.061.616,19 euros. A sentenza mencionada do Tribunal Supremo do 10 de xuño de 2021, despexa as dúbidas sobre a cuestión e senta a seguinte doutrina: "O grao de semellanza do feito impoñible do IVPEE co previsto para o IAE non é motivo de inconstitucionalidade, segundo o ATC referido máis arriba, pois o dobre gravame da mesma manifestación de capacidade económica non é contrario per se á Constitución. Así, en razón do sinalado na STC 242/2004 , FJ 6, fóra do caso dos tributos autonómicos, a existencia dun dobre gravame por unha mesma manifestación de riqueza só debería analizarse desde o punto de vista do principio de capacidade económica e da prohibición de non confiscatoriedad a que fai referencia o art. 31.1 CE , pois non existe interferencia ou duplicidade prohibida do imposto debatido, tendo en conta de que ese imposto pode estar a someter a tributación a mesma capacidade económica pola que os produtores de enerxía eléctrica abonan o imposto sobre actividades económicas, pola mera realización da actividade económica, e o imposto sobre sociedades, polas rendas obtidas da mesma, sen responder nítidamente á finalidade ambiental que teoricamente o xustifica ".
OITAVO.- A feixes, o Tribunal Constitucional, pronunciouse sobre a constitucionalidade da Lei 15/2012, do 27 de decembro , na súa sentenza 183/2014, do 6 de novembro , que di o seguinte: "Delimitado nos anteriores termos o obxecto do proceso, comezaremos axuizando os arts. 4, 5 e 8 da Lei 15/2012 ( RCL 2012, 1761 e RCL 2013, 391) , que regulan, respectivamente, o feito impoñible, os suxeitos pasivos e o tipo de gravame do imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica, tributo de carácter directo e natureza real que grava a realización de actividades de produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica, medida en barras de central, a través de calquera tipo de instalacións de xeración.
O que en realidade expón a Letrada da Junta de Andalucía non é un problema estrito de seguridade xurídica, entendida esta como certeza do dereito, pois o mandato normativo dos preceptos impugnados é claro e indubitado, senón relacionado co que cabe cualificar de seguridade xurídica, en sentido amplo, isto é, segundo reiterada doutrina [ SSTC 27/1981, do 20 de xullo (RTC 1981, 27) , FJ 10 ; 99/1987 , do 11 de xuño (RTC 1987, 99) , FJ 6 c); e 227/1988, do 29 de novembro (RTC 1988, 227) , FJ 10], "suma de certeza e legalidade, xerarquía e publicidade normativa, irretroactividade do non favorable e interdicción da arbitrariedade, sen prexuízo do valor que en por si ten aquel principio". Pola contra o que se cuestiona é que o novo réxime fiscal empeora a situación dos produtores de enerxías renovables, ao non discriminar en función das fontes empregadas para a produción de enerxía eléctrica. Pois ben, tal queixa, nos termos nos que se formula, non pode ser atendida. En primeiro lugar, porque a mesma remite a unha denuncia de inconstitucionalidade por indiferenciación, cando é doutrina deste Tribunal, que o art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) limítase a prohibir a distinción infundada ou discriminatoria, pero non consagra un dereito á desigualdade de trato, nin ampara a falta de distinción entre supostos desiguais, non existindo un dereito subxectivo ao trato normativo desigual ( STC 38/2014, do 11 de marzo [RTC 2014, 38] , FJ 6, con cita da STC 198/2012, do 6 de novembro (RTC 2012, 198) , FJ 13). En segundo lugar, os preceptos impugnados non pasan a liberdade de configuración do lexislador, ao que nada lle impide o uso dos tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector ( STC 7/2010, do 27 de abril [RTC 2010, 7], FJ 5), isto é, con fins de ordenación ou extrafiscales [ STC 53/2014, do 10 de abril (RTC 2014, 53), FJ 6 c)]. A aplicación xeneralizada do imposto en cuestión responde a unha opción do lexislador, que, respectando os principios constitucionais, conta cunha ampla marxe para o establecemento e configuración do tributo. Marxe que non pode verse constrinxido pola esixencia dunha diferenciación que non resulta constitucionalmente obrigada, por máis que ao recorrente parézalle conveniente ou oportuna, nin tampouco polas expectativas de mantemento do réxime fiscal preexistente -o que, de seu, impediría toda innovación lexislativa-, de maneira que "a observancia estrita desta liña argumental abocaría á petrificación do ordenamento desde o momento en que unha norma promulgada houbese xerado nun sector da cidadanía ou entre algúns poderes públicos a confianza na súa vixencia máis ou menos duradeira... e non sería coherente co carácter dinámico do ordenamento xurídico e coa nosa doutrina constante acerca de que a realización do principio de seguridade xurídica, aquí na súa vertente de protección da confianza lexítima, non pode dar lugar á conxelación ou petrificación dese mesmo ordenamento ( STC 332/2005, do 15 de decembro [RTC 2005, 332] , FJ 17 e as resolucións alí citadas)". [ STC 237/2012, do 13 de decembro (RTC 2012, 237), FJ 9 c)].
En definitiva, os motivos aducidos non son senón expresión dunha lexítima crítica aos preceptos aprobados polas Cortes Xerais que non pode ser atendida no ámbito do recurso de inconstitucionalidade, pois a norma que se controvierte enmárcase facilmente na marxe de configuración do lexislador, que ten plena liberdade para elixir entre distintas opcións posibles, dentro da Constitución".
QUINTO.- Resoltas as anteriores cuestións, compre determinar se existen ou non vulneracións de legalidade ordinaria, en concreto, verbo da determinación da base impoñible, que o recorrente defende con base no pronunciamento da SAN de 15.07.2021 :
O que se discute aquí é a base do imposto, e esta debe estar regulada de maneira precisa na lei de creación do imposto. E aínda que o apartado segundo do artigo 6 parece avalar que se inclúan retribucións por conceptos distintos á produción e incorporación de electricidade no sistema eléctrico, esta interpretación non é conforme nin coa finalidade do imposto nin co apartado primeiro do artigo 6.
Segundo a exposición de motivos, o imposto xustifícase por razóns ambientais: a contaminación orixinada pola produción de enerxía eléctrica e o impacto sobre o medio natural das redes de distribución necesarias para o transporte da electricidade.
Por iso o feito impoñible constitúeo a produción e incorporación de electricidade no sistema eléctrico. Isto leva ao propio TEAC a declarar que sen produción e incorporación ao sistema eléctrico - como sucedeu en dous centrais de Iberdrola- non se devindica o imposto. O que non ten sentido é afirmar que cun só kW h introducido no sistema eléctrico, devindicado o imposto, a base impoñible tivese que considerar o conxunto dos ingresos que tratan de compensar o funcionamento da central eléctrica, que é a conclusión á que debe chegarse a partir dos razoamentos do TEAC.
Se a base impoñible é a medida na que se realiza o feito impoñible, deberá medirse a electricidade producida e introducida no sistema eléctrico. Isto é o que claramente pretende o artigo 6.1 cando se refire á retribución obtida por "a produción e incorporación ao sistema de enerxía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, no período impositivo". Establécese unha maneira de medir a electricidade incorporada ao sistema eléctrico "medida en barras de central", concepto polo que se entende "a enerxía medida en bornes de alternador minorada nos consumos auxiliares en xeración e nas perdas ata o punto de conexión á rede" (artigo 4.2). Se todos os ingresos percibidos para o funcionamento da central (vía prezos por electricidade ou por pagos por capacidade) tivesen que ser computados, todas estas claras referencias a ter en conta só a enerxía introducida no sistema eléctrico carecerían de sentido.
Por iso é polo que non poida aceptarse a interpretación da Dirección Xeral de Tributos, que parte dun punto de vista económico, e conclúe en que sen as axudas estatais de pagos por capacidade algunhas centrais nun mercado intervido non poderían funcionar, o cal non é a cuestión que aquí se trata de responder. Esta posición descoñece o claro mandato legal de ter en conta só os ingresos que se correspondan a enerxía introducida no sistema eléctrico.
O anterior non nos leva a estimar na súa totalidade a pretensión de pártea actriz, pois o complemento por eficiencia e ocos de tensión e o complemento por enerxía reactiva (RD 661/2007, do 25 de maio) si se pagan por kW/ h introducido na rede eléctrica. Son sobreprezos que se abonan pola calidade da produción da enerxía fornecida e, por tanto, son retribucións percibidas pola produción e incorporación de enerxía eléctrica no sistema eléctrico.
O letrado do Estado sostén que esta pretensión supón unha DESVIACIÓN PROCESUAL, dado que muda o debate verbo do que se sostivo en vía administrativa e económico administrativa, onde só se denunciaba a vulneración do dereito europeo e a inconstitucionalidade da lei, e que non se contén no suplico.
Verbo desta 2º cuestión, remitímonos o dito no FX2º. Verbo da DESVIACIÓN PROCESUAL.
O Tribunal Supremo, na súa Sentenza do 12 de marzo de 2019 da Sala Terceira do Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, recurso n.º 44/2018 , a cal trae a colación a súa sentenza ditada no recurso de casación núm. 3635/2013, a do 20 de xullo de 2012 e outras, di
" (...) Distínguese, así, entre cuestións novas e novos motivos de impugnación. Desta maneira non poden exporse en vía xurisdicional pretensións ou cuestións novas que non fosen expostas previamente en vía administrativa, aínda que poden engadirse ou cambiarse os argumentos xurídicos que apoian a pretensión exercitada. [...].
Cando se varía no proceso contencioso-administrativo a pretensión previamente formulada en vía administrativa, introducíndose cuestións novas, incórrese en desviación procesual, que comporta a inadmisión desa pretensión, de conformidade co disposto no artigo 69. c) LJCA."
A STS 28.01.2021 aplicando a reiterada xurisprudencia que, entre outras, inclúe a sentenza do 17 de abril de 2017 ( rec.1129/2016), ditada en unificación de doutrina, na que se concluía "vulnérase o dereito á tutela xudicial efectiva sen indefensión, garantido no art. 24 da Constitución ( EDL 1978/3879), cando non se dá resposta a cuestións que non supoñen unha alteración dos feitos nin da pretensión exposta en vía administrativa, senón novos motivos ou argumentacións para fundar o mesmo petitum, sinalando que: "Esta é, claramente, a conclusión que se extrae da doutrina do Tribunal Constitucional. Así, na STC 158/2005 , do 20 de xuño (EDJ 2005/118929), puxo de manifesto que mentres que os feitos "non poden ser alterados en vía xurisdicional, si poden engadirse ou cambiarse os argumentos xurídicos que apoian a única pretensión exercitada" (FJ 5). Na STC 133/2005, do 23 de maio (EDJ 2005/71065)".
Por iso, a sentenza sobre a que gravitan estas reflexións, no seu ratio decidendi, acaba concluíndo que:
"No mesmo sentido e referido á cuantificación da pretensión exercitada, a sentenza do 11 de decembro de 2019 (rec. 6651/2017), sinala que o carácter revisor desta xurisdición só resulta fundado e atendible "cando caiba afirmar que o pretendido no proceso é algo distinto e alleo ao que foi pedido á Administración e ás consecuencias ou efectos xurídicos derivados de tal petición", (...) establecendo como doutrina da Sala que: "Non se incorre en desviación procesual cando a parte pretende na súa demanda un pronunciamiento que acolla ou estime as consecuencias ou efectos xurídicos que se incluíron na reclamación administrativa e que derivan da mesma causa de pedir
Con estes alicerces, a STSX Madrid 21.01.2022 acolle un plantexamento, parecido ó suscitado polo letrado do Estado, e establece:
No noso caso a solicitude de devolución de ingresos indebidos #ante a AEAT baseouse en que o imposto é contrario a Dereito, fundamento que se reproduciu #ante o TEAR e #ante a Sala. A pretensión actriz non se sustenta, nin de maneira principal nin subsidiaria, en que a contribuínte se ha visto obrigada a incluír na autoliquidación uns conceptos improcedentes ou alleos á previsión do art. 6 da Lei. Precisamente, dirixe a súa crítica contra ese concreto precepto legal pola súa vaguidade e imprecisión, defectos que, ao seu xuízo, esixiu o esforzo da Dirección Xeral de Tributos tendente a dilucidar os conceptos que deben formar parte da base impoñible. Dentro do motivo de impugnación relativo á infracción do principio de reserva de lei, a demandante refírese tamén á definición do feito impoñible e o suxeito pasivo, así como ao risco de que sexa gravado o autoconsumo de electricidade. Pero en ningún momento solicita que se recalcule a base impoñible para excluír a contía duns concretos conceptos.
A inclusión na base impoñible da liquidación tributaria de cantidades por conceptos improcedentes -na hipótese de producirse neste caso- non supón a vulneración do principio de reserva de lei, senón das normas reguladoras do tributo.
Mailo dito polo indicado Tribunal, considerarmos que a pretensión de nulidade suscitada, con base en cuestións de legalidade ordinaria, non suponen incorren en desviación procesual; a controversia se suscita en termos xurídicos e o que se fai é inserir un novo motivo que xustifique a pretensión de revisión da autoliquidación, se ben, neste caso, de carácter parcial (só se excluirían partidas na determinación da base impoñible). Non se insiren feitos novos nin existe discordancia co suscitado en vía administrativa, o que nos leva a rexeitar esta causa de non admisión.
Verbo do fondo, a STSX Castela A Mancha 29.11.2021 recolle:
Doutra banda, o artigo 8 da Lei Xeral Tributaria sinala que: Regularanse en todo caso por lei:
a) A delimitación do feito impoñible, do pagamento, da base impoñible e liquidable, a fixación do tipo de gravame e dos demais elementos directamente determinantes da contía da débeda tributaria, así como o establecemento de presuncións que non admitan proba en contrario (...)".
Pois ben, no Título II da Lei 15/2012 do 27 de decembro, de medidas fiscais para a sustentabilidade enerxética e ao longo dos once artigos que o integran, regúlase o feito impoñible, os contribuíntes, a base impoñible, o período impositivo e o pagamento, o tipo de gravame, a cota íntegra, a liquidación e o pago, así como o réxime de infraccións e sancións do IVPEE.
En concreto, o artigo 4 sinala en canto ao feito impoñible:
"1. Constitúe o feito impoñible a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica medida en barras de central, incluídos o sistema eléctrico peninsular e os territorios insulares e extrapeninsulares, en calquera das instalacións ás que se refire o Título IV da Lei 54/1997, do 27 de novembro, do Sector Eléctrico.
2. A produción en barras de central, a efectos desta Lei, corresponderase coa enerxía medida en bornes de alternador minorada nos consumos auxiliares en xeración e nas perdas ata o punto de conexión á rede.
3. Respecto a os conceptos e termos con sustantividad propia que aparecen na Lei, salvo os definidos nela, estarase ao disposto na normativa do sector eléctrico de carácter estatal".
Respecto a a base impoñible o artigo 6 sinala:
" 1. A base impoñible do imposto estará constituída polo importe total que corresponda percibir ao contribuínte pola produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, no período impositivo.
Para estes efectos, no cálculo do importe total consideraranse as retribucións previstas en todos os réximes económicos que se deriven do establecido na Lei 54/1997, do 27 de novembro, do Sector Eléctrico, no período impositivo correspondente, así como as previstas no réxime económico específico para o caso de actividades de produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica nos territorios insulares e extrapeninsulares.
2. A base impoñible definida no apartado anterior determinarase para cada instalación na que se realicen as actividades sinaladas no artigo 4 desta Lei".
Consideramos que a definición legal da base impoñible é suficiente e concreta, sen prexuízo de que se expuxeron consultas #ante a Dirección Xeral de Tributos pola complexidade da materia, cuestión que non supón que a definición da base impoñible sexa vaga e imprecisa. A base impoñible defínese expresamente no apartado primeiro, engadindo que para o cálculo do importe haberá de terse en conta as retribucións previstas derivadas da Lei 54/1997 do 27 de novembro do Sector Eléctrico. Existe, por tanto, unha remisión específica á Lei do Sector Eléctrico. Doutra banda, aínda que é certo que na Sentenza da Audiencia Nacional (Rec. 1900/2019 ) invocada polo recorrente dise o que se discute aquí é a base do imposto e esta debe estar regulada de maneira precisa na lei de creación do imposto, da lectura completa da mesma dedúcese que non se considera que se vulnere o principio de reserva de lei, pois non expón cuestión de inconstitucionalidade.
Por último, non cabe considerar que a definición da base impoñible xere dúbidas sobre se o autoconsumo está incluído ou non no ámbito do IVPEE pois o feito impoñible - definido no artigo 20 da LXT como o orzamento fixado pola lei para configurar cada tributo e cuxa realización orixina o nacemento da obrigación tributaria principal - é a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica medida en barras de central.
Tamén a recente STSX Valencia 21.09.2022 é concluinte ó respecto:
A Lei 15/2012, do 27 de decembro, de Medidas fiscais para a sustentabilidade enerxética, que establece elImpuesto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica, no seu art. 1, relativo á súa "natureza", descríbeo como "un tributo de carácter directo e natureza real que grava a realización de actividades de produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada unha das instalacións indicadas no art. 4 desta Lei". Devandito art. 4, que trata do "feito impoñible", prevé que o é "a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica medida en barras de central, incluídos o sistema eléctrico peninsular e os territorios insulares e extrapeninsulares, en calquera das instalacións ás que se refire o título IV da Lei 54/1997, do 27 de novembro, do sector eléctrico" (apartado 1) e que "a produción en barras de central, a efectos desta Lei, corresponderase coa enerxía medida en bornes de alternador minorada nos consumos auxiliares en xeración e nas perdas ata o punto de conexión á rede" (apartado 2)."Respecto a os conceptos e termos con sustantividad propia que aparecen na Lei, salvo os definidos nela, estarase ao disposto na normativa do sector eléctrico de carácter estatal" (apartado 3). A " base impoñible" aparece regulada no art. 6 da Lei. "Estará constituída polo importe total que corresponda percibir ao contribuínte pola produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, no período impositivo. Para estes efectos, no cálculo do importe total consideraranse as retribucións previstas en todos os réximes económicos que se deriven do establecido na Lei 54/1997, do 27 de novembro, do Sector Eléctrico, no período impositivo correspondente, así como as previstas no réxime económico específico para o caso de actividades de produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica nos territorios insulares e extrapeninsulares" (apartado 1). E o art. 10, que trata da "liquidación e pago", establece que "os contribuíntes estarán obrigados a autoliquidar o imposto e ingresar a cota dentro do mes de novembro posterior ao de pagamento do imposto, #de acordo con as normas e modelos que estableza o Ministro de Facenda e Administracións Públicas. Para estes efectos deberán terse en conta as medidas definitivas da produción eléctrica". QUINTO.- Vaia por diante que alegacións análogas ás que expón a parte recorrente foron rexeitadas en varias sentenzas desta Sala e Sección. Así, na STSJCV núm.281/2021, do 31 de marzo , concluímos que quen era parte actriz non achegara "argumentos válidos para excluír deste concepto os complementos por enerxía reactiva e por eficiencia de xestión ou ocos de tensión, que sen dúbida son necesarios para garantir ao consumidor final unha subministración adecuada e por iso deben considerarse directamente incluídos na definición legal"; mentres que na STSJCV núm. 1012/2021, do 24 de novembro , dixemos que "a lectura conxunta do art. 6.1 da Lei 15/2012 co art. 14.5 e) da Lei 24/2013 do Sector Eléctrico, permítenos considerar que, se a base impoñible compona o importe total que corresponda percibir ao contribuínte, as retribucións específicas deben incluírse na base impoñible por ser unha retribución prevista legalmente, sen que exista causa algunha legal que impida a súa integración no concepto de retribución e, por tanto, na base impoñible". A "produción" de enerxía eléctrica supón unha faceta do feito impoñible do IVPEE e dita produción, en efecto, mídese en barras de central. Mais repárese que o feito impoñible refire como demostrativo de capacidade económica que dita produción teña lugar en determinado tipo de instalacións, as contempladas legalmente, ademais de que inclúe a outra faceta da "incorporación ao sistema eléctrico". Co anterior facemos ver que, aínda que a produción de enerxía eléctrica mídase en barras de central, tal circunstancia non trae que a base do IVPEE limítese ás retribucións que a produtora obteña no mercado pola estrita produción de enerxía. A produción de electricidade medible en barras de central, que tal produción teña lugar en determinadas instalacións, en efecto supoñen presupostos da exacción do IVPEE. Pero sen que obsten para que a súa base impoñible inclúa retribucións non directamente vinculadas á produción e a cantidade obtida por ela. Non se esqueza que a capacidade económica gravable exart. art. 31.1 da CE é a real, pero tamén a potencial, o que no IVPEE incluiría as outras retribucións non directamente procedentes do mercado. Calquera dúbida que xurda da lectura do apartado 1 art. 4 da Lei 15/2012, do 27 de decembro, despéxaa o seu apartado 3 e, sobre todo, o art. 6 da Lei relativo á base impoñible, no que se fala de "importe total que corresponda percibir" ou das "retribucións previstas en todos os réximes económicos que se deriven do establecido na Lei 54/1997, do 27 de novembro, do Sector Eléctrico". O que nos libra das elucubracións a que nos levaría a indagación do termo "retribución" desde unha perspectiva económica carente de asidero legal como o proporcionado polo parágrafo segundo do apartado 1 do art. 6 antecitado. Anotamos que a STJUE de 3-3-2021, aínda non abordando o tema litixioso que nos ocupa, apunta que a retribución gravada polo IVPEE "comprende a enerxía eléctrica negociada nos mercados diario e intradiario, que se retribúe sobre a base do prezo resultante do equilibrio entre a oferta e a demanda, os servizos de axuste necesarios para garantir unha subministración adecuada ao consumidor, a retribución en virtude dos mecanismos de capacidade, así como as retribucións adicionais das actividades respectivas de produción de electricidade nos territorios non peninsulares e de produción de electricidade de fontes renovables" (epígrafe 56), ou que "o IVPEE calcúlase en función exclusivamente da condición de produtor de electricidade, sobre a base dos ingresos dos suxeitos pasivos parcialmente fixados e, por tanto, con independencia da cantidade de electricidade efectivamente producida e incorporada ao sistema eléctrico" (epígrafe 58). Pola súa utilidade anotamos igualmente a Resolución V1602-13, do 14 de maio, a cal se detén na descrición, natureza e réxime xurídico dos conceptos retributivos que integran a base do IVPEE segundo o criterio da Dirección Xeral de Tributos. Non é preciso deternos en cada un deles agora; baste con dicir que tales conceptos supoñen incentivos para determinadas finalidades de consolidación ou de progreso do sistema eléctrico; e que non se nos antolla coherente que para os efectos do art. 6.1 da Lei 15/2012 haxa distinguir #se entre eles á vista de se se calculan en función do kW/h introducido na rede eléctrica. En definitiva, a formulación da parte recorrente non pode ser asumido e por iso desestimamos o seu recurso contencioso-administrativo.
A recente sentenza do TS 1689/2022 clarifica parte da cuestión dado que - se ben é relativo á enerxía fotovoltaica- establece : O artigo 4 da Lei do IVPEE define o feito impoñible, sinalando no seu apartado 1 que "Constitúe o feito impoñible a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica medida en barras de central, incluídos o sistema eléctrico peninsular e os territorios insulares e extrapeninsulares, en calquera das instalacións ás que se refire o Título IV da Lei 54/1997, do 27 de novembro, do Sector Eléctrico". Do seu tenor despréndese que o feito impoñible definido na Lei é " a produción e incorporación ao sistema eléctrico de enerxía eléctrica", de forma que para que se realice é necesario que: i) prodúzase enerxía eléctrica, calquera que sexa a forma da súa produción, e ii) que esa enerxía incorpórese á rede. Agora ben, ao resultar necesario medir a enerxía eléctrica producida que se incorpora á rede eléctrica, establécese na Lei un parámetro de medición, sinalando seguidamente o precepto que esa enerxía será " medida en barras de central", dispoñendo o apartado 2 que " a produción en barras de central, a efectos desta Lei, corresponderase coa enerxía medida en bornes de alternador minorada nos consumos auxiliares en xeración e nas perdas ata o punto de conexión á rede". Comparte esta Sala a interpretación realizada na sentenza impugnada en casación, na que se mantén que a expresión potencia medida " en barras de central", na súa acepción técnica, correspóndese " coa potencia entregada á rede por unha central eléctrica, equivalente á potencia bruta xerada menos as perdas nos transformadores, as perdas nos condutores de interconexión e os consumos dos servizos auxiliares propios da central", pois esa definición técnica da expresión " Potencia en barras de central" é a que aparece recollida no Dicionario Español de Enxeñería, editado pola Real Academia de Enxeñería de España, que constitúe a referencia no significado técnico. É, por tanto, a produción neta de enerxía entregada á rede eléctrica desde unha instalación, calquera que sexa a forma da súa produción e, por iso, con independencia de que utilicen ou non alternadores. En efecto, a potencia " en bornes de alternador" é a potencia medida á saída do alternador, isto é, medida nun punto concreto, o que implica que as produtoras de electricidade que utilicen alternadores medirán a incorporación de enerxía entregada á rede nese punto, a saída do alternador, pero non implica, como a recorrente pretende, que as instalacións cuxa enerxía eléctrica xerada prodúcese sen utilizar alternador, como a fotovoltaica, non realizan o feito impoñible.
Mailo dito, a cuestión non esta definitivamente resolta, coma o acredita o ATS 13.10.2022 que ten, coma obxecto: Determinar se, na base impoñible do Imposto sobre o valor da produción da enerxía eléctrica debe incluírse ou excluírse os conceptos como pagos por capacidade, garantía de potencia dos sistemas eléctricos insulares e extrapeninsulares, complemento por enerxía reactiva, complemento por eficiencia e ocos de tensión.
En espera do criterio unificador do TS, debemos concordar coa xurisprudenza menor- unánime, unha vez que a AN mudou o seu criterio- e considerar que non se exclúen da base impoñible as cantidades pretendidas polo recorrente, nin existe indefinición na súa determinación, o que nos leva a rexeitalo recurso"
TERCERO. - De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional siguiendo el criterio de la mentada sentencia, no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de Derecho y de hecho al concurrir algunas pruebas a favor de la postura rechazada y mantener una interpretación razonable de las normas.
