Sentencia Contencioso-Administrativo 318/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4054/2023 de 13 de julio del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que se derivan del expediente y de los fundamentos de la sentencia apelada.

Aunque en la sentencia se refieren pormenorizadamente los antecedentes que resultan del expediente, no está de más sistematizarlo para facilitar el entendimiento de lo que hemos de resolver con ocasión del recurso, son los siguientes:

- El día 6 de marzo de 2018 se firmó un convenio conforme al cual la Diputación de Lugo concedía una subvención directa al Obispado para la reforma de la cubierta y la fachada de a Iglesia de la Parroquia de Santiago de Celeiro, por importe de 80.004 €

- Se acordó el abono anticipado del 80% de su importe, esto es 64.000 €

- Se prevé que habría de justificarse la conclusión de las obras el día 31 de octubre de 2018, que posteriormente fue ampliado hasta el 4 de marzo de 2019

- El día 4 de marzo de 2019 se presentó cuenta justificada de la inversión de la subvención, con aportación:

o 8 facturas de Carmelo Casas y Obras, S.L.

o Declaración del párroco de no deber cantidad alguna al Tesoro Público

o Se aportan el presupuesto

- Por resolución de 10 de julio de 2019, dictada a instancia de los servicios de contratación de la Diputación se concedió un plazo de 10 días para la subsanación de la documentación aportada.

- El día 23 de julio de 2019 se aportó por la Diócesis nueva documentación.

- El 17 de diciembre de 2020 se advierte que deben corregirse diversos extremos

o Las facturas no se corresponden con las certificaciones de obra

o No se recogen los precios unitarios

o Se contienen errores en relación con el fondo de provisión

o No se justifican los pagos parciales de varias facturas

o Se advierte que la Diócesis mantiene deudas con la Diputación

- Se concede un nuevo plazo de subsanación con apercibimiento expreso de la pérdida del derecho e inicio del procedimiento de reintegro, que fue notificado al cura de Celeiro el 23 de diciembre de 2020 y al Obispado el 15 de enero de 2021.

- El 28 de enero de 2021 se presentan nuevas facturas de la empresa Carmelo Casas y Construcciones

- Se emite certificación de la existencia de las siguientes deudas

o IBI por importe de 10,91 € y 3,7 € de intereses, 2,19 de recargo. Lo que hace un total de 16,80 €

- Por el servicio de contratación se advierte en relación con la documentación aportada:

o El importe de las facturas se corresponde con las certificaciones de obra, pero no se recogen las unidades de obra y los precios unitarios

o No se encuentra al corriente de las obligaciones tributarias

o Las facturas rectificativas están mal expedidas

§ No tienen número de serie distinta

§ Incluyen la mención "...se emite para la aclaración y corrección de la nº y fecha...

- Por la Diputación se inicia el procedimiento de pérdida y reintegro de la subvención, el día 12 de febrero de 2021.

- Por la Diócesis se presentan alegaciones y documentación justificando que en relación con los acopios no puede referenciarse a unidades de obra, se desglosan los precios unitarios y se señala que el Ayuntamiento declaró la nulidad de las cantidades reclamadas en concepto de IBI

- Por el servicio de contratación de la Diputación se admitió la alegación referida a los acopios, pero se señaló que había precluido el plazo de subsanación y enmienda de la documentación

- Por la Diputación se acordó el reintegro de la cantidad percibida con intereses por un importe total de 70.539,42 €.

En la sentencia de instancia, después de referir lo que resulta del expediente y referir las disposiciones legales que disciplinan el reintegro de las subvenciones, consignando las referencias a las sentencias invocadas por las partes, se contienen dos párrafos que nadie transcribe ni cuestiona y que resultan muy relevantes, son los siguientes:

En el presente caso se presenta una cuenta justificada el día 4-3-2019; se confiere el trámite de subsanación por diez días el 10-7-2019; se presenta nueva documentación el 23-7-2019 y se practica nuevo requerimiento con apercibimiento de pérdida de subvención el 17-12-2020; se aporta por el 28-1-2021 y 12-2-2021 se califica de insuficiente y se tiene por precluido el término de justificación.

Presentada nueva justificación en la audiencia conferida en la fase de restitución se presenta documentación que la Administración ya no entra a valorar, sin en la resolución administrativa, ni en este procedimiento, por considerar que la misma ha sido presentada fuera del término.

SEGUNDO.- De la exigencia de congruencia de las sentencias.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por hacer la advertencia de que la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales no obliga a responder a cada uno de los motivos de impugnación y oposición esgrimidos por las partes, por más que ello resulte conveniente, sino que exige despachar de forma motivada la pretensión ejercitada en la demanda.

St. del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 (recurso 2337/2015 ):

El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1º Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2º Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia. Ahora bien, la citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

3º En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.".

En el presente caso resulta evidente, habida cuenta de los párrafos de la sentencia de instancia que transcribimos en el anterior fundamento, que ejercitada la acción de nulidad del acuerdo que imponía el reintegro de la cantidad anticipada y pérdida de la cantidad restante -así como la devolución de cantidad abonada por la Diócesis en cumplimiento de lo ordenado con intereses- que la sentencia dio una cumplida respuesta a la misma al considerar que la resolución dictada se ajusta a derecho porque, con independencia de que no se cuestione la inversión de la subvención recibida en la finalidad que se contemplaba en el Convenio de 2018, resulta incontestable el incumplimiento su acreditación formal en plazo, pese a los dos requerimientos practicados.

Por lo que, en definitiva, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Esta Sala viene manteniendo que al tratarse el de apelación de un recurso ordinario se transmiten a la misma las facultades de valoración de la prueba practicada en la instancia sin que ahora quepa atribuir un valor privilegiado a las apreciaciones del juzgador de instancia ya que en base a la grabación de las vistas la situación de este tribunal es similar a la que mantienen los juzgados de instancia, así lo venimos manteniendo en estos términos:

En relación con la posibilidad de valorar las pruebas practicadas en la instancia por los órganos de apelación hemos de recordar que aunque el juzgado tenga el privilegio de la inmediación, lo que condujo a una reiterada doctrina de la prevalencia de sus apreciaciones salvo que mantenga una valoración irracional o ilógica, en estos momentos los órganos de apelación estamos en una posición similar, porque la grabación de las vistas permite reexaminar lo manifestado por los peritos y testigos en la instancia.

Además en relación con la segunda instancia también conviene tener en cuenta que el Tribunal se encuentra en relación con las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en la misma posición que el Juez de instancia, al tratarse de un recurso ordinario, con la limitación de que solo ha de entrar en las cuestiones discutidas por las partes en relación con la sentencia de cuya depuración se trata, en este sentido se expresa ejemplarmente la St. del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015).

Sentado lo anterior es preciso advertir que en la sentencia de instancia no se consigna lo manifestado por el técnico y el testigo propuestos por la Diócesis. No obstante, como advierte en su oposición al recurso por parte de la Diputación, el Arquitecto D. Abel que redactó el proyecto y dirigió la obra, resulta que la misma se concluyó, pero admitió que fueron rectificando las certificaciones que emitió atendiendo a las indicaciones que les realizaban las técnicas de la Diputación (identificándolas por sus nombres como Nuria), que rectificó las certificaciones al menos en 3 ocasiones, admitiendo finalmente que fueron aportadas fuera de plazo y que en algunas ocasiones no existe la debida coincidencia de las certificaciones con las facturas.

Por su parte el representante de la empresa contratista Carmelo Casas y Obras, Gabriel, reconoció que las facturas se cambiaron en varias ocasiones porque " había que cambiarlle alí algunha cousiña" pero que no se varió el concepto, así como las cantidades que seguían siendo las mismas.

Por ello en relación con la errónea valoración de la prueba hemos de conjugar los siguientes datos que también se consignan en la sentencia:

- De conformidad con el convenio suscrito el 6 de marzo de 2018, la diócesis habría de presentar la documentación justificativa antes del 4 de marzo de 2019.

- En el mismo se advierte el control económico de la ayuda se realizará conforme a lo dispuesto en la Ley General de Subvenciones y su reglamento que contiene la especificación de que el incumplimiento del plazo dará lugar a la pérdida del derecho a su percepción y al reintegro de lo percibido

- Por la Diócesis, el último día del plazo, presentó la cuenta justificativa, con aportación de 8 facturas de Carmelo Casas y Obras, S.L.

- Comunicados la existencia de errores subsanables y concedido un plazo de 10 días para hacerlo, se aportó documentación que tampoco cumplía con las exigencias por lo que se cursó un nuevo requerimiento de su subsanación que determinó una nueva aportación en la que se observó:

o Que si bien existe correspondencia entre las facturas y las certificaciones, en ninguna se consignan los precios por unidades de obra

o En las facturas de consigna que se emite para la corrección y aclaración de otra anterior

Por lo que, en definitiva, la sentencia valoró correctamente la prueba, porque solo con ocasión del trámite de alegaciones y una vez abierto en procedimiento de pérdida y reintegro de la ayuda se aportó la documentación en los términos exigidos y que, hemos de entender, fue advertido por las funcionarias de la Diputación al director de la obra, que era el encargado de su presentación en nombre de la Diócesis, llegando a la conclusión de que la resolución recurrida aplicó una causa de pérdida de la ayuda expresamente aceptada por la apelante al tiempo de acogerse a la misma, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- De la vulneración del principio de proporcionalidad.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por advertir que, aunque posteriormente positivizado, la aplicación del principio de proporcionalidad a la pérdida del derecho al cobro o, en su caso, reintegro de subvenciones, es de origen jurisprudencial, por ello procede transcribir dos recientísimos pronunciamientos del T.S.

St. TS 18 de mayo de 2023 (Recurso 2240/2012 )

QUINTO.- Resta por examinar la cuestión relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad, por la decisión de la Xunta de Galicia de reintegro total de la subvención otorgada a "Rotogal, S.L".

En la reciente Sentencia nº 559/2023, de 8 de mayo (RCA 6094/2021), recordamos que el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho que informa todas las actuaciones de la Administración, y que implica no imponer medidas innecesarias, estableciéndose un justo equilibrio o valoración entre la restricción, su gravedad y la finalidad de la misma.

Dijimos entonces que el principio de proporcionalidad ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como una consecuencia natural, entre otros, del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución, que obliga a intervenir cuando la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos constitucionales ( STC nº 155/1996, de 9 de octubre). Fuera del ámbito de los derechos fundamentales del conocimiento del TC, el principio de proporcionalidad ha sido aplicado con frecuencia también en la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, si bien tradicionalmente se ha circunscrito al derecho administrativo sancionador, recientemente la tendencia de la jurisprudencia ha sido a expandir su ámbito de aplicación a otros supuestos del derecho administrativo, como a la regulación del sector eléctrico o al ámbito de las ayudas públicas.

En el campo de las ayudas públicas y, más concretamente, en el de subvenciones, esta Sala ha sostenido reiteradamente que, a pesar de que con carácter general debe exigirse al beneficiario de la subvención una conducta respetuosa con las obligaciones anejas a la misma, es aplicable el principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que el incumplimiento del beneficiario permita su graduación en comparación con el grado de cumplimiento general de sus obligaciones. El principio de proporcionalidad en el ámbito de las ayudas públicas tiene una orientación claramente finalista, puesto que debe perseguir en todo momento la realización del objetivo del interés económico general, como ha manifestado esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias nº 2279/2016, de 24 de octubre y nº 2334/2016, de 2 de noviembre, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.

En el supuesto aquí examinado difiere de otros precedentes examinados por esta Sala por cuanto la causa del reintegro no reside en el incumplimiento a posteriori de las condiciones particulares impuestas al beneficiario para su disfrute, pues el motivo de la devolución de la ayuda trae su causa ex ante, en la indebida concesión de la subvención a la empresa, toda vez que, habiendo recibido una primera ayuda del IGAPE en 2016 por importe de 37.000 euros, se suma una segunda subvención, que es la que aquí se examina, por importe de 178.000 euros, y la acumulación de esta segunda cantidad, determina la superación de la regla de minimis, y por ende, la improcedencia del otorgamiento de la concesión de la segunda subvención a dicha empresa.

... No obstante, es imprescindible una visión completa de lo acaecido en el supuesto que nos ocupa, por concurrir dos elementos relevantes.

El primero, se refiere a la conducta de la empresa, pues una vez notificada la concesión de la segunda subvención y antes de su abono, comunicó formalmente a la Administración Gallega (mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2016) la obtención de una previa ayuda otorgada por otro ente público, el IGAPE, indicando expresamente su importe. De modo que la Administración tuvo conocimiento fehaciente del disfrute de esta primera subvención por "Rotogal SL", y, sin embargo, no actuó en consecuencia, esto es, no paralizó la ayuda proyectada, antes bien, continuó con la tramitación del procedimiento hasta el completo pago. Y así en el año 2017 realiza una primera entrega de 120.900 Euros, y con posterioridad una segunda por importe de 52.565 Euros, alcanzando y superando así la cifra de minimis indicada, que con posterioridad torna en causa de reintegro.

El segundo elemento relevante figura tanto en el expediente administrativo de reintegro como en la Sentencia de instancia y es la acreditación del cumplimiento total de los objetivos de la ayuda. Se declara por la Xunta y por el Tribunal Superior que "Rotogal SL" procedió a desarrollar en su totalidad el programa objeto de la subvención y a realizar las inversiones en la forma y condiciones contempladas en la resolución de concesión, ajustando en todo momento su actuación a los requisitos establecidos para el disfrute de la ayuda, siendo únicamente en la posterior fase de control cuando la Administración advierte el exceso cuantitativo que provoca la obligación de reintegro.

Así las cosas, no cabe excluir por razón de la naturaleza del vicio advertido ni su imputación a la actuación de la Administración concedente la aplicación del principio de proporcionalidad en la obligación de reintegro. Aun cuando este principio se ha reconocido en relación con incumplimientos mayoritariamente materiales de las condiciones de la subvención por parte del beneficiario, no existe razón para no considerar la vigencia y aplicación de este principio de proporcionalidad en supuestos de reintegro originados por causas diferentes, como el presente, en el que si bien el motivo de la devolución radica en la nulidad del acto concesional, no cabe obviar que cuando se aprecia la concurrencia del vicio, el acto ya había desplegado todos sus efectos materiales, pues se desarrolló íntegramente el programa proyectado y se cumplieron la totalidad de los objetivos, finalidades e inversiones de la subvención por parte de la beneficiaria, que comunicó de forma temporánea el disfrute de la precedente prestación.

Y en la decisión revocatoria no cabe acudir a principios teóricos formales e ignorar las actuaciones materiales que tuvieron lugar a lo largo de tres años posteriores, con arreglo y al amparo del acto de la concesión, siendo así que en la determinación de la cuantía de reintegro deben ponderarse el conjunto de las antedichas circunstancias relevantes y el dato de que el exceso del límite máximo ascendió a la suma de 19.000 Euros.

Por ende, en atención a lo razonado y a la lógica del principio de proporcionalidad, la Sala considera que la resolución de reintegro ha de limitarse a la suma que excede de la regla de minimis al no haberse acreditado, por otra parte, que la escasa superación de esta suma haya supuesto una afectación potencial de la competencia ni que incida en la actividad subvencionada -ya cumplida-. Por último, no cabe interpretar que el artículo 3.7 del Reglamento imponga la solución defendida por la Xunta de Galicia, pues únicamente hace referencia al reintegro, sin que indique si es equivalente al total de la subvención o limitado al exceso del límite máximo, cuestión que ha de determinarse por los Estados nacionales.

St. del T.S. 8 de mayo de 2023 (Recurso 6094/2021 )

CUARTO.- Este Tribunal ha afirmado que el incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, tanto materiales como formales, para obtener la ayuda pueden determinar la perdida de la misma o la obligación de reintegro. Así, en la STS de 16 de marzo de 2012 (rec. 1680/2010), que "[...] quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro. En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones ...

Procede analizar, por tanto, la obligación impuesta y finalmente incumplida y la incidencia del principio de proporcionalidad en relación con la misma.

Por lo que, en aplicación de esta doctrina hemos de examinar los incumplimientos que determinaron la resolución de reintegro total de la subvención y la incidencia que el principio de proporcionalidad ha de tener en la resolución recurrida cuando, por parte de la Diputación, no se cuestionó la realidad de realización de la obra ni la total inversión de la ayuda en su ejecución. La resolución de reintegro recurrida vino determinada por incumplimientos formales que, por una parte, resultan difícilmente entendibles en profesionales (al no consignar las unidades de obra ni en las facturas ni en las certificaciones) pero que, por otra parte, no inciden en la realidad de la consecución del resultado final que con el otorgamiento directo de la ayuda se trataba de fomentar, que era la reparación de la cubierta y fachada de una construcción merecedora de conservación. Por lo que en el presente caso en lugar de imponerse la pérdida total de la subvención debió moderarse en aplicación del principio de proporcionalidad al 20% de su importe, lo que determina que la sentencia haya de ser revocada, la resolución recurrida anulada y en definitiva que se concrete la pérdida de la subvención a ese porcentaje del importe total de la subvención concedida, debiendo hacerse, en ejecución de sentencia, los cálculos para concretar la devolución que ha de hacerse a la recurrente de la cantidad reintegrada por ella en cumplimiento de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición de las generadas en esta apelación y en relación con las de instancia procede revocar el pronunciamiento dejándolo sin efecto, porque el sentido de la sentencia debió ser estimatorio en parte de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación