Última revisión
25/08/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 496/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 157/2023 de 14 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Nº de sentencia: 496/2023
Núm. Cendoj: 15030330012023100505
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:4385
Núm. Roj: STSJ GAL 4385:2023
Encabezamiento
Apelante: Dª. Petra
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 14 de junio de 2023.
El recurso de apelación 157/2023 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Petra, representada por la procuradora Dª. Inmaculada Graiño Ordóñez y dirigida por el letrado D. José Juan Bargiela Ordax contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2022 dictada en el Procedimiento Abreviado 90/2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña representado y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
La ciudadana de nacionalidad rusa doña Petra impugnó la resolución de 8 de marzo de 2022 de la Subdelegada del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 15 de octubre de 2021, por la que se denegó la solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, como ascendiente a cargo del ciudadano español don Gustavo, marido de su hija doña Agustina.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña desestimó el recurso contencioso-administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.
La demandante doña Petra, nacida en Moscú el NUM001 de 1951, entró por última vez en España, vía Madrid-Barajas, el 28 de julio de 2021 con pasaporte ruso y visado de estancia (2021-2024), válido hasta el 29 de julio de 2026, que incluye dos visados más de estancia para España emitidos en 2016 y 2019, así como justificantes de entrada y salida del país en 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020.
Actualmente la actora figura empadronada, desde el 5 de octubre de 2018, en un domicilio de la localidad ferrolana de Serantes, que coincide con la residencia donde están inscritos como residentes su hija doña Agustina, ciudadana rusa con permiso de larga duración en España, y su yerno, el ciudadano español don Gustavo.
La señora Petra había presentado el 28 de febrero de 2019 solicitud de tarjeta de residencia de familiar del mismo ciudadano comunitario, que le fue denegada por resolución de 22 de abril de 2019, por no quedar acreditada la dependencia del ciudadano de la Unión Europea de quien derivaba el derecho y tampoco su situación económica, social y familiar. Dicha resolución devino consentida y firme al no haber sido impugnada.
Con fecha 13 de octubre de 2021 la señora Petra presentó nuevamente una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario en base a la misma razón de estar a cargo de su yerno.
Para justificar esa dependencia aportó la siguiente documentación:
- Certificación expedida por la Dirección del Fondo de Pensiones de Rusia número 5, ciudad de Moscú, que fija en 6.826 rublos (2018) la pensión por jubilación que, desde el 28/04/2006, percibe la solicitante.
- Totalización de los pagos percibidos en Rusia por la solicitante entre el 01/08/2020 y el 01/07/2021 derivados de la citada pensión contributiva por jubilación. La cantidad fue de 96.920 rublos (a razón de 8.281 rublos mensuales en 2021).
- Certificación expedida por el departamento de Seguridad Social del distrito moscovita de Aeroport, que detalla las cantidades percibidas a mayores por la solicitante en 2020 y 2021. Por un lado, una ayuda social mensual ("compensación material mensual") de 264 rublos. Por otro, por ser desempleada y residente de larga duración en Moscú (diez o más de diez años), 12.192 rublos mensuales más. Asimismo, y por último, ese departamento asegura que, hasta mayo de 2020, la señora Petra recibió una ayuda de pago único cuyo importe no se detalla, como tampoco la fecha de inicio de esa prestación.
- Justificantes de los importes en euros enviados por su hija, Agustina, a nombre de la solicitante y bajo el concepto "ayuda familiar" a una dirección de Moscú durante los años 2020 (meses de octubre, noviembre y diciembre) y 2021 (entre febrero y julio). Fueron, en total, 1.300€ en 2020 y otros 2.890€ en 2021.
- Tres folios manuscritos firmados por la solicitante en la que asegura haber recibido en concepto "ayuda para su sustento" de su hija y su yerno la cantidad de 600€ "por mensualidad" de julio, agosto y septiembre de 2021.
- Certificado de la compañía aseguradora Sanitas acreditando que la solicitante tiene suscrito un seguro de enfermedad Más Salud Plus Santalucía desde el 01/10/2021 con fecha de renovación 30/09/2022.
- Certificado de nacimiento de Agustina, que acredita el vínculo; así como acta del matrimonio celebrado el 03/06/2011 entre la señora Agustina y el ciudadano de la Unión de quien deriva el derecho, Gustavo, emitido por el Registro Civil de A Coruña y actualizado a 30/09/2021.
- Documentos que garantizan la solvencia financiera del ciudadano de la Unión: contrato de trabajo a tiempo completo indefinido suscrito con Reto a la Esperanza como dependiente 03/06/2014) y tres nóminas de idéntico importe neto (1.046,25€) correspondientes a los meses de julio a septiembre de 2021.
- Documentación acreditativa de la identidad del ciudadano de la Unión (DNI en vigor hasta el 02/02/2031) y de su cónyuge, Agustina, nacional de Rusia residente de larga duración en España con permiso que autoriza a trabajar emitido en A Coruña el 28/04/2021 y válido hasta el 05/04/2026.
Por resolución de 15 de octubre de 2021 de la Subdelegada del Gobierno en A Coruña se desestimó dicha solicitud, frente a la que se presentó recurso de reposición, que fue desestimado en resolución de 8 de marzo de 2022.
Una vez que se acude a esta vía jurisdiccional se aporta con la demanda la siguiente documentación:
-Certificación del Catastro de Moscú conforme a la cual la actora es dueña de un piso sito en la CALLE000, NUM002, Aeropuerto, Ciudad de Moscú.
-Cheque de pago de las cuotas de vivienda y servicios comunales del Distrito Aeropuerto, donde se encuentra situada su vivienda, correspondientes al mes de abril de 2022, por importe de 4.264,98 Rublos.
-Certificado del Centro Informatizado Interregional del Fondo de Pensiones de información sobre pagos a la actora desde el 1/04/2021 hasta el 30/04/2022, donde se aprecia que la única pensión que le pagan actualmente es la pensión de vejez por importe de 8.281,19 Rublos (138,13 €) del 1/04/21 hasta el 31/12/21 y de 8.993,33 Rublos (136,56 €) de l1/01/22 hasta el 30/04/22, indicando además que a partir del año que viene se le revalorizará la pensión y quedará fijada en la cantidad de 10.000 Rublos mensuales (166,80 €).
-Resolución de la Administración de la Ciudad de Moscú de 19 de enero de 2021 sobre el establecimiento del mínimo vital para la ciudad de Moscú para el año 2021.
- Seguro Médico Privado a favor de la actora.
La apelante funda su apelación en que, en su opinión, ha acreditado con la documentación acompañada a la demanda que se encuentra en una situación de dependencia económica total con respecto a su yerno, el ciudadano de la Unión Europea, don Gustavo, pues la misma actualmente percibe únicamente una pensión mensual de 8.993,33 Rublos, que en Euros son unos 136,56 € al mes y tiene unos gastos en su vivienda de Rusia, de 4.264,98 Rublos mensuales, que en Euros son unos 64,76 €, con lo que le queda para vivir al mes unos 4.728,35 Rublos, que en euros son unos 79,04 €, quedando muy por debajo del mínimo vital que en Rusia se encuentra fijado para los pensionistas en el año 2021 en la cantidad de 13.496 Rublos, que en euros son unos 225,11 €. Añade que la dependencia económica con respecto a su yerno queda además acreditada porque el mismo y su esposa, la hija de la recurrente, le han venido haciendo transferencias de dinero periódicas en el año 2021 y porque le han pagado un seguro privado de salud de Sanitas.
En definitiva, la apelante argumenta que, a la luz de los documentos oficiales emitidos por autoridades de su país de origen, aportados junto con la demanda, considera que se ha acreditado suficientemente lo requerido por la legislación aplicable al caso y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo para serle concedida la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea por estar a cargo de su yerno, citando en concreto el documento nº 4 de la demanda, que es un Certificado expedido por el Centro Informatizado Interregional del Fondo de Pensiones de información sobre pagos a la actora desde el 1/04/2021 hasta el 30/04/2022, donde se aprecia que la única pensión que le pagan actualmente es la pensión de vejez por importe de 8.281,19 Rublos (al cambio 138,13 €) del 1/04/21 hasta el 31/12/21 y de 8.993,33 Rublos (al cambio 136,56 €) del 1/01/22 hasta el 30/04/22, indicando además que a partir del año que viene se le revalorizará la pensión y quedará fijada en la cantidad de 10.000 Rublos mensuales (al cambio 166,80 €), el documento nº 5 de la demanda, que es una Resolución de la Administración de la Ciudad de Moscú de 19 de enero de 2021 sobre el establecimiento del mínimo vital para la ciudad de Moscú para el año 2021 que en Rusia se encuentra fijado para los pensionistas en el año 2021 en la cantidad de 13.496 Rublos, que en Euros son unos 225,11 € y los documentos nº 2 de la demanda, que es una Certificación del Catastro de Moscú conforme a la cual la demandante es dueña de un piso sito en la CALLE000, NUM002, Aeropuerto, Ciudad de Moscú y nº 3, que es un Cheque de pago por parte de mi representada de las cuotas de vivienda y servicios comunales del Distrito Aeropuerto (gastos de agua, luz, gas, etc), donde se encuentra situada su vivienda, correspondientes al mes de Abril de 2022, por importe de 4.264,98 Rublos, con lo que al tener la actorauna pensión mensual de 8.993,33 Rublos, que en Euros son unos 136,56 € al mes y tener unos gastos en su vivienda de Rusia, de 4.264,98 Rublos mensuales, que en Euros son unos 64,76 €, lo que le queda para vivir al mes son unos 4.728,35 Rublos, que en Euros son unos 79,04 €, quedando muy por debajo del mínimo vital que en Rusia se encuentra fijado para los pensionistas en el año 2021 en la cantidad de 13.496 Rublos, que en Euros son unos 225,11 €.
La recurrente deduce la solicitud por la vía del artículo 2 del RD 240/2007 (que en el país de procedencia, la solicitante esté a cargo del ciudadano comunitario), por lo que conviene comenzar precisando lo que jurisprudencialmente se ha entendido por estar a cargo.
El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c, 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.
Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.
Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».
La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como "familiar a cargo", basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:
"
Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "
También conviene reseñar que el Tribunal Supremo ha declarado que para acreditar estar a cargo de un familiar comunitario se debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del solicitante de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen, de forma que se pueda comprobar que el reagrupado necesita de forma perentoria envíos periódicos de dinero por parte del ciudadano comunitario para poder vivir dignamente en ese país. En ese sentido, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (recurso de casación número 3173/2012):
"
Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/2016), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016).
En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.
En el caso presente la prosperabilidad de la reclamación planteada encuentra, de inicio, dos obstáculos. En primer lugar, que a la recurrente ya le fue denegada con anterioridad una solicitud idéntica, en concreto por resolución de 22 de abril de 2019, que dejó que ganase firmeza porque la dejó consentida al no haberla impugnado. Y en segundo lugar, que la demandante reside en la localidad ferrolana de Serantes desde el 5 de octubre de 2018, en el mismo domicilio en que viven su hija y su yerno, por lo que no se da el caso que prevén los artículos 2 y 8 del RD 240/2007, en los que se recoge la posibilidad de otorgamiento de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario en favor de un ciudadano extranjero no comunitario si demuestra que mientras reside en su país de origen vive a cargo, o bajo la dependencia económica, de un ciudadano comunitario que faculta su reagrupación. Es más, los envíos a una dirección de Moscú de 1.300 euros en 2.020 y 2.890 euros en 2021, no parecen haber tenido como objetivo el sustento económico de la actora, pues esta ya se hallaba residiendo en España desde 2018, sino más parecen destinados a crear la apariencia de ese sustento.
Al margen de lo anterior, no cabe dar por probados los dos presupuestos básicos para que haya de otorgarse la tarjeta de residencia temporal postulada, cuales son, en primer lugar, la carencia de ingresos o medios de vida en su país de origen por parte de la reclamante, y en segundo lugar que es el ciudadano comunitario, en este caso su yerno, quien le proporcionaba los medios suficientes para subvenir a sus necesidades básicas.
En efecto, la prueba documental ha revelado que la actora dispone de ingresos regulares propios, derivados de la pensión de jubilación y de un subsidio social complementario que abona la ciudad de Moscú a las personas desempleadas residentes de larga duración, y asimismo es propietaria de una vivienda en Moscú. Asimismo, la recurrente ha realizado varios viajes a Rusia entre los años 2016 y 2020, lo que demuestra autonomía propia y disponibilidad de medios propios de vida. Igualmente, al margen de que su yerno pueda facilitarle ayudas económicas, no consta que estas signifiquen un apoyo material para subvenir a las necesidades básicas de la actora en su país de origen, que es lo que exige la jurisprudencia analizada, pues no cabe olvidar que las que se ha acreditado como entregadas lo fueron en los años 2020 y 2021, es decir, cuando la actora ya vivía en España en compañía de su hija y de su yerno en la localidad de Serantes.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.
Fallo
que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 2 de diciembre de 2022,
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0157-23), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
