Sentencia Contencioso-Administrativo 69/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4325/2022 de 15 de febrero del 2023

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta su recurso en estos motivos:

1.- La prelación o preferencia en la ubicación del art. 3.4.b2.12 de la normativa del PGOU afecta exclusivamente a la ubicación en el ascensor dentro del edificio, con relación a su implantación en su exterior. Pero, ENTRE LAS DISTINTAS SITUACIONES ALTERNATIVAS DE UBICACIÓN DENTRO DEL EDIFICIO, NO HAY ORDEN DE PRELACIÓN. Critica que la sentencia recurrida mantiene que sí existe un orden de prelación, manifestando que esa interpretación no es conforme a lo establecido en la norma de rango superior contenida en el art. 99.3 de la Ley de Vivienda de Galicia, lo que relaciona con el hecho de que Arquitecta municipal reconoce en sus Informes (f.32y ss; f.45 y ss, ambos del complemento del expediente) que para la ubicación del ascensor en la actual caja de escaleras habrían de afectarse elementos comunes y también privativos, y por ello la ubicación en la caja de escaleras nunca puede ser prioritaria.

Considera la apelante que para la implantación en el exterior del edificio, y no digamos ya para ocupar espacios de dominio público, se ha de justificar la inviabilidad de la colocación dentro del perímetro de la edificación, ya sea en caja de escaleras o en patio (la conjunción "o" indica que son situaciones alternativas, no escalonadas siguiendo un orden de prelación).

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense de 23 de julio de 2018, en la que se apoya el juzgador de instancia, no consta si ha sido confirmada por el TSJG, no crea jurisprudencia, y hace aplicación de normativa distinta a la vigente.

2.- En cualquier caso, la aplicación de la normativa del Plan General de Ordenación Municipal que realiza la Arquitecta Municipal en el Informe desfavorable al otorgamiento de la licencia, y que la sentencia comparte, es gravemente errónea, aun si consideramos que ciertamente esta norma establece una prelación entre las distintas posibilidades de ubicación dentro del edificio.

1º.-Suponiendo que sea preferente la instalación del ascensor en la "caja de la escalera", hay que entender por tal el espacio físico verdaderamente disponible en el hueco existente, teniendo en cuenta la configuración actual del edificio. De modo que, cuando se requiere ocupar parte de las viviendas o locales para ensanchar la caja de escaleras, ya no se trata, evidentemente, de una ubicación en la caja de escaleras, sino con extralimitación de la misma, que además es contraria al art. 99.3 de la Ley de Vivienda de Galicia.

2º.- Tampoco se puede considerar, al objeto de la aplicación de la normativa, como ubicación en la caja de escalera la implantación del ascensor que requiere de una demolición total de la caja de escalera existente para su reconstrucción completa, con reorganización de la disposición de su trazado y tramos.

3º.- Aun aceptando por hipótesis que la normativa del PGOU efectivamente priorizara la ubicación en la caja de escalera, esa preferencia cede por resultar en este caso una opción inviable económicamente (principios de ACCESIBILIDAD UNIVERSAL sin perjuicio de los AJUSTES RAZONABLES, e interpretación necesaria de la normativa del PGOU conforme a tales principios consagrados en el TR de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, y en el TR de la Ley de Suelo y Ordenación Urbana).La posibilidad aducida por la arquitecta municipal de implantar las escaleras en el hueco de la escalera, previo derribo integral de esta para una nueva reordenación de su espacio, tiene un coste económico desproporcionado (dictamen del perito judicial fija este coste en 183.320€, que es el triple del coste presupuestado en el Proyecto para la instalación del ascensor en el patio de luces (que asciende a 45.142€)), sin ninguna ventaja funcional, en relación a la ubicación del ascensor en el patio: en ninguna de las dos opciones (caja de escaleras y patio interior) resultaría posible la colocación de una cabina con dimensiones mínimas reglamentarias para silla de ruedas, pero la del ascensor proyectado en patio sería mayor, y sí permitiría el acceso de determinadas sillas de ruedas.

La ubicación en la caja de escaleras, demoliendo la que existe por entero, tendría un coste económico absolutamente desorbitado en cuya cuantificación habría que tener en cuenta, no solo la ejecución de la obra (117.000€), sino el DESALOJO DEL EDIFICIO DURANTE AL MENOS SEIS MESES, con el consiguiente alojamiento alternativo de todos sus ocupantes, extremo que el juzgador de instancia omite valorar.

A igualdad de condiciones en cuanto a funcionalidad, es injustificable imponer una opción de coste mucho más elevado, y que implica el desalojo del edificio durante meses, frente a la implantación en patio, mucho más económica y que no conlleva este enorme trastorno, cuando además la cabina que se podría colocar en el hueco de las escaleras es incluso de tamaño inferior a la cabina proyectada en el patio.

4º.- El Proyecto técnico para el que se solicita la licencia justifica perfectamente la instalación del ascensor en el patio interior, invocando a este respecto el informe del perito judicial.

La Arquitecta Municipal aprovechó su intervención como testigo-perito para advertir por vez primera que la dimensión de la cabina proyectada era insuficiente para una silla de ruedas, generando indefensión a la parte, que no tuvo oportunidad de articular prueba para su defensa. Pero dicha Arquitecta municipal también añadió en su declaración que tampoco el ascensor que se ubicase en el hueco de las escaleras, previo su necesario derribo y ulterior reconstrucción, con reordenación del espacio existente, permitiría colocar una cabina de cabida suficiente para el acceso de una silla de ruedas.

5º.- La instalación del ascensor no afecta negativamente ni a las condiciones de habitabilidad, ni a la ventilación, ni a la iluminación de las piezas habitables de uno y otro edificio. No hay prueba de la afectación a la Comunidad codemandada: toda la argumentación de la Arquitecta municipal gira alrededor de que el patio interior es un patio común o compartido, pero esto no es cierto, ya que todos los efectos el patio sobre el que se pretende instalar el ascensor es un patio único y propio de la comunidad recurrente, al cual es contiguo o colindante otro patio perteneciente a la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la misma calle, ambos físicamente separados o delimitados (además de emplazados en parcelas catastrales diferentes) mediante vigas transversales situadas a la altura de cada uno de los pisos. La Arquitecta no tuvo más remedio que reconocer que su consideración de patio compartido deriva única y exclusivamente de haberse dibujado en el proyecto básico que obtuvo licencia para su construcción este patio supuestamente común como parte del edificio número NUM000 de la misma calle, pero ese dibujo no le confiere derecho alguno a esa Comunidad sobre el edificio colindante. No hay referencias a la constitución de servidumbre ni en la escritura de división horizontal ni en la licencia municipal otorgada para el edificio de la Comunidad solicitante.

En todo caso, la prueba practicada desmiente por completo que, aun en la hipótesis de ser el patio común o compartido, la instalación del ascensor implique la vulneración de la normativa de habitabilidad bajo cuya vigencia fue otorgada la licencia de obra al edificio señalado con el nº NUM000 de la CALLE000, o afecte negativamente a la luminosidad y ventilación de las viviendas, hasta el punto de impedir la ubicación del elevador.

A este respecto, el Informe de la Arquitecta Municipal obrante en el expediente invocaba una Orden Ministerial de 1944 para justificar que el Proyecto de obra del edificio nº NUM000 había tenido que contemplar el patio como enteramente perteneciente al mismo, toda vez que con arreglo a dicha disposición toda pieza habitable de día o de noche debía tener ventilación directa al exterior, siendo la dimensión mínima admisible en patios y patinillos de tres metros (excepcionable para los baños, pero no para las cocinas). Ahora bien, tuvo que reconocer la Arquitecta municipal que, habida cuenta de la disposición de las ventanas de las cocinas, en pared perpendicular a la del edificio nº NUM001, sí se cumple esa distancia entre paramentos enfrentados, sin que en ello tenga incidencia la proyectada instalación del ascensor (cd 48:35). En el mismo sentido se pronuncia el testigo-perito Arquitecto Borja (08:01).

Además, en su declaración ante el Juzgado, la Arquitecta Municipal se limitó a manifestar que la instalación del ascensor afectaría a la iluminación y ventilación de las estancias de las viviendas del edificio colindante. Ahora bien, que no hizo un estudio acerca de la incidencia que en la instalación habida cuenta de las características del ascensor proyectado y de su posición en relación con las cocinas de las viviendas del edificio colindante.

El testigo-perito, Arquitecto autor del Proyecto, en su declaración ante el Juzgado, que los materiales que se van a emplear (acristalamiento de la cabina) evitan suficientemente cualquier incidencia negativa que, de existir, sería mínima. También hizo especial referencia el proyectista al estricto cumplimiento de la normativa en materia de protección contra el ruido y vibraciones.

En el supuesto de existir una afectación, no sería esa afectación de un derecho protegible, por no ostentar la comunidad colindante derecho de propiedad o servidumbre sobre el patio. Y, en cualquier caso, esa afectación, de existir, cede desde luego, habida cuenta de que se trata de una actuación necesaria para lograr la accesibilidad universal del edificio de la comunidad recurrente, garantizando un derecho legalmente reconocido a todos los propietarios.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La representación procesal del CONCELLO DE OURENSE se opone al recurso alegando que la licencia del edificio núm. NUM000 fue concedida al promotor de ambos edificios, D. Jose Carlos, con un proyecto en el que consta el patio compartido.

La ubicación pretendida de contrario de instalarlo en el patio de luces, produciría un serio detrimento para la comunidad codemandada.

De acuerdo con la normativa de habitabilidad vigente en el momento de concesión de la licencia de CALLE000 NUM000, las cocinas debían tener obligatoriamente iluminación y ventilación natural ( Orden de 29 de febrero de 1.944: toda pieza habitable de día o de noche debe tener ventilación directa al exterior, permitiéndose excepciones en el caso de los baños, siendo la dimensión mínima admisible en patios y patinillos era de 3 m). La instalación pretendida reduciría notablemente la dimensión del patio, y supondría un incumplimiento de la normativa de habitabilidad de 1944, vigente cuando se concedió la licencia en 1964.

Pero no solo la de aquel entonces, de acuerdo con la normativa de habitabilidad vigente actualmente, las cocinas deben tener obligatoriamente iluminación y ventilación natural, por lo que también incumpliría las condiciones actuales.

A mayor abundamiento, el Decreto 29/2010 por el que se aprueban las normas de habitabilidad de viviendas de Galicia establece unas dimensiones mínimas para los patios interiores a los que ventilen e iluminen piezas vivideras de las viviendas, dimensiones que resultarían incumplidas con la instalación, al igual que se vulneraria el Código Técnico de la Edificación, por no hablar de las condiciones de iluminación y ventilación, toda vez que las cocinas del edificio núm. NUM000 tienen iluminación natural y luz directa a través del patio compartido.

El apartado 3.4.b.2.12do PXOU 1986, determina la obligación de la licencia de razonar y adoptar la mejor ubicación atendiendo al orden de prioridad establecido. La regulación citada establece que el ascensor deberá situarse, como primera opción en la caja de la escalera, si no es posible en el hueco, podrá afectarse a los elementos comunes y ocasionalmente privativos.

Pero la norma establece también una excepción, permitida en el apartado 3.4.b.2.13 del PXOU 1986, en relación al ancho de escalera, así, el DA DB-SUA/2 permite la posibilidad, en aquellos casos que no sea posible instalar una cabina para usuarios de silla de ruedas, instalar otras que no pudiendo ser utilizables por estos usuarios, si lo sean para otras personas de movilidad reducida

Pero no solo el planeamiento recoge esta obligación, el art. 13 de la ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LAS CONDICIONES DE ACCESIBILIDADE EN EDIFICIOS EXISTENTES DE CARÁCTER RESIDENCIAL, que regula la instalación de ascensores se pronuncia al respecto.

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el orden de posibles localizaciones descrito en el artículo 13 y que empieza por localización en el interior del edifico, pudiendo, como señala el técnico colocarlo en el interior, y no habiendo justificado la imposibilidad de hacerlo, NO PUEDE AUTORIZARSE SU INSTALACION EN EL PATIO, máxime, cuando limita e incluso impide la luz y la ventilación al inmueble colindante.

La técnico municipal ha sido absolutamente clara, al afirmar en Sala que el ascensor PUEDE SER INSTALADO EN LA CAJA DE ESCALERA, afirmación que no fue rebatida, ni desvirtuada por ningún otro técnico, pues no se trata de una cuestión técnica, sino económica.

En esta propuesta se sitúa el ascensor en la caja de escalera, modificando el trazado de la misma, disponiendo 3 tramos de 80 cm, con el ascensor donde actualmente está la meseta.

Esto es posible porque tanto el Plan General como el Documento de apoyo al Documento Básico Seguridad de utilización y accesibilidad del Código Técnico de la Edificación ( en adelante DA DB SUA) permiten la reducción del ancho de las escaleras hasta 80 cm para obtener unas dimensiones de cabina que consigan el mayor grado posible de adecuación efectiva, incluso aunque no se puedan alcanzar las mínimas establecidas para usuarios de silla de ruedas, pero que si sería utilizables por otras personas con movilidad reducida.

Además, esta opción no afectaría a las viviendas ni a locales del edificio, solo a la caja de escalera y al portal, es decir, solo a las zonas comunes del propio inmueble.

Como se puso de manifiesto en la fase de prueba, el perito judicial indica en su informe que la cabina del ascensor del proyecto tiene unas dimensiones de 77 cm de ancho y 116 cm de profundidad, y que ello permitirá perfectamente el acceso de una silla de ruedas ya que las medidas estándar de este tipo de sillas son de 70 cm y una longitud de 115 cm, pero ello no es así. En el proyecto existe un error material puesto de manifiesto por la perito municipal, puesto que los 77 cm no son de ancho, SON DE FONDO, con lo que resultaría imposible entrar un silla y poder girar.

La representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000, NUM000 se opone al recurso de apelación, alegando que en el acto de la vista se han hecho evidentes la existencia de tres diferentes posibilidades frente a las dos inicialmente planteadas por la actora. Entre ellas están:

1.- Instalación por caja de escaleras con ocupación de elementos privativos (presupuestada por Orona en 117.000 euros, y descartada por la actora por su coste económico, no permite acceso con silla de ruedas). El Concello admite tal posibilidad, por suponer mejora en la accesibilidad y no se vería afectado el patio compartido.

2.- Instalación previa demolición total de escaleras interiores sin ocupación de elementos privativos.

En cuanto a la ocupación unilateral de un espacio común proindiviso, alterando el fundamental destino para el que fue concebido (luces, vistas y ventilación), no es permisible jurídicamente, amparándose en la mejora que ello supone para la Comunidad solicitante, pero menoscabando en muy gran medida en el derecho de la otra Comunidad al pleno uso e íntegro disfrute del uso y destino compartido para el que en su día fue concebido el espacio común.

Concluye afirmando que los paramentos exteriores de la instalación proyectada se sitúan según plano transversal a escasamente 50 cm. de las ventanas de la CP CALLE000, NUM000 y a unos 2 metros en una perspectiva frontal; y que la instalación del ascensor proyectado en el patio compartido entre ambas comunidades privaría de habitabilidad a las habitaciones de la CP CALLE000, NUM000, ya que el patio en cuestión es un patio de luces; y a la insuficiencia de iluminación, soleado, vistas y ventilación ha de añadirse el incremento de ruidos y vibraciones con el aparato ascensor en funcionamiento.

Las dificultades de carácter meramente económico no son por sí solas suficientes para justificar el abandono de la hipotética solución constructiva planteada de su instalación por el patio de escaleras.

TERCERO: Sobre el orden de prelación y el error atribuido al informe de la Arquitecta Municipal.

La sentencia de instancia apelada refiere que:

"Planteada la controversia en estos términos, la primera cuestión que debe dilucidarse es si se considera debidamente justificado por la parte recurrente el que se prescinda del orden de prelación establecido en el apartado 3.4.b.2.12 del Plan General de Ordenación Municipal de Ourense, o no:

Este apartado establece que: «Durante la instalación de ascensores en edificios existentes, con el fin de mejorar las condiciones de Accesibilidad, pueden presentarse las siguientes situaciones en cuanto a su ubicación:

a) Localización del ascensor en el interior del edificio.

Comprende este apartado las situaciones posibles que no modifican el sólido capaz original del edificio, es decir, no se altera el fondo edificado del inmueble, ni las fachadas, ni este sufre una distorsión perceptible desde el exterior, salvo la eventual aparición del casetón de la maquinaria en los planos de cubierta. Dichas situaciones pueden ser:

a.1. En caja de escalera. Situación con afectación de elementos comunes y que, ocasionalmente, alcanza a otros privativos.

a.2. En patio interior. Situación que comprende tanto los patios de luces como los patios abiertos la fachada, pero siempre al interior de los planos que configuran las fachadas originales del edificio.

a.3. En situaciones especiales. Situación concreta y particular que deberá explicarse convenientemente en el proyecto pertinente».

Ese orden es escalonado, ya que el apartado en cuestión señala más adelante lo siguiente:«En cualquier caso, en la solicitud de licencia, deberá razonarse y adoptarse la mejor ubicación posible de entre las relacionadas, atendiendo al orden de prioridad anteriormente establecido y a las características concretas del edificio en el que se solicite implantar el ascensor».

La recurrente sostiene que no hay orden de prelación en las posibles ubicaciones en el interior del edificio, completando la transcripción del artículo, al incorporar el apartado b), que se refiere a la segunda situación en cuanto a ubicación del ascensor, y que se sitúa tras el enunciado de los supuestos del apartado a), en estos términos:

"b) Ubicación del ascensor en el exterior del edificio.

Comprende este apartado las situaciones posibles que, de alguna forma, modifican el sólido capaz original del edificio, generalmente por la adición de cuerpos de carácter vertical adosados a cualquiera de sus fachadas exteriores y alterando con eso la volumetría original.

Dichas situaciones pueden ser:

b,l , Sobre espacio libre privado.

Situación en la que, conforme a la tipología edificatoria en que se encuadre el edificio objeto de intervención, la afectación puede resultar de muy diferente naturaleza, Por ello, el análisis de los parámetros urbanísticos aplicables y su eventual acomodación sólo puede realizarse a la luz del conocimiento concreto de aquellos y de los preceptos de la presente normativa.

En los casos en que se justifique la inviabilidad de instalar el ascensor dentro del perímetro de la edificación, -en el interior del edificio o en patio interior-, podrá autorizarse la instalación de él incluso adosado a la fachada de la edificación, ocupando superficies privadas de parcela anexas a las mismas, la cual no superará en ningún caso las medidas mínimas previstas en la normativa sectorial de aparatos elevadores y de accesibilidad, aun cuando superen el volumen y ocupación grafiado en los planos de ordenación,

La solución adoptada deberá estar formalmente integrada con la fachada del edificio en el referente a la forma y dimensiones de la caja del ascensor, los materiales empleados yola resolución de los problemas de Accesibilidad al edificio,

La combinación de los criterios funcionales y compositivos será fundamental en la valoración del Estudio Previo individualizado que deberá presentarse para su autorización; este estudio previo abordará el tratamiento formal y constructivo de la caja de ascensor en relación con las fachadas del edificio a las que se adosa y justificará la viabilidad de la instalación en relación con los condicionantes urbanísticos de su entorno inmediato.

b.2, Sobre dominio público,

Situación en la que la localización de la instalación recae sobre terrenos de dominio público y quedan sujetas a la pertinente autorización para la ocupación privativa del mismo (...)

En cualquier caso, en la solicitud de licencia, deberá razonarse y adoptarse la mejor ubicación posible de entre las relacionadas, atendiendo al orden de prioridades anteriormente establecido y a las características concretas del edificio en el que se solicite implantar el ascensor."

Es cierto que la normativa del PGOU de Ourense establece una prelación entre la localización en el interior del edificio y la ubicación en el exterior, considerando preferente la primera a la segunda, pero no es menos cierto que las posibles ubicaciones situadas en el interior del edificio también las jerarquiza, y considera preferente o prioritaria dentro de ellas la ubicación en la caja de escalera, frente a la ubicación en patio interior. Y además esa preferencia se establece no solo para los casos en que sea posible la colocación del ascensor afectando solo elementos comunes (es decir, con el espacio exclusivo de la caja de escaleras), sino que contempla como opción preferente la ubicación en la caja de escaleras, aceptando que pueda comportar una afectación adicional y ocasional a elementos privativos.

Sobre la existencia de un orden de prelación entre la ubicación en la caja de escaleras y el patio interior, además de la literalidad del precepto de la normativa del PGOU, hay que tener en cuenta la normativa específica contenida sobre el emplazamiento de los nuevos ascensores en la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones de accesibilidad en edificios existentes de carácter residencial, expresamente invocada por el Concello de Ourense, la cual establece:

Art. 13. Emplazamiento de los nuevos ascensores.

Durante la instalación de ascensores en edificios existentes con el fin de mejorar de las condiciones de Accesibilidad, pueden presentar las siguientes situaciones en cuanto a su ubicación:

1. Localización del ascensor en el interior del edificio.

Comprende este apartado las situaciones posibles que no modifican el sólido capaz original del edificio, es decir, no se altera el fondo edificado del inmueble, ni las fachadas, ni este sufre una distorsión perceptible desde el exterior, salvo la eventual aparición del casetón de la maquinaria en los planos de cubierta. Dichas situaciones pueden ser:

1.1. En caja de escalera.

Situación con afectación de elementos comunes y que, ocasionalmente, alcanza a otros privativos.

1.2. En patio interior.

Situación que comprende tanto los patios de luces como los patios abiertos la fachada, pero siempre al interior de los planos que configuran las fachadas originales del edificio.

1.3. En situaciones especiales.

Situación concreta y particular que deberá explicarse convenientemente en el proyecto pertinente.

2. Ubicación del ascensor en el exterior del edificio.

Comprende este apartado las situaciones posibles que, de alguna forma, modifican el sólido capaz original del edificio, generalmente por la adición de cuerpos de carácter vertical adosados a cualquiera de sus fachadas exteriores y alterando con eso la volumetría original.

Dichas situaciones pueden ser:

2.1. Sobre espacio libre privado.

Situación en la que, conforme a la tipología edificatoria en que se encuadre el edificio objeto de intervención, la afectación puede resultar de muy diferente naturaleza. Por ello, el análisis de los parámetros urbanísticos aplicables y su eventual acomodación sólo puede realizarse a la luz del conocimiento concreto de aquellos y de los preceptos de la presente ordenanza.

En los casos en que se justifique la inviabilidad de instalar el ascensor dentro del perímetro de la edificación, en el interior del edificio o en patio interior, podrá autorizarse la instalación de él incluso adosado a la fachada de la edificación.

La solución adoptada deberá estar formalmente integrada con la fachada del edificio en el referente a la forma y dimensiones de la caja del ascensor, los materiales empleados y a la resolución de los problemas de Accesibilidad al edificio.

La combinación de los criterios funcionales y compositivos serán definitivos fundamentales en la valoración del Estudio Previo.

2.2. Sobre dominio público.

Situación en la que la localización de la instalación recae sobre terrenos de dominio público y quedan sujetas a la pertinente autorización para la ocupación privativa del mismo.

Con independencia del cumplimiento de las condiciones establecidas en el punto anterior, en determinados supuestos de carácter excepcional podrá autorizarse la instalación de ascensores adosados a un edificio existente ocupando suelo público,

siempre que se justifique fehacientemente la imposibilidad física de otro emplazamiento alternativo dentro del inmueble, y se garantice suficientemente que no se produce pérdida en la funcionalidad del espacio público.

En cualquier caso, en la solicitud de licencia, deberá razonarse y adoptarse la mejor ubicación posible de entre las relacionadas, atendiendo al orden de prioridad anteriormente establecido y a las características concretas del edificio en el que se solicite implantar el ascensor.

Art. 14. Justificación de la solución adoptada.

Los Estudios Previos a los que alude el Art. 19 (de la presente Ordenanza), deberán justificar de forma razonada la elección del emplazamiento escogido para el ascensor. Esta justificación deberá desarrollarse siguiendo la orden de posibles emplazamientos descrito en el artículo anterior, de forma secuenciada, acercando y detallando las razones que, en su caso, impidan la elección de cada punto enunciado, hasta alcanzar aquel que se justifique como más adecuado.

Los servicios técnicos municipales podrán, a la vista de los argumentos allegados, requerir la información o documentación que consideren precisa sobre cualquier emplazamiento posible, todo eso con objeto de perfeccionar la propuesta en cuanto a su localización definitiva.

No hay razón jurídica que determine la inaplicación de la normativa del PGOU y de la Ordenanza y la consiguiente preferencia en la ubicación en la caja de escaleras, aunque comporte ocasionalmente la afectación de elementos privativos, sin que sea argumento para justificar esa inaplicación la invocación del art. 99.3 de la Ley de Vivienda de Galicia, que no establece un concreto orden de prelación entre posibles ubicaciones o alternativas de instalación de ascensores, sino una pauta o criterio general, a tener en cuenta en procedimientos de expropiación forzosa por la Administración municipal vinculados a la realización de las obras necesarias o las instalaciones precisas para el cumplimiento de la normativa en materia de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, así como las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad previstos en el artículo 10.1.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

Establece el mencionado precepto:

1. Para la administración municipal competente será causa de expropiación forzosa por razón de interés social que en un edificio en régimen de propiedad horizontal no se realicen, tras los oportunos requerimientos, las obras necesarias o las instalaciones precisas para el cumplimiento de la normativa en materia de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, así como las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad previstos en el artículo 10.1.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal .

2. En este supuesto, la expropiación afectará únicamente a aquellos elementos privativos o comunes necesarios para la realización de dichas actuaciones, y podrán ser beneficiarias de la misma las propias comunidades de propietarios.

3. En todo caso, la persona beneficiaria deberá justificar la necesidad de llevar a cabo las obras de adecuación con un informe técnico y una memoria en los que se contenga la información precisa sobre la obra que se va a ejecutar, así como la acreditación de la imposibilidad de acudir a otras alternativas que resulten menos gravosas al derecho a la propiedad.

En el presente caso, ni estamos ante un procedimiento de expropiación forzosa, sino de solicitud de licencia, ni tampoco se ha impugnado indirectamente ni la normativa del PGOU ni la Ordenanza municipal, reguladores de la prelación en las posibles alternativas en los proyectos de obra de instalación de ascensores, razón por la cual debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación y confirmar la existencia de una preferencia en otra ubicación distinta a la planteada en el proyecto presentado por la recurrente para la obtención de licencia en relación a la colocación del ascensor, así como la aplicabilidad de esa preferencia. En todo caso, la Ley de Vivienda de Galicia no establece una prelación de ubicaciones posibles de ascensores contradictoria con la establecida por el PGOU y la Ordenanza Municipal, sino que tan solo establece un criterio general para el beneficiario, que ha de acreditar la imposibilidad de acudir a alternativas que resulten menos gravosas, cuando se trata de la realización de las obras necesarias o las instalaciones precisas para el cumplimiento de la normativa en materia de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, y el orden de prelación establecido por la normativa municipal para la ubicación de los ascensores no se puede considerar que sea contrario a lo establecido en el precepto legal.

Tampoco cabe acoger la alegación de que "la ubicación en la caja de escaleras nunca puede ser preferente si conlleva, como en este caso se acredita que sucede, la expropiación de elementos privativos", ya que la normativa del PGOU y la Ordenanza específica reguladora de las condiciones de accesibilidad en edificios existentes de carácter residencial establece como primera ubicación preferente la caja de escaleras, precisando que esta situación comprende tanto los casos de afectación de elementos comunes como aquellos en que ocasionalmente se alcance a elementos privativos. Esta dicción literal pone de manifiesto la falta de fundamento del segundo motivo del recurso de apelación, cuando reputa erróneo el informe de la Arquitecta municipal al considerar el recurrente que aun cuando se considerase preferente la ubicación en la caja de la escalera, habría que entender por tal el espacio físico verdaderamente disponible en el hueco existente, teniendo en cuenta la configuración actual del edificio, cuando en realidad la normativa de aplicación (no impugnada indirectamente, y que necesariamente debe aplicar el Concello, y que aplica la sentencia para confirmar la validez de la actuación municipal desestimatoria de lo pretendido) lo que establece es la preferencia por una situación en la caja de escalera que comporta la afectación de elementos comunes pero puede llegar también a comportar la afectación de elementos privativos.

En todo caso, se ha clarificado en el acto de la vista la posibilidad de ubicar el ascensor en la caja de escalera sin necesidad de afectar a elementos privativos, mediante un derribo íntegro de las escaleras: así lo indica la sentencia, y no lo niega la recurrente, que solo censura que tal posibilidad no se hubiera exteriorizado antes en la vía administrativa. En cualquier caso, la recurrente considera esa opción de demolición total de la caja de escalera como no incluible dentro de la situación calificable como preferente por la normativa, porque a su juicio se trataría de "hacer una nueva caja de escaleras", pero en realidad la dicción literal de la normativa solo alude a la ubicación, y esa demolición total y posterior reconstrucción de la caja de escalera ha de reputarse no solo técnicamente posible -ya que así se ha evidenciado, constando incluso la cuantificación del coste- sino jurídicamente una opción incluible dentro de la primera alternativa conforme al orden de prelación establecido, ya que es indudable que se ubicaría en la caja de escaleras. La recurrente más que cuestionar la imposibilidad de ejecución alude a las dificultades técnicas y el coste desproporcionado de tal opción, así como a la privación del uso de las viviendas durante seis meses, pero ello no enerva la consideración de que con tal alternativa se evitaría la afectación a elementos privativos, y a pesar de que pueda tener un coste más elevado, sumado a los perjuicios derivados del desalojo temporal, también evita los perjuicios a las condiciones de habitabilidad de las viviendas del edificio colindante, que exteriorizan una nítida y frontal oposición a la ubicación del ascensor en el patio interior, compartido -por ambas Comunidades, la solicitante y la codemandada, al menos desde el punto de vista físico en cuanto espacio interior al que dan acceso ambos edificios, sin prejuzgar la cuestión jurídica de titularidades o de derechos de servidumbre-.

Por lo expuesto, deben desestimarse los dos primeros motivos del recurso de apelación, ya que sí hay orden de prelación entre las diferentes ubicaciones en el interior del edificio, la opción preferente de la caja de escalera puede suponer la afectación a elementos privativos, y a pesar de ello es preferente a la ubicación en patio interior, y en el caso de que se quiera evitar esa afectación a elementos privativos, se ha evidenciado que existe esa posibilidad, incluso presupuestada, sin necesidad de acudir a la ubicación en el patio, mediante el derribo de la totalidad de las escaleras existentes y la colocación de unas nuevas en otra ubicación, modificando su trazado, con lo cual se aporta otra razón que hace decaer el argumento que pretende excluir la ubicación en la caja de escaleras por la afectación de elementos privativos, la cual se ha evidenciado que no se tiene por qué producir necesariamente. Cuestión distinta es la mayor o menor complejidad de la obra o la valoración de su coste, extremo que se analizará en el siguiente fundamento de derecho, en respuesta al tercer motivo del recurso de apelación, pero ello no afecta a la consideración jurídica de que se trata de una opción no solo viable, sino ya evaluada técnicamente y presupuestada, con independencia de las consideraciones sobre su conveniencia u oportunidad, en función de los intereses de la recurrente, que no enervan la aplicabilidad del orden de prelación establecido por el PGOU, que es la razón determinante del informe que denegó la licencia solicitada, debiendo concluirse que esa alternativa de demolición total de escaleras sin ocupación de elementos privativos es plenamente subsumible en la primera de las alternativas establecidas en el orden de prelación, relativa a la caja de escaleras, sin que la alusión a una reconstrucción posterior desvirtúe que esa ubicación es la preferente establecida por la normativa aplicable.

CUARTO: Sobre la inviabilidad económica y los principios de accesibilidad universal y ajustes razonables, la justificación de la instalación del ascensor en el patio interior y la afectación a las condiciones de habitabilidad, ventilación, iluminación de las piezas habitables de los edificios sitos en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000.

De la valoración de la prueba, en particular de los presupuestos y la pericial, se puede concluir que, aún siendo cierto que la opción de la ubicación del ascensor en la caja de escaleras puede resultar más onerosa económicamente, los perjuicios asociados a la intervención, para ser comparables, deben ser evaluados en su totalidad, a la hora de comparar las diferentes alternativas. Y en este caso aunque pueda ser más reducido el coste de la obra de instalación en la ubicación en el patio interior, y siendo indudable que en esa alternativa no se sufriría el evidente e innegable perjuicio del desalojo (si se opta por la demolición total de las escaleras para no afectar a elementos privativos), no es menos cierto que el perjuicio asociado a la colocación en el patio interior va más allá del mero coste para la solicitante de su instalación, por las evidentes y probadas afecciones a las condiciones de habitabilidad, iluminación y ventilación no solo de las viviendas de la Comunidad del edificio solicitante, sino especialmente de las viviendas del edificio colindante, cuya fachada trasera da a ese mismo patio en el que se pretende colocar el ascensor.

La recurrente pretende minimizar ese impacto en las condiciones de habitabilidad de las viviendas del edificio colindante, pero en contra de lo que alega ese impacto negativo está suficientemente probado con los informes de la Arquitecta municipal y su declaración, sin que el informe pericial judicial y su conclusión sobre la justificación de la instalación del ascensor en el patio interior como mejor opción permitan concluir que el informe de la arquitecta municipal sea erróneo a este respecto, ya que lo que valora el perito judicial es la complejidad técnica de la obra y su coste (en el caso de ubicación en caja de escaleras con afectación de elementos privativos), pero no se analizan suficientemente en su informe las afecciones a la habitabilidad de las viviendas, especialmente las del edificio sito en el número NUM000, las cuales disponen de piezas vivideras cuyas ventanas dan al patio interior en el que se pretende ubicar el ascensor por la Comunidad del número NUM001.

No se trata de afirmar que el espacio que vaya a ocupar el ascensor pertenezca jurídicamente en proindiviso a ambas Comunidades de Propietarios, extremo atinente a la titularidad del suelo para cuya resolución solo es competente la jurisdicción civil. No se informa la denegación de la licencia porque se ocupe un espacio de titularidad de un tercero, sino que cuando se habla de patio compartido lo que se valora es que las viviendas de uno y otro edificio tienen ventanas abiertas al mismo espacio físico interior. Y además, desde la perspectiva urbanística, que es aquí más relevante que la de la titularidad, ya que se juzga la denegación por silencio de una licencia, lo relevante es que cuando se otorgó licencia al edificio sito en el número NUM000 se hizo teniendo en consideración que se cumplía el requisito de que las viviendas tenían ventanas abiertas a un patio de la dimensión mínima entonces exigida, que era de 3 metros, y por ello sí es relevante que el proyecto básico de ese edificio hubiese dibujado como patio único ese espacio con esas dimensiones mínimas reglamentarias, que de no existir no hubiera permitido la construcción del edificio, porque las viviendas no cumplirían las condiciones de habitabilidad si determinadas piezas vivideras como las cocinas no tuvieran ventilación e iluminación a través de un patio de esas dimensiones.

Es evidente que la colocación del ascensor en el patio interior va a afectar a las condiciones de habitabilidad de las viviendas del edificio colindante, incluso en alguna medida a las del mismo edificio de la Comunidad solicitante. Y no es una afectación baladí, porque opera sobre una situación actual que ya es deficitaria en este sentido, habiéndose puesto de manifiesto que las condiciones del patio interior no cumplirían las exigencias de la normativa de habitabilidad actual (que no han de cumplirse, por tratarse de edificios de construcción muy anterior a su entrada en vigor, pero que no podría soslayarse en el caso de pretender realizar algún tipo de obra nueva). En ese contexto, la actuación proyectada por la recurrente y para la que solicita licencia viene a agravar y empeorar más esas condiciones de habitabilidad, no siendo necesario para llegar a esta afirmación la realización de estudios específicos sobre el impacto en las condiciones de iluminación, ventilación o protección acústica, por las razones que se apuntan en el informe de la arquitecta municipal de 8 de febrero de 2010 obrante en el expediente, que a este respecto refiere lo siguiente:

-en cuanto al patio compartido, reitera lo indicado en el informe de 29.11.2018; consultado el expediente del edificio 199/64 del edificio colindante, nº NUM000, de la Rúa CALLE000, se verificó que el proyecto grafiaba el patio compartido con el edificio número NUM001, al que ventilan cocina y baño. Cuando se dice "patio compartido" es claro que se está refiriendo a la dimensión fáctica del hecho de que ambos edificios comparten ese espacio, en cuanto a condiciones de ventilación e iluminación, porque físicamente las ventanas de las fachadas traseras de ambos edificios dan a ese patio, entendido como espacio abierto y delimitado por ambos edificios, vacante de edificación, con independencia de la cuestión jurídica de la titularidad del suelo o de que pueda haber elementos divisorios como vigas que delimiten las superficies de titularidad de cada edificio. Se valora una cuestión urbanística de la disponibilidad de patio interior a efectos de ventilación e iluminación de piezas vivideras, y está acreditado por ese informe que la licencia del edificio nº NUM000 fue concedida al promotor de ambos edificios, D. Jose Carlos, con un proyecto en el que consta el patio compartido, es decir, un espacio no construido, que llega hasta la fachada interior del edificio colindante, lo cual no prejuzga la titularidad del suelo ocupado por ese patio interior, del cual se sirven físicamente ambas Comunidades (con independencia de la cuestión civil de la propiedad).

-En cuanto a la iluminación de las cocinas, refiere la Arquitecta municipal que cuando se concedió la licencia estaba vigente la Orden de 29 de febrero de 1944 por la que se establecen las condiciones higiénicas mínimas que han de reunir las viviendas, según la cual toda pieza habitable de día o de noche debía tener la ventilación al exterior, permitiéndose excepciones en el caso de los baños. La dimensión mínima admisible en patios y patinillos era de 3 m. Esta exigencia se incumpliría en el caso de la instalación del ascensor proyectada para la que se solicitaba licencia, empeorando las condiciones de habitabilidad de las viviendas del edificio colindante, habiéndose personado en este proceso la Comunidad de ese edificio para mostrar su oposición a la concesión de la licencia.

-Actualmente por la aplicación del apartado I.A.1.2 del Anexo I del Decreto 29/2010, de 4 de marzo, por el que se aprueban las normas de habitabilidad de viviendas de Galicia, toda pieza vividera tendrá iluminación natural y luz directa desde el exterior, a través de uno de los espacios definidos en el punto I.A.1.2, o bien a través de los patios definidos en el punto I.B.2. La arquitecta municipal informa que las cocinas del edificio nº NUM000 tienen iluminación natural y luz directa a través del patio compartido, que ya no cumple con las dimensiones mínimas exigibles y que por lo tanto no se podrán reducir con la instalación de un ascensor en el edificio objeto de este informe.

Por todo ello, queda suficientemente motivada la conclusión a la que llega la Arquitecta municipal sobre la ausencia de justificación de la ubicación del ascensor en el patio interior.

La cuestión de la imposibilidad de disponer de una cabina de ascensor de tamaño suficiente para su utilización con una silla de ruedas estándar de acuerdo con las dimensiones mínimas reglamentarias deviene intrascendente, porque este inconveniente no es óbice para la concesión de la licencia de obra para la instalación del ascensor y es común tanto a la opción de ubicación que el Concello considera de forma motivada como preferente como a la opción de ubicación postulada por la actora (en patio interior), sin que el hecho alegado de que ese tamaño pueda ser ligeramente superior en el caso del ascensor proyectado por la recurrente constituya una razón de peso suficiente como para obviar la exigibilidad del orden normativo de prelación, no existiendo una ventaja funcional relevante en el caso de la opción planteada por la recurrente, cuya mayor virtud es el ahorro económico que le puede suponer a la demandante, pero a costa de sacrificar condiciones de habitabilidad de un tercero.

En todo caso, la Arquitecta municipal aclaró que la cuestión del tamaño de la cabina y su falta de idoneidad para su utilización con silla de ruedas no es el motivo por el que informó desfavorablemente la licencia, ya que la normativa prevé la posibilidad de implantación de ascensores con dimensiones como el proyectado, y por eso la referencia a esa circunstancia, por ella advertida en su declaración, no puede entenderse que genere indefensión a la recurrente.

Finalmente hay que señalar que el principio de accesibilidad universal no puede considerarse que ampare una transgresión de la normativa urbanística sobre el orden de prelación en la ubicación de ascensores con una actuación proyectada que al mismo tiempo es lesiva de las condiciones materiales de habitabilidad de una pluralidad de viviendas, cuando esa misma accesibilidad se puede lograr con ubicaciones alternativas, técnicamente posibles, jurídicamente definidas como preferentes y que no sacrifican condiciones de habitabilidad, sin que el incremento del coste sea un factor que justifique prescindir de las exigencias normativas para este tipo de proyectos. Por ello, nuevamente hay que referirse al art. 99.3 de la Ley de Vivienda de Galicia, para concluir que la opción planteada por la recurrente no se justifica como la única que evita consecuencias más gravosas al derecho de propiedad, ya que el sacrificio de elementos privativos es evitable aun ubicando el ascensor en la caja de escaleras (aunque ello pueda incrementar costes y perjuicios durante el desarrollo de la obra, por la necesidad de un realojo y una demolición total de las escaleras existentes), y la opción por ella planteada, además de no ser la preferente según la normativa aplicable, también genera serias afecciones negativas al derecho de propiedad, en este caso de forma permanente o definitiva, sacrificando condiciones relevantes de habitabilidad de una pluralidad de viviendas que se sirven físicamente del mismo patio interior en el que se pretende ubicar el ascensor.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.