Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada sin perjuicio de los que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de DÑA. Brigida, hechos de interés en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Pontevedra, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 307/2022 que acuerda: " DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Dña. Leticia Pérez Lorenzo, en nombre y representación de DÑA. Brigida, contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de fecha 2 de septiembre de 2.022, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 20 de junio de 2.022, en el seno del expediente nº NUM000. Sin imposición de las costas procesales".
Solicitando, en definitiva, que, con estimación del recurso, acuerde revocar la Sentencia de fecha de 9 de diciembre de 2.022 , en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que se deniega a mi mandante la tarjeta de residencia temporal solicitada.
La Sra. Letrada habilitada de la Abogacía del Estado, se opuso al Recurso de Apelación interpuesto solicitando dicte resolución por la cual se desestime el recurso interpuesto de adverso, confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada.
Como expone detalladamente la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes:
1º.- En fecha 7 de abril de 2.022 la recurrente, ahora apelante, Dña. Brigida, de nacionalidad colombiana, presentó una solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en su condición de familiar descendiente a cargo de su progenitora, Dña. Custodia, cónyuge del ciudadano español D. Federico. Con la solicitud acompañó diversa documental, entre ella: Certificado del fondo de pensiones obligatorio Porvenir sin apostillar, declaración jurada de estado civil, declaración jurada de Dña. Elisa, Registro civil de defunción del padre de la recurrente, certificado especial de no propiedad.
2º.- Con la demanda presentada ante el Juzgado, la apelante aportó certificado de estudios de técnico profesional en diseño gráfico, emitido por la Fundación Academia de Dibujo profesional de Colombia. Aportó igualmente certificados de envío de dinero de la madre de la recurrente a ésta desde el año 2.019, certificados de Western Union y de la entidad Ria.
3º.- La Subdelegación del Gobierno en Pontevedra dictó Resolución de fecha 20 de junio de 2.022 que deniega a la recurrente, la solicitud de Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, en su condición de familiar de descendiente a cargo de su progenitora. La apelante interpuso recurso de reposición contra esa resolución.
4º.- Ese recurso fue desestimado por Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de fecha 2 de septiembre de 2022
5º.- La representación de la apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Pontevedra, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 307/2022.
6º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha de fecha 9 de diciembre de 2.022 desestimando el recurso interpuesto. La representación interpuso Recurso de Apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apelada refiere expresamente: "..., En la presente litis, de la documental aportada a las actuaciones ha quedado acreditado que la recurrente, de nacionalidad colombiana, entró en territorio español en fecha 27 de enero de 2022, estando empadronada en la localidad de Chapela, Camiño Bubela desde el día 7 de febrero de 2.022. A su vez, ha resultado acreditado que está afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir desde el día 29 de julio de 2016, a través de la empresa GRUPO PROGRESO EMPRESARIAL C A SAS, tal y como consta en el certificado emitido por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se acompaña una declaración jurada notarial de Elisa, que tiene una relación de amistad con la recurrente desde hace unos 10 años, según la cual, hasta el día 26 de enero de 2022 residió junto a su hijo Raimundo en el barrio Villas de DIRECCION001 de la ciudad de Cali, Colombia (folio 76 del expediente administrativo). Su progenitora, Custodia, obtuvo la tarjeta de residencia permanente miembro de familiar de la UE, habiendo contraído matrimonio con el ciudadano español Federico, quien percibe una prestación por incapacidad permanente total por importe de 540,44 euros. A su vez, se acompañan las remesas de dinero remitidas por la madre de la actora a favor de esta última a través de Western Union desde el día 1 de enero de 2.019 hasta el día 31 de diciembre de 2.021, que oscilan entre 35 euros y 495 euros. En fecha 7 de abril de 2.022, la demandante presentó solicitud de Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, en su condición de familiar de descendiente a cargo de su progenitora, Custodia, cónyuge del ciudadano español Federico. La Administración fundamentó la denegación de la autorización solicitada por la recurrente por cuanto no se ha acreditado la dependencia económica de la misma respecto de su progenitora o cónyuge. De la valoración global de la prueba, así como de la documental obrante en autos, se puede concluir que la recurrente no ha acreditado de manera fehaciente que en su país de origen y luego, posteriormente, en España, durante el año inmediatamente anterior a su solicitud, haya vivido a costa exclusivamente de los ingresos de su madre, con quien reside desde que llegó a España, puesto que no se acredita que haya cursado estudios en el país de origen ni actualmente en España, si bien y de conformidad a la certificación expedida en su país de origen se ha acreditado que la misma estuvo trabajando, puesto que era partícipe de un fondo de pensiones a través de la entidad GRUPO PROGRESO EMPRESARIAL C A SAS, por lo que desconocemos las circunstancias económicas derivadas de este hecho, puesto que no sabemos sus ingresos, la duración del empleo o si ha percibido alguna prestación a consecuencia del mismo. A su vez y a pesar de que se haya acreditado que tenga un hijo a su cargo, no nos acredita la parte demandante, si ha percibido o percibe, actualmente, alguna cantidad en concepto de pensión por parte del padre del menor, siendo sumamente significativo el hecho de que las remesas de dinero que recibía por parte de su madre no eran del todo regulares y no eran económicamente relevantes ni suficientes como para afrontar sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la madre de la recurrente suscribió un contrato eventual con una duración de dos meses en calidad de ayudante o refuerzo de personal de camarera, siendo un trabajo a tiempo parcial. A ello hay que unir los ingresos que percibe el cónyuge de su progenitora en concepto de pensión por importe mensual de 540 euros, cantidades que, a todas luces, se consideran insuficientes para garantizar, aunque sea mínimamente, las necesidades básicas de la recurrente. Pero es que, a su vez, y volviendo a las remesas de dinero remitidas a Colombia por parte de la madre de la actora, podemos observar que, desde diciembre de 2.019 hasta febrero de 2.020 y desde junio de 2.020 hasta marzo de 2.021, la actora no ha recibido remesa alguna por parte de su progenitora, por lo que se concluye que la recurrente no dependía económicamente de su madre, puesto que así fuera, necesitaría de un flujo constante y regular de dinero. ...." .
SEGUNDO. - Doctrina jurisprudencial del T.J.U.E y del Tribunal Supremo sobre el concepto de "estar a cargo".
Como ha señalado esta Sala en varias Sentencias, entre ellas, ( Sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2.019 dictada en el Recurso de ,..,Apelación N.º 192/2019 ): ",.., El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c , 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2.004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1.987 ),..,, o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c- 423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2.011 (recurso de casación núm. 1470/2.009 ), 8359/2.011 de 22 de noviembre , 1883/2.012 de 23 de marzo , y 8826/2.012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario». La sentencia de 10 de junio de 2.013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como "familiar a cargo", basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: "...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia",.., Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: " 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo». 35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento número 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1.990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2.004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760). 36. El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23). 37 para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario. 38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1.968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento número 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia. 39. De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. 40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2.000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911). 41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado,.., 42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos. 43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos". Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38 , su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "conviene resaltar este extremo- "«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano,..,".
TERCERO. - Análisis de las alegaciones de la parte apelante.
La parte apelante alega: "..., entendiendo este parte no ajustado a derecho y en directa relación con el artículo 24 de la Constitución española y los más elementales principios de justicia, así como la doctrina jurisprudencial aplicable al caso,.., En el presente caso, se dan absolutamente todos y cada uno de los requisitos necesarios para que se le conceda la solicitud de tarjeta de residencia temporal, teniendo en cuenta a mayores que, los únicos requisitos que se exigen por normativa, es que la solicitante sea descendiente de ciudadano comunitario -o estado parte-, o de su cónyuge o pareja registrada, que no resulta discutido. Asimismo, consta acreditado el requisito de «estar a cargo»,.., En la sentencia que se impugna entendemos que existe un error en la valoración de la prueba practicada, puesto que de la prueba documental aportada en el expediente ha resultado acreditado que se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos para la concesión de la tarjeta de residencia temporal solicitada en su día,.., al privársele a mi mandante de su derecho a la tarjeta de residencia temporal, se vulnera claramente uno de sus derechos más fundamentales como es el derecho a la tutela judicial efectiva, sin tener en cuenta, además, las garantías que permitan el derecho de defensa, y obteniendo por lo tanto una resolución que no es ajustada a Derecho,..,".
En definitiva, dicha parte cuestiona la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada, y considera que ha quedado acreditado en el presente caso que la recurrente cumple los requisitos legales para la concesión de la autorización solicitada.
Atendidas las alegaciones de la parte apelante, debe exponerse las siguientes consideraciones.
En primer lugar, la Sentencia apelada realiza una exposición de los hechos y después una completa valoración de la prueba que permite concluir que la recurrente no cumple los requisitos legales para la concesión del permiso solicitado. Asimismo, debe señalarse que no se produce ninguna vulneración del artículo 24 de la Constitución, dado que la recurrente ha obtenido la tutela judicial efectiva. Es decir, la recurrente interpuso en su día recurso contencioso-administrativo contra una resolución administrativa, recurso que fue desestimado por Sentencia judicial debidamente motivada. Cuestión distinta es que la parte recurrente, legítimamente, no comparta la decisión de la Sentencia apelada, pero esa discrepancia no implica ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Consta que la solicitud presentada por la recurrente ante la Administración demandada es una solicitud para la concesión de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, amparándose en su condición de hija de la esposa de un ciudadano español.
En segundo lugar, atendida la autorización solicitada, resulta claro que el precepto legal de aplicación es el Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Dicho precepto dispone expresamente: " El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:,.., d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja,..,".
En relación con este precepto, como ya se ha expuesto en la presente resolución y como refiere expresamente la Sentencia apelada, resulta exigible a lal solicitante que acredite "haber estado a cargo" en su país de origen de la persona respecto de la cual solicita la autorización.
Corresponde a quien alega un hecho, en este caso, la parte apelante, acreditar la realidad de su afirmación, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 217 LEC/2.000 y del principio de facilidad probatoria.
En este caso, constan los siguientes envíos de dinero a la apelante: En el año 2.019 los envíos realizados, fueron los siguientes: 16 de enero de 2.019, 105,10 euros, 15 de febrero de 2.019, 200 euros, 22 de febrero de 2.019, 45,10 euros, 1 de marzo de 2.019, 345,10 euros, 11 de marzo de 2.019, 199,10 euros, 15 de marzo de 2.019, 20 de marzo de 2.019, 20,10 euros, 3 de abril de 2.019, 445,10 euros, 24 de abril de 2.019, 35,10 euros, 14 de mayo de 2.019, 138,98 euros, 4 de junio de 2.019, 445,10 euros, 10 de julio de 2.019, 260,10 euros, 17 de julio de 2.019, 205,10 euros, 2 de agosto de 2.019, 300 euros, 5 de septiembre de 2.019, 273,43 euros, 8 de octubre de 2.019, 160,82 euros, 16 de octubre de 2.019, 195,10 euros, y 12 de noviembre de 2.019, 60,10 euros.
Asimismo, los envíos de dinero que se realizaron en el año 2.021 fueron los siguientes: 9 de abril de 2.011, 445,10 euros, 21 de abril de 2.021 150,10 euros, 1 de junio de 2.021, 450 euros, 2 de julio de 2.021, 495,10 euros, 3 de agosto de 2.021 145,10 euros, 2 de septiembre de 2.021 275,10 euros, 5 de octubre de 2.021 277,46 euros, 31 de diciembre de 2.021, 394,50 euros.
Los envíos realizados en el año 2.022 fueron: 7 de enero de 2.022 194,50 euros y 8 de enero de 2.022, 74,50 euros.
Atendidas las fechas en las que se realizaron esos envíos de dinero, y las cuantías de estos se concluye, que no se haya acreditado que la apelante se encontrase a cargo de su madre cuando vivía en Colombia. La apelante, nacida el NUM001 de 1.993, entró en España por el aeropuerto de Madrid DIRECCION000, en fecha 28 de enero de 2.022, tal como figura en el pasaporte. No consta ningún envío de dinero anterior al año 2.019, ni tampoco en el año 2.020.
La documental aportada al respecto, permite concluir que no se acredita que la recurrente se encontrase a cargo de su madre ni del marido de ésta, que es el ciudadano comunitario respecto del que se solicita la autorización, tal como exige la Ley y la Jurisprudencia, antes de venir a España. Los envíos de dinero a ésta, cuando se encontraba en su país de origen, no acreditan que hubiese estado a cargo ni de su madre ni del esposo de ésta, atendida la cuantía de los mismos, y, sobre todo, las fechas de envío de esas cantidades ya que no se justifica el por qué no consta ningún envío anterior al año 2.019 y tampoco en el año 2.020.
Por todo lo expuesto, y como concluye la Sentencia apelada, la resolución administrativa que denegó la solicitud realizada por la apelante es ajustada a derecho, por lo que procede la desestimación de las alegaciones de la parte apelante y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.
CUARTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.
