Sentencia Contencioso-Administrativo 119/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 15086/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se impugna por la Xunta de Galicia en el presente procedimiento ordinario la resolución estimatoria dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en fecha 30 de septiembre de 2020 en las reclamaciones económico- administrativas 36-02328-2017; 36-02329-2017 interpuestas por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. -contra acuerdo dictado por el Jefe del Departamento de Inspección Tributaria de la Delegación de Pontevedra de la Agencia Tributaria de Galicia por el que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y contra acuerdo sancionador por infracción tributaria, dictado por el expresado órgano, que trae causa de la citada liquidación en cuantía de 1604,41 euros.

La cuestión objeto del presente procedimiento ordinario relativa a la fiscalidad de los contratos de gestión de servicios y su sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya ha sido resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 18/2016 de 15 de enero en cuya fundamentación jurídica se recoge lo siguiente:

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación para unicación de doctrina la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2014 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo presentado por la Consejería de Hacienda contra resolución de 26 de agosto de 2013 del TEAC.

En esta resolución se hacía constar que en 8 de enero de 2007 el Ayuntamiento de Cambre y la entidad EMPREGO SOCIAL, S.L. rmaron contrato administrativo para la gestión, mediante la modalidad de concierto, del servicio de limpieza pública, con sumisión a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas obrantes en el expediente, por el precio de 187.777,41 euros (IVA incluido) y por un período de 7 años.

La cuestión en debate se centra en determinar si conforme al artº 13.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, se ha realizado el hecho imponible.

Para El TEAC el contrato celebrado entre los citados se hizo para la gestión , mediante la modalidad de concierto, del servicio de limpieza pública en el municipio, siendo el propio Ayuntamiento el que realiza la prestación del servicio a los destinatarios nales, pero la prestación material del mismo la efectúa una empresa que actúa en nombre propio y por cuenta del Ayuntamiento, percibiendo aquel a cambio una determinada contraprestación con repercusión del IVA, por lo que no se realizó el hecho imponible liquidado.

La Sala de instancia toma de referencia el auto del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2013. En realidad en dicha fecha se dictaron tres autos en los recursos de casación en interés de la ley 3151/2013, 2931/2013 y 2817/2013, que recuerdan que sobre la cuestión en litigio existe doctrina al respecto, rechazando por esta causa, entre otras, los recursos de casación en interés de la ley interpuestos, en concreto se dijo que:

«A lo anterior cabe añadir que, en cualquier caso, el recurso interpuesto no es viable por cuanto sobre la cuestión objeto de controversia, esto es, la determinación del hecho imponible de las concesiones administrativas y, en general, de los contratos para la gestión de servicios públicos en los que hay desplazamiento patrimonial a favor de particulares a efectos de la sujeción al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, en correspondencia con lo prevenido especícamente en el artículo 13.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 que aprueba el Texto Refundido regulador de dicha gura impositiva, así como lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local -preceptos estos sobre los que descansan las alegaciones del recurso-, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en Sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 2007 (recurso 1007/2002 ) y 17 de mayo (recurso 1645/2005 ) y 18 de junio de 2010 (recurso 1967/2005 )».

En la primera de las sentencias señaladas se dijo lo siguiente:

«SEGUNDO.- Después de señalar que la cuestión planteada consiste en dilucidar si la adjudicación efectuada tiene o no naturaleza de concesión administrativa y si, por tanto, se da o no el hecho imponible del artículo 13 del TRITP y AJD/1993 y hacer referencia a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, la representación procesal de la recurrente fundamenta, en su primer motivo de casación, la infracción de los de los artículos 2,3,7 y 13 del TRITP y AJD/1993 señalando que el Pliego de condiciones redactado unilateralmente por el Ayuntamiento menciona reiteradamente en unos artículos la palabra concesionario y en otros, también reiteradamente la palabra adjudicatario y hace referencia a la Ley de Contratos del Estado (LCE), Reglamento General de Contratación del Estado (RCE) y Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL). Y a la vista del artículo 48 de dicho Pliego y del régimen jurídico aplicable debe concluirse que se trata de un verdadero contrato de gestión del servicio de limpieza viaria y no de una concesión administrativa, por lo que no está sujeto al ITP.

El artículo 2 del TRITP y AJD/1993 establece que el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes de hayan dado; el artículo 7. 1.B) del TRITP y AJD/1993 considera transmisiones patrimoniales sujetas la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aereopuertos; el artículo 7.5 dispone que no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, reguladas en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA); y, en n, el artículo 13.1 TRITP y AJD/1993 señala que las concesiones administrativas tributarán, en todo caso, al tipo de gravamen establecido en el artículo 11. b) cualquiera que sea su naturaleza, duración y los bienes sobre los que recaigan, y el número 2 del mismo artículo especica que se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio público o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de los particulares.

Pues bien, sobre la base del artículo 23 de la Ley General Tributaria (LGT/1963 ) y de la jurisprudencia contenida en sentencias de este Tribunal de 31 de mayo de 1949 , 13 de mayo de 1950 y 15 de abril de 1951 , según la cual donde la Ley no distingue tampoco debe distinguirse y que las leyes scales por su naturaleza y alcance no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, la parte recurrente arma la siguiente tesis: "es claro que únicamente son transmisiones patrimoniales sujetas [al ITP] la constitución de concesiones administrativas que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones, y ésto no sucede en nuestro caso, en el que es objeto de concurso la simple prestación de los servicios de limpieza viaria". Es claro, añade la parte "que nos encontramos ante un supuesto de no sujeción al concepto de transmisiones patrimoniales, pues nos encontramos ante empresario sujeto en el ejercicio de su actividad profesional y ante prestaciones de servicios sujetas al IVA".

En el segundo motivo, se razona la vulneración de los artículo 114 y siguientes del RSCL reiterando que, a la vista del Pliego de condiciones, "no hay que ejecutar obras, la Corporación no entregó obras e instalaciones, ni existen tarifas que hayan de percibirse del público, ni el Ayuntamiento otorga subvenciones, ni el adjudicatario abona canon al Ayuntamiento, ni hay deber especial de mantener en buen estado las obras e instalaciones, ni se regulan las relaciones con los usuarios pues éstos no existen, ni existe régimen de transición referido al último período de duración del servicio, en garantía de las obras e instalaciones. Es decir, no existe una concesión de servicios, ya que se cumplen más de la mitad de las cláusulas que el art. 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, exige como mínimo para poder establecerse o concederse una concesión de servicios" (sic).

En denitiva, según la recurrente, el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, al convocar el concurso lo ha sometido expresamente a la LCE, RCE y Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCCL), recogiendo en su texto las prescripciones de estas normas, considerando, en todo momento, que se trata de un contrato de gestión de servicio de limpieza viaria y no una concesión administrativa.

TERCERO.- La tesis defendida en los dos motivos de casación no puede ser acogida teniendo en cuenta tanto el concepto de la concesión en Derecho Administrativo como la aplicación que de ella se hace en el Derecho tributario a los efectos de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales e IVA.

En Derecho Administrativo, la concesión administrativa es una institución que agrupa distintas especies de negocios jurídicos presididos por la idea de cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. El concepto incluye todos aquellos actos de las Administraciones Públicas por los que se faculta a los particulares para la realización o gestión de determinado servicio público o se les atribuye.

El aprovechamiento especíco y exclusivo de bienes de dominio público. La concesión es, por tanto, una institución jurídica compleja, susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-.

La primera de dichas modalidades, que es la que importa en el presente recurso, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Si bien es cierto que pueden presentarse dicultades derivadas de la consideración de la actividad a desarrollar como auténtico servicio público y de la existencia de distintas formas de gestión.

Con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Y son, desde luego, servicios públicos, por antonomasia, los recogidos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), en la que además de denirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los nes señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios de limpieza viaria y recogida y tratamiento de residuos.

Y en cuanto a gestión de los servicios públicos, el artículo 85.2 LRBRL distingue la forma directa de la indirecta, y dentro de ésta contempla, de manera especial, en el apartado 4.a) la concesión, cuya naturaleza contractual queda reejada tanto en el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , al señalar que la contratación de la gestión de los servicios públicos puede adoptar la modalidad de concesión, por la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura, como en los artículos 114 y siguientes del RSCL.

CUARTO.- La aplicación del concepto de concesión en el Derecho Tributario ha de hacerse conforme al principio de calicación establecido en el artículo 2 del TRITP y AJD/1993. Esto es, exigiéndose el impuesto con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del acto, cualquiera que sea la denominación utilizada.

Por otra parte, en Derecho Fiscal, incluso, el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el Derecho Administrativo, según ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 31 de octubre de 1996 ), conforme resulta de los artículos 7.1 b, en relación con el artículo 13, ambos del TRITP y AJD, sin que ello suponga una extensión del hecho imponible prohibida por la LGT/1963 , puesto que se trata de un ejemplo de denición por el ordenamiento tributario previsto en el artículo 23.2 de dicha Ley y admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento jurídica.

El TRITP y AJD, con el necesario rango normativo, dentro de las reglas especiales - art. 13.2- y después de expresar, en su redacción originaria, que las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el art. 11.b), cualquiera que sea su naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan, añade que "se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública". No puede, por tanto, atribuirse a una norma reglamentaria -aunque los supuestos equiparados a la concesión aparezcan también en el artículo 15 del Reglamento- la extensión indebida del hecho imponible a supuestos no especícamente contemplados en la norma legal. Es el Texto Refundido, en su art. 13.2, el que realiza la mencionada equiparación no ya solo a las autorizaciones administrativas, sino a "los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares". En este caso, se trata de un ejemplo perfectamente admisible, como antes hemos razonado, de denición por el ordenamiento tributario de un concepto que no tiene el mismo signicado en el ámbito del Derecho Administrativo».

Abundando sobre la materia, también se han producido pronunciamientos recientes sobre la materia, así sentencia de 7 de febrero de 2013, rec. cas. 3030/2010, en la que se dejó dicho que «Siendo ello así, el juego de los arts. 1 , 2 y 31 de la Ley 40/1994 , en relación con lo dispuesto en el artº 7 del Texto Refundido del Impuesto y de su artº 13. 2, en cuanto prevé que "Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios público o de atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares", ha de convenirse con la sentencia de instancia que la autorización habilitando la instalación eólica para generación de electricidad, en cuanto otorga dicha facultad, no constituyendo un mero control previo, es requisito insoslayable para el desarrollo de dicha actividad, que incorpora un valor económico que pasa al patrimonio de la entidad autorizada, constituyendo el hecho imponible gravado", o la citada por la propia Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2013, rec. cas. 1856/2012, que recordando la anterior se decía que "El tema nuclear del debate consiste, pues, en dilucidar si una autorización como la que nos ocupa, concedida en septiembre de 1997 para una instalación de cogeneración de energía eléctrica en una empresa dedicada a la fabricación de papel y celulosa, queda sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas en virtud del mencionado artículo 13.2.

Según hemos recordado en la sentencia de 17 de mayo de 2010 (casación 1645/05 , FJ 1º), conforme a la redacción originaria del texto refundido de 1993 [aplicable al presente supuesto dada la fecha del devengo (17 de septiembre de 1997) -véase el artículo 49.1.a) del texto refundido], quedaban sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas la constitución de concesiones administrativa [artículos 1.1.1º y 7.1.A) del mismo Texto], equiparándose a las concesiones los actos y negocios administrativos, cualquiera que fuese su modalidad y denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes del dominio o de uso público, se origine un desplazamiento particular a favor de particulares (artículo 13.2).

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala [véase la sentencia de 5 de marzo de 2007 (casación 1007/02, FJ 3º)], mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-. La primera de dichamodalidades, que es la implicada en este debate, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. En ese sentido, se ha de precisar que, con carácter general, se está ante un servicio público cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Se ha de tener en cuenta, además, que el artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados utiliza una noción de concesión de perles más amplios que los que caracterizan a esa institución en el ámbito estrictamente administrativo, sin que ello suponga una indebida extensión del hecho imponible, puesto que se trata de un ejemplo de denición autónoma por la norma tributaria [ artículo 23.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre)], perfectamente admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento [ sentencia de 31 de octubre de 1996 (casación 678/94 , FJ 1º)].

Por consiguiente, para despejar la incógnita que este recurso de casación suscita resulta menester analizar el régimen jurídico de la producción eléctrica al tiempo en que se produjo el devengo, contenido en la Ley 40/1994, para desentrañar si, bajo su vigencia, la producción de energía eléctrica integraba un servicio público.

La Sala de instancia, raticando el criterio de la Administración y reproduciendo pronunciamientos suyos anteriores, llega a una respuesta armativa. Entiende que la producción de energía eléctrica constituía una de las actividades conguradas como servicio público, según lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 40/1994 , por lo que la autorización administrativa origen de la liquidación impugnada revestía un carácter inequívocamente concesional, «al no limitarse a la ampliación de la capacidad jurídica de la sociedad autorizada, mediante la habilitación para el ejercicio de una actividad [...] sino atribuyendo a tal entidad un derecho no preexistente que le facultaba para gestionar la producción de energía eléctrica, es decir, para la gestión del servicio público».

La Sala de instancia, partiendo de la expresa doctrina, desciende al caso concreto y considera que no estamos ante una concesión administrativa aunque el contrato habla de concesión administrativa, resultando suciente que se otorguen facultades de gestión de servicios públicos que originen un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa contratista, identica la presencia de una gestión indirecta del servicio público de explotación, mantenimiento y conservación de punto limpio y transporte de residuos, siendo un servicio público que obligatoriamente debe prestar el Ayuntamiento dentro de la competencia general de residuos urbanos y salubridad pública, artº 25.2.b y j y 26.1.a de la LRL; y aún cuando considera que la apreciación del TEAC de que el Ayuntamiento es el que mantiene la gestión del negocio, limitándose la empresa a la prestación material del servicio, ello no supone que no estemos ante un supuesto de los contemplados en el artº 13.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , puesto que con independencia del sistema de retribución establecido, de la responsabilidad de la prestación del servicio y de la forma de gestión indirecta del servicio, conforme al pliego de cláusulas administrativas y del contrato sólo es posible deducir que la adjudicataria del servicio actúa con plena autonomía y libertad gestionando el servicio de punto limpio, cumpliéndose el primer requisito previsto en el citado artº 13.2, pero con la rma del contrato de 8 de enero de 2007 se produce una transferencia patrimonial a favor de EMPREGO, SOCIAL, S.L.

SEGUNDO.- La parte recurrente se opone a la sentencia de instancia dejando constancia que en ningún caso concurría los requisitos que exige el artº 13.2 citado, pues ni se origina desplazamiento patrimonial a favor de los particulares, ni se concede al contratante facultades de gestión de servicios públicos. Señala además que la sentencia no da respuesta alguna las consideraciones que hizo en su contestación a la demanda, a saber, sobre la inexistencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos y sobre la Directiva Europea en materia de adjudicación de contratos de concesión, Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo. Aporta como sentencias de contraste las del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 31 de mayo de 2013 y de 14 de en ero de 2011, analizando aquella la sujeción al impuesto sobre transmisiones patrimoniales del contrato celebrado entre una empresa y un Ayuntamiento para la realización del servicio de recogidas de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, considerando que el mismo no es equiparable a la concesión administrativa pues ni se produjo la cesión de la gestión del servicio público ni se produjo tampoco un desplazamiento patrimonial a favor de la recurrente.

......

Con todo no está de más poner de maniesto que es el desplazamiento patrimonial el que sirve de justicación para la tributación que nos ocupa, pues resulta evidente que existe una manifestación de capacidad económica, en tanto que se transere al adjudicatario una esfera de actuación de la Administración Pública, en este caso el servicio de limpieza viaria, con eminente carácter legal de servicio público, y que determina un benecio económico a su favor, pues como hemos dicho en otras ocasiones «Con independencia de las referencias que, bien en el propio contrato celebrado o bien en los Pliegos de Condiciones aplicables en la contratación, se hacen a la gura de la concesión o a la del concesionario, lo determinante, a los efectos scales, es si de la celebración del contrato con el Ayuntamiento se origina un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad contratante al colocarla en situación de obtener un benecio especial con motivo de la prestación de un servicio público o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público». (sic).

En aplicación de este criterio al caso que nos ocupa - con el que guarda analogía - nos encontramos con que el servicio que se presta - punto de encuentro- se engloba dentro de la cartera de servicios sociales que regula la Ley 13/2008 de servicios sociales de Galicia y viene concretamente regulado en el Decreto 9/2009 de 15 de enero por el que se regulan los puntos de encuentro familiar en Galicia por lo que ninguna duda cabe de que nos encontramos ante un servicio público entendido como actividad prestacional cuya titularidad asume la Administración contratante para satisfacer intereses generales.

En cuanto al elemento del desplazamiento patrimonial el art. 281 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 es claro al decir que "El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración".

En esta línea la sentencia de esta misma Sala y Sección nº 283/2020 dictada en sede del procedimiento ordinario 15096/2019 se pronuncia en los siguiente términos :

"En el presente caso la Xunta de Galicia y la sociedad Geriatros sau celebraron un contrato para la reserva y ocupación de plazas de atención residencial para personas mayores en situación de dependencia en el Concello de Monforte de Lemos. Este contrato se suscribió entre la Consellería de Traballo e Benestar y GERIATROS en fecha 5 denoviembre de 2010, para la reserva y ocupación de 180 plazas de atención residencial para personas mayores en situación de dependencia, en la residencia para personas mayores "Geriatros Monforte", en la modalidad de concierto, hasta el 31 de diciembre de2013, contrato prorrogado con fecha 1 de enero de 2014 por el plazo de tres años.

Del mismo modo celebró contrato para la reserva y ocupación de plazas de atención residencial para personas mayores en situación de dependencia en el Concello de Viveiro, suscrito en fecha 5 de noviembre de 2010, para la reserva y ocupación de 150 plazas de atención residencial para personas mayores en situación de dependencia, en la residencia para personas mayores "Geriatros Viveiro", en la modalidad de concierto, hasta el 31 de diciembre de 2013, contrato que fue prorrogado con fecha 1 de enero de 2014 por el plazo de tres años.

A la vista de dichos contratos se constata que el servicio se presta directamente al ciudadano circunstancia que diferencia los contratos de gestión del servicio público de los contratos de servicio donde el destinatario es la administración.

Del propio modo es la Administración la que mantiene la titularidad del servicio siendo el contratista quien asume la ejecución y gestión directa del mismo, sin perjuicio de los poderes de verificación, dirección e inspección sobre dicho servicio.

También resulta relevante el plazo de duración estipulado - vid. tercera cláusula del contrato PA 70/10) - lo que permite una posibilidad de extensión en el tiempo más allá de lo permitido para un contrato de servicio, debido a la configuración del contrato, precisamente, como gestión deservicio público, ( Art. 254.b) LCSP excediendo el tiempo legalmente previsto para un contrato de servicio.

En otro aspecto es el adjudicatario quien asume la organización de la intervención, sin perjuicio de la facultad supervisora de la Administración adjudicante.

Desde la óptica de la transferencia patrimonial resulta indiferente que la retribución se perciba directamente de los usuarios del servicio o de la Administración contratante ( art. 257.1 de la LCSP).

Por último y en lo que se refiere a la existencia de desplazamiento patrimonial, lo relevante desde el punto de vista tributario es si la celebración del contrato coloca al adjudicatario en posición de obtener un beneficio como consecuencia de la prestación del servicio, circunstancia que, evidentemente, concurre por cuanto a la vista del número de plazas concertadas con la administración autonómica el beneficio obtenido por la mercantil es muy importante.

En conclusión, el criterio glosado en la sentencia citada es aplicable en el presente caso, al objeto de estimar el recurso de la Axencia Tributaria de Galicia en lo que a la liquidación se refiere, pues ya se advierte que la sanción resulta improcedente en términos del artículo 179.2, d) LGT". (sic)

Atendiendo al: contrato administrativo celebrado entre la Secretaría General de Política Social de la Consellería de Traballo y Benestar y la recurrente, para la gestión, dirección y administración, bajo la coordinación de la Dirección general de Familia e Inclusión de la Xunta de Galicia, del punto de encuentro familiar situado en Pontevedra, se desprende que es la Administración pública la que realiza la prestación del servicio a los destinatarios finales, pero la prestación material del mismo la efectúa el empresario que actúa en nombre y por cuenta de dicha Administración, percibiendo de ésta a cambio una determinada contraprestación con repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, - similar a un peaje en la sombra usual en las concesiones de obra pública - entendemos que estamos ante un contrato asimilable a la concesión por lo que el recurso ha de ser estimado.

Ello no obstante y , como quiera que por la Xunta de Galicia se impugna el acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en toda su extensión y , teniendo en cuenta que el mismo abarca la sanción impuesta, a este respecto y habida cuenta de que la interpretación contractual realizada por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. se funda en una interpretación errónea, si bien razonable, de la norma entendemos no concurrente el elemento culpabilístico que está en la base de toda infracción administrativa por lo que no procede la imposición de la sanción.

SEGUNDO. - Dispone el artículo 139.1 que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Concurriendo este último supuesto no procede la imposición de las costas procesales.