Sentencia Contencioso-Administrativo 506/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 493/2022 de 14 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Don Ildefonso interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 22 de abril de 2020, por la que, estimando en parte la solicitud deducida por el actor en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios públicos sanitarios, en la asistencia recibida en el Hospital de Barbanza y en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS), de la que dice haberle derivado la pérdida de su miembro inferior izquierdo, reconoce a su favor, apreciando pérdida de oportunidad, una indemnización por importe de 40.000 euros. En el suplico de la demanda cuantificaba su reclamación en la suma de 322.326,45 euros, suma de la que deberá descontarse la de 40.000 euros ya percibidos.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Ildefonso acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 21 de abril de 2022, estimó en parte la pretensión actora, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó al SERGAS, con solidaria responsabilidad de su entidad aseguradora, a indemnizar al demandante en la cantidad de 40.000 euros, por todos los conceptos, a la que deberán agregarse los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Contra dicha sentencia se promueve recurso de apelación por don Ildefonso, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

A ello se oponen el Letrado del SERGAS y la representación de la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros que instan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- En lo que aquí nos atañe, son datos de interés los siguientes:

1. Don Ildefonso, de 64 años de edad, presentaba los siguientes antecedentes: Clínicos: Extabaquismo desde hacía 7 años, hipertensión arterial, hipertrofia benigna de próstata e hipotiroidismo primario autoinmune; y, como antecedentes Quirúrgicos: Fractura supracondílea de fémur izquierdo tratada con osteosíntesis posterior, intervenida hace 5 años para retirada de osteosíntesis PTC (prótesis total de cadera) bilateral con recambio de acetábulo izquierdo en junio de 2013 por aflojamiento aséptico y recambio de componentes acetabulares en octubre de 2014 por infección periprotésica, hernia discal lumbar, y colecistectomía.

2. El 20 de noviembre de 2015 desde su Centro de Atención Primaria fue derivado al Hospital de Barbanza por presentar, desde hacía seis meses, úlcera en extremidades inferiores. Presentaba pulsos y fue remitido a Cirugía General. Cinco días más tarde, en Consultas Externas de Cirugía General del Hospital de Barbanza, se apreció que no tenía fiebre, no claudicaba y caminaba con muletas, sin dolor, unos 500 metros. A la exploración física se observó úlcera superficial que se extendía por cara interna de pierna izquierda con epidermólisis y áreas de coloración violácea. Leve entema de bordes; pulsos pedio y poplíteo + dilataciones varicosas en toda la pierna. Diagnóstico: Úlcera varicosa. Se le instruyó para la realización de curas y se le prescribió tratamiento farmacológico, con revisión a los 15 días.

3. El 1 de diciembre de 2015 acudió el paciente a Cirugía Vascular de un centro médico privado (La Rosaleda) donde le fue prescrito tratamiento con antibióticos. Cuatro días después, ingresó en Medicina Interna del Hospital de Barbanza por mala evolución de la lesión trófica que abarcaba todo el perímetro del tercio distal de la pierna izquierda con necrosis junto con celulitis asociada y aumento del perímetro de la extremidad desde raíz del muslo y mal control del dolor. El cultivo de exudado arrojó el resultado siguiente: Pseudomonas aeruginosa resistente a Ceftazidima y sensible a Gentamicina y Ciprofloxacina. El Edocoppler venoso reveló: Se descartó TVP; se pautó antiobióticoterapia, con mejoría significativa por lo que fue dado de alta el paciente el 14 de diciembre de 2015 continuando en hospitalización domiciliaria hasta el 5 de enero de 2016. En ese período presentó una excelente evolución con ausencia de dolor.

4. El 18 de febrero de 2016 fue remitido, por hipotiroidismo, a Consultas Externas de Cirugía del Hospital de Barbanza donde se le realizó analítica y se solicitó otra, así como ecografía de tiroides que resultó compatible con tiroiditis crónica, sin evidencia de nódulos. Se le recomendó seguir tratamiento semestral de hormonas tiroideas en Atención Primaria.

5. En fecha 4 de marzo de 2016, en Consultas Externas del CHUS, se apreció la presencia de pulsos periféricos; se solicitó Ecodoppler y se pautaron curas con Betadine.

6. El 10 de marzo de 2016, en Urgencias del Hospital de Barbanza, al que el paciente acudió por propia iniciativa por dolor y prurito en úlcera de miembro inferior izquierdo, no se le apreciaron signos de sobreinfección, analítica sin leucocitosis, creatinina 1.3 mg/dL; plaquetas 77.000. Se valoró al paciente por Cirugía General y se observó la presencia de edema en el referido miembro, así como cambios cutáneos en relación con IVC (insuficiencia venosa crónica), siendo considerado candidato a Cirugía Vascular. Se le ajustó la pauta analgésica. Ese mismo día, en Enfermería de Atención Primaria, presentó dolor intenso en pierna izquierda; se levantó la cura y no se observaron signos de alarma. Se le administraron calmantes por vía intramuscular.

7. Al día siguiente, 11 de marzo de 2016, en Urgencias del Hospital de Barbanza, al que acudió por ausencia de mejoría, no presentaba palidez ni frialdad en miembro inferior izquierdo; no impresionaba de sobreinfección; buen trofismo distal; no leucocitosis; plaquetas 69.000. Se solicitó interconsulta con Cirugía Vascular del CHUS que aceptó su traslado para valoración. Ese mismo día, en Urgencias del CHUS, valorado por Cirugía Vascular, se observó úlcera de unos 10 cms. en cara supramaleolar externa; Miembros inferiores pulso femoral + poplíteo y pedio bilateral. Diagnóstico: Úlcera venosa crónica en paciente con insuficiencia venosa crónica. Se pautaron curas y antibióticoterapia. Se programó revisión para curas el 18 de marzo y para Ecodoppler como tenía previsto. Fue dado de alta el mismo día a las 14:00 horas.

8. Ese mismo día, 11 de marzo de 2016, acudió nuevamente a Urgencias del Hospital de Barbanza por dolor intenso e insoportable a nivel inguinal derecho que se irradiaba por extremidad inferior izquierda. No leucocitosis. Se realizó Angio TAC que evidenció oclusión completa de ilíaca externa y femoral izquierda. Se pautó tratamiento analgésico y se contactó telefónicamente, sobre las 20:00 horas, con el CHUS para su traslado. Ante la demora en su llegada al CHUS, este centro hospitalario se puso en comunicación (23:00 horas) con el Hospital de Barbanza donde les indicaron que el retraso se había debido a una incidencia, ya que, cuando se disponía a salir la ambulancia para el traslado del paciente, un enfermo de Medicina Interna, que permanecía en Urgencias, presentó una inestabilización con parada cardiorrespiratoria que tuvo que ser atendida por el Médico del servicio de traslado, precisando intubación orotraqueal. Por fin, se efectuó el traslado del paciente, a las 23:30 horas, desde el Hospital de Barbanza.

9. El 12 de marzo de 2016, en Urgencias del CHUS, el paciente llegó con impotencia funcional, hipoestesia y cianosis fija de la extremidad. A las 01:00 horas de ese día fue llevado a quirófano para intento de revascularización, no siendo posible, por lo que, al siguiente día, 13 de marzo, en colaboración con el Servicio de Traumatología, se procedió a la amputación de la extremidad y desarticulación de la cadera del miembro inferior izquierdo, al ser portador de una prótesis en dicha articulación. En el postoperatorio presentó una fístula entero-cutánea con salida de heces a través de segmento exteriorizado de intestino grueso en el área quirúrgica de la desarticulación de la cadera izquierda, a consecuencia de adherencias provocadas por cirugías previas, precisando, el 16 de mayo de 2016, resección segmentaria del colon sigmoide término-terminal con colocación de malla intraabdominal y VAC a baja presión. Fue dado de alta el 6 de julio de 2016.

10. Seguido por la Unidad de Hospitalización Domiciliaria (HADO), se comprobó la pérdida permanente de capacidad de marcha, sin indicación de protetización, al ser muy alto el nivel de amputación. Se facilitaron los trámites para proporcionarle al paciente una silla de ruedas eléctrica.

Sobre estos hechos, concretaba la parte demandante su reclamación de responsabilidad patrimonial en la deficiente asistencia recibida, bien en el Hospital de Barbanza, bien en el CHUS, derivada de una clara infracción de la lex artis ad hoc o, subsidiariamente, de una pérdida de oportunidad, en cuanto no se valoró adecuadamente la gravedad de la patología que presentaba y no se diagnosticó, con la celeridad que la situación requería, dejando de aplicar, con ello, el tratamiento ajustado a su dolencia, todo lo cual condujo al lesivo resultado producido, al que contribuyó, igualmente, el retraso en el traslado en ambulancia desde el primero al segundo hospital citados. Y, en consecuencia, postulaba la indemnización más arriba referida.

La Administración demandada, en la resolución recurrida, estimó en parte la pretensión del reclamante aduciendo que no hubo infracción de la lex artis, pero sí pérdida de oportunidad en la asistencia prestada al Sr. Ildefonso, al apreciar una demora en el diagnóstico de la dolencia arterial del paciente

La sentencia apelada, confirma plenamente esta valoración de la Administración, mantiene la indemnización en favor del actor por importe de 40.000 euros que ya la Administración había reconocido y satisfecho al demandante, pero estima parcialmente la demanda, también, añadiendo a la suma del principal el abono de los intereses legales de la misma, desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, todo con solidaria responsabilidad de la entidad seguradora codemandada.

La representación apelante, aun cuando hace alusión, sin mucha convicción, a la inicialmente mantenida infracción de la lex artis, parece admitir, en esta alzada, la pérdida de oportunidad que tanto la administración como el Juzgador de instancia han apreciado, si bien postulando el incremento de la indemnización en su favor otorgada, en los términos que recoge el suplico de la demanda rectora.

TERCERO .- Sabido es que los límites entre la pérdida de oportunidad y la mala praxis o infracción de la lex artis ad hoc se nos muestran oscuros y difusos. Respecto a ello, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que "a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )".

Por lo tanto, el debate judicial que nos ocupa, a la vista de las posiciones de las partes en litigio, queda constreñido a la determinación de si, en el presente caso, nos hallamos ante un supuesto de mala praxis asistencial (postura del demandante, aun cuando, subsidiariamente, admite la pérdida de oportunidad) o ante un caso de pérdida de oportunidad (posición que acoge la sentencia recurrida y las partes demandada y codemandada).

CUARTO .- Este Tribunal comparte el criterio mantenido por el Juez a quo. Los argumentos que se hacen valer en la referida resolución judicial para justificar la presencia de una pérdida de oportunidad y descartar la de una infracción de la lex artis, son interpretados, por este Tribunal en el mismo sentido, es decir, en favor de la primera.

Es evidente que ha habido una demora significativa en el diagnóstico del paciente que impidió la aplicación de un adecuado y más rápido tratamiento a su dolencia. De no haberse producido el referido retraso, el lesivo resultado de amputación podría o haber sido evitado o, posiblemente, retrasado en el tiempo; pero es esa incertidumbre la que, precisamente, define a la perdida de oportunidad que estamos analizando.

No pueden olvidarse las graves patologías, clínicas y quirúrgicas, que arrastraba el paciente desde hacía años. Y ello nos lleva a considerar que una mayor celeridad diagnóstica, principalmente a partir del momento en que el actor es llevado al CHUS, aun cuando ha mediado una incidencia que retrasó su ingreso, hubiera conducido o podido conducir a un resultado más favorable que hubiera evitado la amputación.

QUINTO .- No es esta una gratuita valoración del Juez de instancia; es también el criterio de esta Sala de apelación. Y uno y otra se fundamentan en lo manifestado por el Dr. Javier, especialista en Angiología y Cirugía Vascular. Cierto es que las declaraciones de este Perito, que depuso a instancia de la entidad aseguradora codemandada, son contradictorias con las emitidas por el Dr. José, con igual especialidad que el anterior, y que declaró a solicitud de la parte actora. Y cierto es, también, que el tercer perito, judicialmente designado, el Dr. Lázaro, especialista también en Angiología y Cirugía Vascular, ninguna luz vino a arrojar de cara a deshacer la discordia, al limitarse a apoyar el dictamen de parte emitido por el Dr. José sin añadir datos nuevos. La sentencia apelada hace una valoración acerca de los tres testimonios y alcanza, a través de su inmediación judicial y de la aplicación de las reglas de la sana crítica a la conjunta valoración de la prueba practicada, la convicción de que quién ofrece mayores garantías de veracidad y certeza en su declaración es el Dr. Javier, en cuanto valora cada acto asistencial en atención a la concreta sintomatología que, en cada momento, presentaba el paciente, distinguiendo entre las relevantes y las intrascendentes para apreciar la relación de causa a efecto que pudiera existir entre cada acto y el resultado final.

De todo lo actuado se infiere que, en algún momento de la prolongada asistencia prestada al demandante, tanto en el Hospital de Barbanza como en el CHUS, se ha producido una demora en el diagnóstico que ha jugado de modo desfavorable respecto del paciente al haber podido, en otro caso, retrasar en el tiempo la oclusión arterial completa que hizo imposible otra solución que la de amputar la extremidad para evitar el fallecimiento del actor. Y a ese retraso debe añadirse también el propiciado por la grave incidencia surgida en Urgencias del Hospital de Barbanza cuando se iba a proceder al traslado en ambulancia del Sr. Ildefonso al CHUS, a causa de un infarto agudo de miocardio sufrido por un usuario de aquel Servicio de Urgencias que requirió la actuación inmediata del equipo médico de la ambulancia que aguardaba para el referido traslado.

Todo lo demás no evidencia relación de causalidad entre la actuación asistencial y el daño producido. No fue hasta el 11 de marzo de 2016 cuando se produjo la isquemia arterial aguda; antes hubiera podido detectarse, al menos los síntomas que a ella apuntaban; y ahí se planificó la intervención quirúrgica en el CHUS, demora, en suma, que, acto seguido, se vio agravada por el retraso en el traslado en ambulancia ya expresado.

SEXTO .- Ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre el SERGAS y, en virtud del contrato de seguro, sobre la entidad aseguradora codemandada. Y es, en este punto, donde corresponde analizar el recurso de apelación planteado por el Sr. Ildefonso en relación a la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, que considera escasa en atención al baremo utilizable en estos casos (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre). La resolución judicial recurrida cifra los perjuicios del recurrente, en 40.000 euros a los que añade los intereses legales. Dicha cantidad resulta adecuada si ponderamos el estado anterior del paciente, la ausencia de mala praxis asistencial y el previsible resultado lesivo derivado que, más tarde o más temprano, parecía el futuro irremediable del demandante. Por otro lado, no está de más recordar a la parte actora que el tan manido baremo de tráfico carece de carácter vinculante para esta Sala, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive, que los Magistrados, por el simple hecho de ser unos ciudadanos más y hallarse en esa realidad, conocen perfectamente. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud. Distinto será el día en que se publique un baremo sanitario diferente, obviamente, del aludido de tráfico.

En el supuesto enjuiciado, la indemnización fijada por la sentencia recurrida se mueve y se ajusta a los parámetros sobre los que, habitualmente, este Tribunal determina los montantes indemnizatorios en supuestos análogos al que nos ocupa. Adecuada resulta, teniendo en cuenta la probabilidad no muy alta de conservar la extremidad amputada, las graves y preexistentes patologías que el actor presentaba y la aludida falta de diligencia apreciada en la asistencia sanitaria que el paciente recibió.

En cuanto a los intereses legales, cuyo abono acoge la sentencia recurrida, solo concretar que se contraen al período comprendido entre la fecha de la reclamación en vía administrativa y la del completo pago de los 40.000 euros reconocidos y satisfechos por la Administración en favor del actor.

Respecto a la no inclusión de los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, rechazada por la sentencia apelada, este Tribunal se remite a los acertados razonamientos del Juez a quo, ajustados a la doctrina jurisprudencial consolidada que, por reiterada, no merece cita expresa.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación planteado.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al desestimarse el recurso de apelación procedería imponer las costas del proceso a la parte demandante; sin embargo, atendida la naturaleza de la cuestión debatida y las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, esta Sala opta por no hacer expreso ni especial pronunciamiento al respecto.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.