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04/05/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 215/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 76/2018 de 15 de marzo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MONICA SANCHEZ ROMERO
Nº de sentencia: 215/2023
Núm. Cendoj: 15030330012023100216
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:1594
Núm. Roj: STSJ GAL 1594:2023
Encabezamiento
Recurrente: D. Samuel
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 15 de marzo de 2023.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 76/2018 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Samuel, representado por la procuradora Dª. Sonia María Rodríguez Arroyo y dirigido por la letrada Dª. María Dolores Cao Timiraos, contra la resolución del 28 de diciembre de 2017 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, siendo parte demandada la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia y siendo partes codemandadas Dª. Nuria, representada por la procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez y dirigida por la letrada Dª. Cintia Claro Fernández; D. Severiano, D. Tomás, D. Valeriano, Dª. Regina y Dª. Rita, representados por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigidos por el letrado D. Manuel Figueira de Béjar; D. Jose Manuel y D. Cosme, en su propio nombre y Derecho; D. Jose Pedro, D. Jose Miguel, D. Carlos José, D. Carlos María, D. Carlos Antonio, Dª. Tarsila, Dª. Tomasa, Dª. Valle, D. Luis Miguel y D. Jesús María, representados por el procurador D. Domingo Rodríguez Siaba y dirigidos por la letrada Dª. Esther López Conde.
Es ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución del 28 de diciembre de 2017 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, desestimatoria del recurso de alzada contra el anuncio del Tribunal nº 1 de la especialidad de Sistemas y Aplicaciones Informáticas del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional publicado el 19 de julio de 2017 del listado de opositores que superaron y los que no superaron el proceso de concurso-oposición convocado por Orden de 7 de abril de 2017.
La pretensión de la demandante es que se dicte sentencia "
Se alega que el recurrente ostentaba la condición de opositor en el proceso selectivo relativo al ingreso y acceso al cuerpo de profesores Técnicos de Formación Profesional, especialidad Sistemas y Aplicaciones Informáticas, convocada por Orden del 7 de abril de 2017.
Se indica que en la resolución del recurso de alzada se reconoce que por parte del Tribunal se anuló de la parte del test sobre "hardware" una pregunta 5 "
Se considera un incumplimiento de las bases por parte del tribunal. Así, según el punto 12.3.1 Parte A, de la Orden del 7 de abril de 2017: "
Y se considera que el Tribunal ha incumplido las bases, puesto que éstas obligaban a elegir dos temáticas de una lista de siete y escogieron tres. Y se señala que al menos 15 preguntas del test no se ajustan a la convocatoria (Anexo IV), alegando que la corrección en la formulación de las preguntas debe exigirse especialmente en este tipo de pruebas objetivas (tipo test), en las que no es posible argumentación alguna ni matizaciones, en las que debe elegirse una respuesta correcta entre distintas alternativas con escasas diferencias o sólo de matiz. Se señala que hay preguntas que admiten varias respuestas y preguntas que no se ajustan a las bases de la convocatoria.
Se alega sobre el acceso a la función pública y la aplicación del principio de transparencia. Así, se manifiesta que el tribunal calificador ha de poner en conocimiento de los aspirantes los criterios de puntuación de los ejercicios antes de la celebración de los mismos. Y en este casi hubo un cambio de los criterios de corrección una vez celebrado el examen, corregidos, obtenidas las notas iniciales y conocidos los nombres y D.N.I. de cada opositor, lo cual va en contra de bases que indican que se hará antes del inicio de la primera prueba. Las bases establecen que los criterios se fijan antes del inicio de la prueba, de hecho consta el Acta de fecha 19/06/2017 entre los asuntos a tratar:
Se indica que la anulación supone una alteración sustancial ya que produce el efecto de que no tiene el mismo peso unas preguntas y otras, y algunas preguntas pasan a valer distinto, lo cual va en contra de los criterios originales.
En cuanto a la corrección no ajustada a los criterios de evaluación establecidos por el propio tribunal en la Primera prueba -parte A, se manifiesta que a la vista del expediente administrativo se comprueba que hay opositores aprobados que no han escrito nada en los scripts. Del análisis de los exámenes se evidencia que por parte del Tribunal se han alterado las notas de algunos opositores para que pasasen las fases eliminatorias que, objetivamente, tienen suspensas, por lo que en ningún caso podrían obtener plaza.
Se alega que, aplicando la plantilla original -no consta acta de anulación y en el informe no se citan cuáles son las preguntas anuladas-, las notas de los opositores aprobados resultan imposibles, incluso aun cuando tengan la nota máxima en la parte de scripts, y que esto nunca se daría a la vista de sus exámenes; así se indica que hay un opositor que deja en blanco las hojas del ejercicio script y sin embargo pasa a la siguiente fase de oposición, y en la parte test, aplicando la plantilla de corrección facilitada por el Tribunal, quedaría muy lejos de alcanzar la nota mínima de corte para pasar a la siguiente fase.
Se alega que no se conocen los criterios de corrección de cada tema a desarrollar, pero de las anotaciones de los exámenes se desprende que algún tema tiene una valoración inferior al resto, cuando tienen que ser calificados todos por igual y con la misma nota máxima alcanzable.
Se añade que hay una aplicación arbitraria del criterio de corrección "
Se hacen alusiones a continuación al concreto ejercicio efectuado por el demandante, oponiéndose a las conclusiones que sobre el mismo se recogen en el recurso de alzada.
Se alega que la presunción de acierto de los Tribunales calificadores cede si consta de "manera inequívoca y patente que se incurre en error técnico". Y que el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
En cuanto a criterios de corrección, se alude a coincidencias estadísticas improbables. Y así, al hablar de calificaciones individuales de las pruebas, para la 1ª prueba parte A, las notas individuales de todos los miembros del tribunal coinciden al 100% (precisión de 5 decimales) para los suspensos, y la justificación de los suspensos es siempre la misma (frases prediseñadas que sirven para todos los expedientes y no explican nada); asimismo, las notas individuales de todos los miembros del tribunal coinciden al 100% (precisión de 5 decimales) para los aprobados, a excepción de la vocal nº 1 que siempre la rebaja en exactamente -1,7299 puntos.
Se indica que al aprobar a opositores que objetivamente no deberían de haber aprobado, los opositores suspensos, pero integrantes de las listas de sustituciones salen también perjudicados, porque dejan de trabajar y se van al paro, al ser cubiertas las necesidades de profesorado de los institutos con los profesores que aprueben el proceso selectivo y no por los profesores que integran las listas temporales de sustitutos. Si el nivel de los opositores era bajo, no se deberían de haber cubierto todas las plazas, pudiendo haber quedado vacantes para que se siguiesen cubriendo por profesores interinos integrantes de las listas de sustituciones. Si no quedan plazas desiertas en el proceso selectivo, las necesidades de profesorado temporal descienden y muchas personas que integran las listas de sustitutos no son llamadas para trabajar, por lo que no se favorece a todos los opositores sino a unos pocos.
Por la Letrada de la Xunta de Galicia se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.
Se indica que, en cuanto a las bases de la convocatoria y de los principios fundamentales en el acceso a la función pública, se sostiene de contrario, en primer lugar, que la anulación de determinadas preguntas de los test realizados, correspondientes a la Parte A de la Primera prueba, apartado 1 "Preguntas tipo test", realizada por el tribunal, se incumple los criterios de evaluación, que según la base 7.10.c) de la convocatoria (funciones de los tribunales), deben ser determinadas y publicadas antes del inicio de la primera parte de la prueba. Se considera que se confunden los criterios de evaluación y los criterios de corrección de la prueba. Así, los criterios de evaluación constan en el acta de 22.06.2017, que fue publicada efectivamente con carácter previo a la realización de la primera prueba; estos criterios desarrollan lo establecido en la base décimo segunda de la convocatoria, según la cual: "
Por tanto, se indica que se dio cumplimiento a lo establecido en las bases de la convocatoria, que constituyen "la ley del proceso selectivo", al ser determinados y publicados con anterioridad a la primera prueba los criterios de evaluación, y no fueron modificados con posterioridad, posibilitando de este modo a los opositores que tomasen decisiones adecuadas de cara a su estrategia en la realización de la prueba.
Se manifiesta que cosa distinta son los criterios de corrección de los ejercicios, que no pueden ser dados a conocer con carácter previo a la realización de la prueba, pues implicaría el conocimiento del contenido del ejercicio; y esa corrección entra dentro de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Además, las decisiones relativas a la fijación de un nivel mínimo para la superación de la prueba sólo las puede adoptar un tribunal una vez corregidos los ejercicios, siendo los propios opositores los que plasman, a través de sus exámenes, el nivel necesario para superar cada prueba.
Se alega que, en este contexto, la decisión del tribunal sobre la anulación de determinadas preguntas del test por su dificultad, deducida del gran porcentaje de falta de respuesta a las mismas debe reputarse válida por cuanto se aplicó con respeto a los principios de objetividad e igualdad, sin perjudicar a ningún opositor, ya que todos ellos ven aumentada su nota por esta anulación -los opositores que tenían correctamente contestadas alguna de estas preguntas anuladas, por cada una de las correctas se les anulaba una pregunta incorrecta del resto del test-. Y, especialmente, en lo que se refiere al demandante, éste se vio beneficiado por esta medida por cuanto, tal como se deriva del informe del presidente, no respondió a ninguna de las preguntas que resultaron anuladas. Se añade que aunque efectivamente esta decisión del tribunal no fue especificada en ningún acta ni publicada, se considera que entra dentro de sus facultades, es objetiva y respeta la igualdad y objetividad, estando debidamente motivada.
Se indica que la convocatoria no establece como preceptiva la publicación de los modelos de corrección de los test, sino que únicamente requiere, en la base 12.3.3, por lo que respecta a la Primera prueba, que "
Se alega que no consta en la demanda un perjuicio concreto que se derive al demandante de esta anulación, más allá de la referencia genérica a un interés difuso respecto de los "opositores interinos", colectivo respecto del que no ostenta ninguna representación. Al revés, como se indicó, resultó beneficiado por la anulación indicada, y tampoco le afectó como interino, pues se señala en el informe que los opositores aprobados pertenecen a las listas de sustituciones y esto no ha provocado que este opositor haya quedado en paro por no haber aprobado el proceso selectivo, tal y como se puede comprobar en la página web de la Consellería de Educación, Universidade e Formación Profesional en la que se puede consultar el historial de destinos de las personas que están en dichas listas.
En cuanto al alegado incumplimiento de la base 12.3.1 de la convocatoria, que para la elaboración de la parte A, remitía al Anexo IV, que disponía que el Tribunal elegiría dos prácticas entre siete opciones determinadas en ese Anexo, se indica en la demanda que el tribunal eligió tres y no dos partes; y que finalmente redactó preguntas que no se corresponderían con ellas, sino con otras partes o con ninguna de las descritas; se manifiesta por la demandada que estas afirmaciones están carentes de prueba, son negadas por el presidente del Tribunal en su informe, en el que señala que el tribunal selecciona 2 de las 7 temáticas para la parte A de la primera prueba: "
Se afirma también por el demandante que el test adolece de incorrecta formulación porque hay preguntas que admiten varias respuestas, cuando resulta perfectamente válido, y de hecho en las notas aclaratorias para la realización de la prueba se especifica que en las preguntas de respuesta múltiple, una respuesta incompleta implica que la respuesta es incorrecta.
Se alega que en la demanda no se pone de manifiesto un error evidente en la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, y se alude a la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores.
Respecto al pretendido incumplimiento de los criterios de evaluación en la corrección de los exámenes de la Parte A. Proba práctica de scripts, y Parte B, desarrollo de un tema, se indica que el informe del presidente incorporado al recurso de alzada motivó exhaustivamente la calificación otorgada al demandante, y se amplía ahora en el nuevo informe emitido. Se señaló que por motivos de organización evidentes, no es posible la realización de una prueba práctica de scripts utilizando un equipo informático por cada opositor y, por lo tanto, no es posible comprobar su funcionamiento; por ello, y teniendo en cuenta que un ejercicio de este tipo podría tener infinitas soluciones, el tribunal valora, tal y como se indica en el acta que contiene los criterios de evaluación de la primera prueba, que la realización de este ejercicio se realiza de forma lógica, coherente y eficiente, no siendo el caso de este opositor según la apreciación del tribunal, lo que ya se mencionó en el informe de respuesta al recurso de alzada.
En lo que se refiere al desarrollo del tema, se alega que en el informe del recurso de alzada se dio cuenta de la valoración otorgada a lo desarrollado por el demandante, y sus razones, y se completa la motivación ahora con ocasión de la referencia a otros exámenes que realiza el demandante. Así, aunque el opositor menciona que en su examen cita diferentes aspectos que el tribunal no valoró, el tribunal considera que dejó dichos aspectos del tema sin mencionar, o bien lo hizo sin un mínimo de profundidad; y tampoco parece justificable que se achaque al poco tiempo el no indicar una parte del tema, por cuanto el tribunal consideró que era un tiempo suficiente para desarrollar el tema, que fue escogido voluntariamente por dicho opositor. Se indica que en el informe de respuesta al recurso de alzada se hace un análisis detallado de su parte B de la primera prueba con el fin de indicar carencias encontradas, pero no se están redefiniendo nuevos criterios. Y, finalmente, en cuanto a la valoración de los exámenes de otros opositores que realiza el demandante, se considera que se trata de indicaciones parciales, referidas a aspectos muy concretos que no prejuzgan la valoración global del tribunal, y no evidencian un error patente en la corrección ni incumplimiento de las bases de la convocatoria.
En cuanto a otra de las alegaciones del actor, se indica que teniendo en cuenta el contenido de la base 12.3.3, relativo a calificación de la primera prueba es perfectamente posible que aún realizando el test o el script de forma incorrecta, un opositor alcance un 25% de cada una de las partes de la prueba (la parte A incluye dos test y la elaboración de dos scripts y la parte B el desarrollo de tema).
Se concluye que la valoración del examen del demandante está correctamente motivada, posibilitando su derecho de defensa, y el control de esta decisión por los tribunales. Y que este proceso selectivo se llevó a cabo con pleno respeto al procedimiento establecido legalmente, siendo las decisiones del tribunal calificador revisadas en alzada, y garantizándose en todo momento el derecho de los participantes al conocimiento de la motivación de las resoluciones adoptadas, asegurándose la imparcialidad en la toma de decisiones, y el trato igual a todos los participantes.
En el procedimiento constan personados como codemandados Dª Nuria (representada por la Procuradora Sra. Fernández Rodríguez); D. Severiano, Dª Regina, D. Tomás, D. Valeriano y Dª Rita (representados por el Procurador Sr. Vilariño García); Salvador y D. Jose Manuel (en su propio nombre y representación cada uno de ellos y asistidos ambos por la Letrada Dª Mª José Liste López) ; D. Jose Pedro, D. Jose Miguel, D. Carlos José, D. Carlos María, D. Carlos Antonio, Dª Tarsila, Dª Tomasa, Dª Valle, D. Luis Miguel, D. Jesús María (representados por el Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba).
Por D. Salvador y por D. Jose Manuel se presentaron sendos escritos de oposición a la demanda, solicitando la inadmisibilidad de la misma y subsidiariamente su desestimación.
Se alega para ello, en primer lugar la inadmisibilidad por desviación procesal, por cuanto el demandante impugnó la resolución de 28 de diciembre de 2017 relativa al recurso de alzada por él presentado, y sin embargo en su suplico no incluye como pretensión la nulidad o anulabilidad de esa resolución, sino la nulidad o anulabilidad de la primera prueba del proceso selectivo, con retroacción del procedimiento a ese momento; y añadiendo que en el recurso de alzada no se recurría la prueba sobre la que ahora se insta la nulidad o anulabilidad, sino que sólo se procedía a solicitar la aportación de una serie de documentación alegando el derecho a la transparencia. Por ello, se indica que al no haberse sometido a la consideración de la Administración la propia pretensión que ahora se somete a consideración de la Sala, se estaría incurriendo en desviación procesal y desconociendo el carácter revisor de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa.
En cuanto al fondo del asunto, se señala que no concurre ni falta de transparencia ni de motivación, habiendo publicado el tribunal los criterios de valoración relativos al primer ejercicio de la fase de oposición, y teniendo el recurrente el acceso a toda la información tanto en vía de recurso de alzada como en el proceso judicial, existiendo motivación en las resoluciones y motivación in aliunde por referencia a las actuaciones en las que constan las razones de las decisiones adoptadas.
Respecto al incumplimiento de las bases de convocatoria, se considera que la actuación del tribunal se ajustó a derecho, y que la fundamentación de la demanda sobre esta cuestión entra de lleno en el ámbito de la discrecionalidad técnica del tribunal al concretar las preguntas, y existiendo en toda disciplina aspectos transversales, sin que pueda aspirarse a que cada tema propuesto en la convocatoria sea un compartimento estanco, como parece pretender el recurrente, en el que no puedan tener cabida algunos aspectos que encajarían en varios de los temas propuestos.
Sobre la decisión del tribunal en relación a la anulación de determinadas preguntas, se considera que entra dentro de la facultad del tribunal, y que se trata de una decisión que afecta de igual modo a todos los opositores. Por lo demás, en lo relativo al argumento de arbitrariedad al aplicar los criterios de corrección, se considera que incurre el demandante en incongruencias.
Por el Procurador Sr. Vilariño García, en representación de D. Severiano, Dª Regina, D. Tomás, D. Valeriano y Dª Rita, se presentó escrito de contestación solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde: "
Se alega para ello que la pretensión del demandante es la anulación de todo el proceso selectivo, retrotrayéndolo a la primear prueba, al momento de extracción de los temas, de forma que ello implica la anulación de los nombramientos como funcionarios de los codemandados. Para ello, se manifiesta que denuncia el demandante diversas irregularidades, pero no reclama una eventual valoración incorrecta de sus pruebas que lo pudieran conducir a superar el proceso selectivo y ser nombrado funcionario.
Se alude a los trámites del proceso selectivo e impugnación del actor, y se indica que, como resulta de prueba ya practicada, en concreto declaración de un miembro del tribunal, ante los bajos resultado obtenidos en la prueba A, al haberse puesto un nivel muy alto, el tribunal adoptó medidas para elevar las notas y evitar quedarse sin opositores que pudieran aprobar; así, evaluó cada una de las partes de los exámenes tests por separado, y anuló 5 preguntas del test (4 de sistemas y 1 de hardware) aumentando proporcionalmente la puntuación del resto de las preguntas; y, al superar solo cuatro opositores el proceso pese a la aplicación de esas medidas, se aplicó un factor de corrección de 1,73 puntos sobre la parte A a todos los opositores.
Se indica que al demandante se le aplicaron los mismos factores de corrección que a los demás opositores, y pese a ello pretende obtener el beneficio de repetición del proceso sobre la base de alegar irregularidades que no determinaron que él no superase el proceso, y lograr con ello la anulación de los nombramientos de los codemandados, que sí los superaron, y que son terceros de buena fe.
Se alega en la fundamentación jurídica la falta de legitimación activa del demandante para pedir la anulación de los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo, pues ningún tipo de beneficio obtiene el actor de tal anulación, sin que pueda aceptarse el argumento de que de este modo existen más vacantes para el personal interino, en cuyo listado se incluye el recurrente, siendo lo pretendido una defensa de la legalidad en abstracto.
Se alega también el principio de conservación de los actos administrativos, del artículo 51 de la LPA, el de seguridad jurídica y la confianza legítima, y ello considerando que las irregularidades que denuncia el demandante no provocan que pase a ser un aspirante que supere el proceso selectivo, pues no vincula las mismas a sus calificaciones en el proceso. Se cita la jurisprudencia relativa a la protección de terceros de buena fe en procesos selectivos, que no deberían verse afectados por eventuales anulaciones por irregularidades no provocadas por ellos. Y se concluye con la consideración de que por el demandante se está actuando con abuso de derecho, al pretender la anulación de proceso del año 2017, con funcionarios que tomaron posesión ya hace más de tres años. Se pide por ello que, de ser estimada la demanda, se excluya de la consecuencia del fallo a los codemandados, y si se apreciase vulnerado el derecho del demandante al acceso a la función pública, que se le reconozca una indemnización que compense su expectativa.
Por la Procuradora Sra. Fernández Rodríguez, en representación de Dª Nuria, se contestó asimismo la demanda en el sentido de interesar que se dicte sentencia por la que acuerde:
Se alega para ello que, ante el contenido y pretensión de la demanda, que el demandante lo que interesa es la anulación del proceso, lo cual conlleva la pérdida de la condición de funcionarios de quienes superaron el proceso; y para ello el demandante no impugna las bases o el baremo de la fase de concurso ni una errónea calificación de un ejercicio, sino que enumera supuestas irregularidades que a él no le afectan de un modo cierto y directo, ya que aunque no existiesen él no hubiera superado la primear prueba y carecería de opciones de superar el proceso selectivo. Se señala que el demandante el único perjuicio al que alude es por ser integrante de listas de sustituciones, y que como consecuencia de la cobertura de las vacantes tendría menos expectativas de interinidades; no obstante, de las listas de interinos publicadas resulta que habría estado trabajando sin interrupción durante los últimos años. Por todo lo anterior, se considera que el demandante carece de interés legítimo para la impugnación de que se trata.
En cuanto al incumplimiento de la base 12.3.1 de la convocatoria que se alega, se alude a lo informado por el tribunal, y a la posibilidad de que alguna pregunta pueda estar relacionada con otra área distinta a las dos seleccionadas, lo cual es imposible de evitar en materia tan interrelacionada como la informática; y, en cuanto a que pueda haber preguntas de test con más de una respuesta válida, se invoca la propia base que así lo permite. Se alega asimismo en torno a la discrecionalidad técnica del tribunal.
Se cita el artículo 51 de la Ley 39/15, relativo al principio de conservación de los actos administrativos, considerado de aplicación en todo caso en este supuesto, en relación a los participantes que han superado el proceso selectivo. Se alude a la concreta situación de la codemandada Sra. Nuria, y se indica que, teniendo en cuenta las puntuaciones del proceso, la misma es una de los dos opositores que hubieran superado la prueba con independencia de las decisiones adoptadas por el tribunal que son impugnadas en este procedimiento; por ello, con mayor razón en todo caso habría de conservarse a Dª Nuria su posición.
Por D. Jose Pedro, D. Jose Miguel, D. Carlos José, D. Carlos María, D. Carlos Antonio, Dª Tarsila, Dª Tomasa, Dª Valle, D. Luis Miguel, D. Jesús María, representados todos ellos por el Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, y tratándose en este caso de opositores incluidos en el tribunal nº 2 del proceso selectivo de que se trata, se presentó también escrito de contestación en el que solicitaba la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Samuel, bien por las excepciones alegadas, bien en cuanto al fondo.
Se alegaba en su escrito, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, al haber introducido el demandante en sede jurisdiccional pretensiones que no había planteado en vía administrativa, pues pasa de solicitar la nulidad relativa a un acto concreto (lista definitiva de aspirantes) a solicitar la extensión de la nulidad total de casi todo el proceso de concurso-oposición, añadiendo una retroacción del procedimiento al momento de extracción de temas de la primera prueba(esto es, de la parte B, dejando, pues, sin impugnar la corrección de la parte A), a pesar de que toda la argumentación de su demanda se dedica a impugnarla. Se manifiesta que una hipotética estimación de la pretensión del demandante afectaría a los codemandados de que se trata, que se verían abocados a realizar nuevamente la parte B de la primera prueba, y ello aunque se trata de aspirantes examinados por otro tribunal, considerando asimismo que el recurrente carecería de legitimación (por ausencia de interés legítimo) para impugnar los resultados del tribunal nº 2.
De hecho, se alega en segundo lugar la inadmisibilidad del recurso por carencia de legitimación, pues el hipotético acogimiento del mismo no entraña beneficio alguno profesional, moral o de carrera para el demandante, pues ni en la corrección más benigna y favorable a sus intereses alcanzaría la nota mínima obtenida por el último de los opositores aprobados. En concreto, respecto a la decisión de anular determinadas preguntas y repartir la puntuación, que afectó por igual a todos los aspirantes, al demandante le habría beneficiado pues no había respondido ninguna de las preguntas anuladas, de forma que sus respuestas correctas pasaron a sumar mas. Y, en cualquier caso, se insiste en que los codemandados fueron valorados por otro tribunal con plena autonomía, por lo que han de quedar al margen del presente recurso, careciendo el demandante de legitimación para instar la nulidad de cualquier acto del tribunal nº 2, respecto al que, de hecho, ninguna alegación efectúa el recurrente en su demanda.
Sobre el fondo del asunto, se niega la existencia de vulneración del principio de transparencia, y se reitera que lo alegado no afecta al tribunal nº 2. Respecto al incumplimiento de bases de la convocatoria se considera improcedente el argumento del demandante, señalando que no se explica debidamente el mismo, y, en todo caso se alega que se aporta informe pericial del que resulta que las preguntas que indica el demandante sí están enfocadas en los puntos elegidos por el tribunal para la prueba.
Se indica también que se confunden por el demandante los criterios de evaluación y los criterios de corrección, dando por reproducido lo que al respecto se alega por el Letrado de la Xunta de Galicia. Y se manifiesta que las alegaciones no se refieren al tribunal 2, que es el que examinó a los codemandados de que se trata. De todos modos se señala que, dado el motivo de anulación de las preguntas, se trata de circunstancias que no pueden preverse antes de la realización del ejercicio. Se alega que no afecta tampoco a los examinados por el tribunal 2 el argumento relativo a corrección no ajustada a los criterios de evaluación del propio tribunal o aplicación arbitraria de esos criterios, y se considera que lo que se pretende por el demandante es sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio. Se añade que en ningún momento el demandante justifica que de haberse establecido otros criterios de corrección él hubiese aprobado, considerando que se dieron además por el tribunal las explicaciones oportunas en relación a la valoración efectuada en los exámenes.
Por último, al igual que los demás codemandados, se efectúa razonamiento para indicar que la hipotética estimación del recurso no debería afectar a los aspirantes ya aprobados, quienes concurrieron de buena fe y no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.
En el Diario Oficial de Galicia de 17 de abril de 2017 se publicó la Orden de 7 de abril de 2017 por la que se convocan procedimientos selectivos de ingreso y acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, de acceso al cuerpo de profesores de música y artes escénicas, y de ingreso al cuerpo de profesores técnicos de formación profesional, al cuerpo de maestros y procedimiento de adquisición de nuevas especialidades por el personal funcionario de carrera de los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores técnicos de formación profesional y maestros de la Comunidad Autónoma de Galicia.
La regulación del desarrollo de la primera prueba del proceso selectivo se contiene en la base 12ª de la convocatoria, que es del siguiente tenor:
"
El demandante, D. Samuel participó en dicho proceso selectivo en el cuerpo de profesores técnicos de formación profesional, especialidad de sistemas y aplicaciones informáticas, en la que eran 20 las plazas convocadas, 18 para el turno libre y 2 reservadas a personas con discapacidad.
El recurrente quedó encuadrado en el tribunal nº 1.
El día 14 de junio de 2017 se constituye dicho tribunal nº 1 (folio 193 del expediente administrativo), que se reúne el día 19 de junio de 2017 para la elección de los criterios de evaluación de las partes A y B de la primera prueba, redacción de las indicaciones previas que serán publicadas en la web para el proceso de oposición, elección del peso de los distintos ejercicios de la parte A de la primera prueba, y preparación de la parte A de la primera prueba.
El día 22 de junio se reúne nuevamente el tribunal nº 1 para redactar las posibles preguntas de la parte A de la primera prueba, y ese mismo día establece los criterios de valoración tanto de la parte A (prueba práctica) como de la parte B (desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre cuatro temas que salgan del sorteo el día de la prueba).
Respecto a la parte A se establece como criterio la demostración de los conocimientos específicos, debiendo realizarse la resolución de los ejercicios de forma lógica, coherente y eficiente, manteniendo una presentación clara.
En cuanto a la parte B se fijan los siguientes:
Demostración de los conocimientos específicos, científicos, científicos y técnicos propios del tema elegido por la persona opositora, atendiendo a:
- Expone el tema con una estructura coherente y una presentación organizada.
- Emplea una adecuada expresión escrita, correcta ortografía, así como pulcritud en la presentación.
- Muestra dominio de la terminología de la especialidad y usa conocimientos actualizados.
- Contextualización a los módulos propios de la especialidad.
- Lectura de prueba fluida y ágil, como resultado de una expresión escrita correcta.
- Coincidencia exacta entre lo leído y el texto escrito.
El 23 de junio de 2017 se reunió el tribunal nº 1 para la elección y redacción de las preguntas y supuestos de la parte A de la primera prueba, formateo y revisión de dicha parte A, y redacción de las instrucciones de la primera prueba.
En el expediente figuran las notas aclaratorias para la realización de la parte A de la primera prueba (folio 92), estableciendo que esta prueba tiene tres partes, test sobre hardware, test sobre sistemas operativos multiusuario y supuestos prácticos. En cuanto al test se aclara que consta de 62 cuestiones (32 de hardware y 30 de sistemas operativos), en las que habrán de elegirse las respuestas correctas, las respuestas en blanco no puntúan, una respuesta correcta suma 0,125 puntos y una respuesta incorrecta resta 0,125 puntos y en las preguntas de respuesta múltiple una respuesta incompleta implica que la respuesta es incorrecta. Respecto a los supuestos prácticos se aclara que son dos para desarrollar según las indicaciones dadas en cada uno de ellos, la puntuación máxima del primer supuesto será de 1,150 puntos y la del segundo será de 1,100 puntos.
En los folios 131 y 132 del EA figuran las respuestas correctas que ha utilizado el tribunal nº 1 como patrón en los test de la primera prueba.
El demandante obtuvo en la parte A de la primera prueba la puntuación de 2,0501, tal como figura en los resultados publicados el 10 de julio de 2017 (folio 151 EA).
En la parte B de la primera prueba resultaron elegidos por sorteo los temas 3, 28, 41 y 63.
En la parte B de la primera prueba el demandante obtuvo la puntuación total de 4,6000 (folio 155).
Como consecuencia de lo anterior, el actor resultó suspenso en la primera prueba, tal como consta en el acta de 10 de julio de 2017 (folio 160) con la nota de 1,5350, figurando diez aspirantes aprobados en dicha primera prueba en el tribunal nº 1.
El demandante presentó recurso de alzada frente a las listas definitivas de aspirantes aprobados, alegando que, ante la disconformidad con la calificación otorgada por el tribunal, con fecha 28 de julio de 2017 había presentado escrito ante el tribunal solicitando que se le facilitasen los criterios de corrección aplicados y que se le diese respuesta por escrito de manera motivada a la reclamación formulada sobre la nota concedida, así como que se le facilitase copia del enunciado de la parte A de la primera prueba, solucionario de dicha parte A, así como copia auténtica de su examen y de los exámenes de los aprobados en el primer ejercicio, y, al no recibir respuesta, deducía aquel recurso de alzada contra la listas definitivas, tal como le había indicado el presidente del tribunal, en cuyo suplico postuló que se declarase la nulidad de la resolución y se reconociese el derecho del recurrente a que se le facilitase el acceso y copia de los enunciados de la parte A de la primera prueba, solucionario de dicha parte A, los criterios de corrección aplicados y que se le diese respuesta por escrito de manera motivada sobre la nota concedida, así como que se le facilitase copia de su examen y de los exámenes de los aprobados en el primer ejercicio.
Antes de la resolución del recurso de alzada se solicitó informe al presidente del tribunal quien, al emitirlo (folios 178 a 181), aclaró que en la parte del test sobre hardware se había anulado la pregunta 5, puesto que no fue correctamente contestada por ninguno de los opositores, y, para favorecer a todos los aspirantes, la puntuación de esa pregunta (0,125 puntos) fue dividida entre el resto de las 31 preguntas, por lo que las preguntas correctamente contestadas pasaron a sumar 0,125+0,125/31, mientras que las contestadas incorrectamente siguieron restando 0,125 puntos; añadió que de la parte del test sobre sistemas operativos se anularon 4 preguntas (preguntas 17, 19, 21 y 23) por la baja incidencia de respuestas correctas en las mismas, y, por el mismo motivo anterior, la puntuación de esas cuatro preguntas (4x0,125=0,5 puntos) fue dividida entre el resto de las 26 preguntas, por lo que las preguntas correctamente contestadas pasaron a sumar 0,125+0,5/26, mientras que las contestadas incorrectamente siguieron restando 0,125 puntos; además, para aquellos opositores que tenían correctamente contestada alguna de las 4 preguntas anuladas, por cada una de ellas correcta se les anulaba una pregunta incorrecta del resto del test.
En el propio informe del presidente del tribunal se añadió que en el caso del demandante, en el test de hardware tiene 11 preguntas correctas, 8 incorrectas y 12 en blanco, por lo que la puntuación de esta parte fue de 0,4194, y en el test de sistemas operativos obtuvo 12 preguntas correctas, 8 incorrectas y 6 en blanco, por lo que en esa parte alcanzó 0,7307 puntos, lo que determinó que en la parte del examen tipo test consiguió en total 1,1501 puntos. En la parte de supuestos prácticos (programación de 2 scripts, uno para sistema GNU/Linux y otro para sistemas Windows) obtuvo 0.9 puntos, de modo que la calificación final de esta parte A de la primera prueba fue de 2,0501puntos.
Del propio informe se extrae que en la parte B de la primera prueba el demandante eligió el tema 3 "
Sobre la base de la argumentación aportada por el anterior informe, el recurso de alzada fue desestimado en resolución del 28 de diciembre de 2017 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro (folios 182 a 189).
A la vista de las alegaciones de las partes, y, en concreto, lo dispuesto en los escritos de contestación de las distintas representaciones de codemandados, resulta necesario valorar en primer lugar si concurre alguna de las causas de inadmisibilidad al recurso contencioso-administrativo que se oponen, siendo la primera de ellas la de desviación procesal.
Tanto la representación de D. Lorenzo y D. Jose Manuel, como la de D. Jose Pedro y otros, alegan la existencia de deviación procesal, y la fundan los primeros en el hecho de que, dirigiéndose el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de recurso de alzada administrativo, resulta que en este recurso de alzada no se recurría la prueba de la que ahora se insta la nulidad o anulabilidad, sino que el recurrente se limitaba a solicitar una documentación apelando al derecho de transparencia; por su parte, la otra representación señala que concurre desviación procesal por la variación habida en las pretensiones formuladas en vía administrativa respecto a las de sede jurisdiccional, pues el recurso de alzada lo dirigía contra el listado definitiva de aspirantes que superaron el proceso, a fin de que se declarase la nulidad de esa resolución y se le facilitase determinada documentación, y, en vía judicial, lo que pide es que se reponga el proceso al momento de extracción de los temas.
En relación con la causa de inadmisibilidad de que se trata, incluida en el artículo 69,c) de la LJCA, por tratarse de acto no susceptible de impugnación, ha de recordarse el carácter revisor de este orden jurisdiccional, que sólo permite al juzgador pronunciarse sobre la legalidad del acto recurrido, cuyo contenido queda concretado por las pretensiones deducidas en vía administrativa por el interesado; así, en el proceso contencioso administrativo, como según reiterada jurisprudencia cabe deducir de los artículos 31 a 33, 45 y 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley, al incidirse en desviación procesal.
Así, es característica de este orden jurisdiccional y del procedimiento que ante él pueda seguirse es la existencia de un acto previo en vía administrativa frente al que se dirige la acción, y, por tanto, la posibilidad de un procedimiento administrativo en el que el recurrente ha hecho ya alegaciones, sin embargo, el proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino uno en el cual se enjuicia con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deduzcan ( S.T.S 3/01/07), siendo así que tradicionalmente se ha distinguido en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa los nuevos motivos de impugnación y los hechos nuevos, siendo éstos los prohibidos y los que han de llevar a hablar de desviación procesal.
La desviación procesal, como tiene establecido con reiteración el T.S. no viene motivada por la diferente motivación o argumentación jurídica esgrimida en vía administrativa respecto a la luego esgrimida en vía jurisdiccional para impugnar un determinado acto administrativo, sino que viene motivada por el hecho de que el acto impugnado y recurrido en vía administrativa, o en su caso lo pedido en vía administrativa sea diferente de lo impugnado, recurrido o solicitado en vía jurisdiccional. En este sentido se pronunciaba ya la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª de fecha 1 julio 1997, cuando argumenta al respecto lo siguiente:
En el caso presente, el recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución del 28 de diciembre de 2017 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, desestimatoria del recurso de alzada contra el anuncio del Tribunal nº 1 de la especialidad de Sistemas y Aplicaciones Informáticas del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional publicado el 19 de julio de 2017 del listado de opositores que superaron y los que no superaron el proceso de concurso-oposición convocado por Orden de 7 de abril de 2017. Y, lo que se interesa por la parte recurrente es que se dicte sentencia "
El recurso de alzada interpuesto en vía administrativa se dirigía contra las listas definitivas de aspirantes que superaron el proceso de concurso-oposición, y, tras efectuar alegaciones sobre la necesidad de que se facilitasen criterios de corrección, así como copia de su examen y de los de los aprobados, alegando el principio de transparencia, solicitaba que se tuviese por interpuesto el recurso contra el acto indicado, declarando la nulidad y reconociendo el derecho del impugnante al acceso y copia de determinada documentación (enunciados de la parte A de la primera prueba - compuesta de preguntas tipo test y ejercicios por escrito- ; solucionario de la parte A de la primera prueba; criterios de corrección aplicados a la primera prueba (parte práctica y teórica), contestación de forma motivada sobre la nota otorgada al recurrente, de su examen, y de los exámenes de los aprobados en el primer ejercicio).
Pues bien, a la vista de lo anterior, y pese a las alegaciones de los codemandados, no puede considerarse que en este caso haya habido una variación en las pretensiones del recurrente hechas valer en vía administrativa respecto a la vía judicial que pueda ser considerada desviación procesal. Así, como ya se había indicado en el auto de 8 de marzo de 2021, en el que se desestimaron las alegaciones previas que se habían planteado en la misma línea, el acto impugnado en el recurso de alzada en vía administrativa y en vía judicial es el mismo, se impugna el resultado final del proceso selectivo al dirigir la acción contra la lista definitiva de aspirantes que lo superaron, y aunque las consecuencias que se postulan en vía judicial puedan ser mayores o más concretas, no implican una desviación del petitum, entendiéndose por el recurrente que los actos y actuaciones que dieron como resultado el acto final impugnado están asimismo viciados, lo cual se consideró ya posible porque según la convocatoria la primera prueba constaba de dos partes que han de ser valoradas conjuntamente. Y debiendo valorarse asimismo que la consecuencia más precisa que ahora se interesa, de reponer el proceso al momento de extracción de temas, con preguntas ajustadas a las bases de la convocatoria, debiendo dar conocimiento previo a la realización del mismo a los aspirantes de los criterios de evaluación, tanto de valoración como de puntuación, deriva del conocimiento por el recurrente de actuaciones y documentos del proceso que no había tenido cuando interpuso el recurso de alzada, y de la interpretación que de los mismos efectúa a los efectos de su impugnación.
Por tanto, no se estima la concurrencia de desviación procesal que implique la inadmisibilidad de la pretensión hecha valer en el recurso contencioso-administrativo.
La causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa la alega la representación de los codemandados D. Severiano y otros, así como la de Dª Nuria, todos ellos aspirantes que superaron el proceso en el tribunal nº 1, por entender que lo solicitado por el demandante implica anular los nombramientos de los codemandados - que superaron el proceso selectivo-, y considera que ningún interés legítimo puede verse en el recurrente pues el mismo no obtendría beneficio alguno de tal anulación, ya que ello no supondría que él superase el proceso selectivo; y valorando que lo manifestado por el mismo de que de su pretensión se derivarían más vacantes para el personal interino, en cuyas listas se incluye, no puede ser estimado, de forma que más bien parece actuar en defensa de la legalidad en abstracto, lo cual no está permitido.
Por su parte, los codemandados D. Jose Pedro y otros, que superaron el proceso en el tribunal nº 2, también consideran la inexistencia de legitimación activa en el recurrente por carecer de interés legítimo en la acción que ejerce, incidiendo en la falta de beneficio directo para él de la anulación del proceso con la consecuente anulación de los nombramientos de funcionarios que de él se derivaron, ya que ni en la corrección más benigna y favorable a sus intereses alcanzaría la nota mínima obtenida por el último de los aprobados; y aludiendo a que además, en el caso de esos codemandados, se trata de opositores valorados por el tribunal 2, distinto al tribunal 1 en el que se incluía el recurrente.
Al respecto, la falta de legitimación activa se incluye como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en el artículo 69, b) de la LJCA, al señalar como tal "
En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se deduce, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.
El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1.a LJCA 1998), como superador del inicial interés directo ( art. 28 LJCA 1956) en el orden contencioso-administrativo, ha sido reiteradamente declarado también por el Tribunal Constitucional, y así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, "
En el auto dictado en fecha 8 de marzo de 2021 en este procedimiento, se efectuó ya una valoración de la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa del demandante, y se resolvió su inexistencia, al entender que, aunque la anulación del proceso y consecuente nulidad, en su caso, de los nombramientos efectuados de los aspirantes aprobados, no implicaría para el recurrente tenerle por aprobado o haber superado el concurso-oposición, sin embargo, no puede desconocerse que esa nulidad del procedimiento con la consecuencia de la retroacción de actuaciones que insta sí implicaría para D. Samuel un beneficio, en cuanto posibilidad de examinarse nuevamente, teniendo una nueva oportunidad para, en su caso, poder superar al prueba; y, por ello, su legitimación activa para la acción que concretamente ejerce es indudable.
Cuestión distinta es la consecuencia que pueda derivarse para los codemandados de una eventual pretensión estimatoria de lo solicitado por el recurrente, en cuanto a nulidad del proceso, pero ello no priva de legitimación a éste, y ello sin perjuicio de que los codemandados puedan invocar la doctrina jurisprudencial de los terceros aprobados de buena fe, que se plasma en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, o en la más reciente de 27 de enero de 2022 (recurso 8179/2019).
Por otro lado, en cuanto a los codemandados que se examinaron en el tribunal 2, ha de valorarse asimismo que los vicios o defectos que se alegan por el recurrente han de considerarse los referidos al tribunal que a él correspondió, el nº 1, sin que puedan extenderse, en efecto, a los del otro tribunal, para lo cual sí que cabría valorar que no ostentaría legitimación.
Se alega en primer lugar por la parte demandante que aunque consta en la resolución impugnada que por el tribunal se anuló de la parte del test sobre "hardware" una pregunta (la nº 5, "
Al respecto, consta en el informe emitido por el presidente del tribunal nº 1 lo relativo a la anulación de las preguntas, indicando que en la parte del test sobre hardware se anuló la pregunta 5, puesto que no fue correctamente contestada por ninguno de los opositores, y, para favorecer a todos los aspirantes, la puntuación de esa pregunta (0,125 puntos) fue dividida entre el resto de las 31 preguntas, por lo que las preguntas correctamente contestadas pasaron a sumar 0,125+ 0,125/31, mientras que las contestadas incorrectamente siguieron restando 0,125 puntos; en la parte del test sobre sistemas operativos se anularon 4 preguntas (preguntas 17, 19, 21 y 23) por la baja incidencia de respuestas correctas en las mismas, y, por el mismo motivo anterior, la puntuación de esas cuatro preguntas (4x0,125=0,5 puntos) fue dividida entre el resto de las 26 preguntas, por lo que las preguntas correctamente contestadas pasaron a sumar 0,125+0,5/26, mientras que las contestadas incorrectamente siguieron restando 0,125 puntos; además, para aquellos opositores que tenían correctamente contestada alguna de las 4 preguntas anuladas, por cada una de ellas correcta se les anulaba una pregunta incorrecta del resto del test.
Y las razones y medidas indicadas se reiteran en las declaraciones prestadas por escrito por los miembros del tribunal nº 1, de las que resulta que asimismo se decidió la aplicación de un factor de corrección de 1,73 puntos sobre la parte A a todos los opositores, para lograr que continuaran la misma cantidad de opositores que plazas se ofertaran, si bien finalmente sólo lo reflejaron en la nota de los opositores que al aplicar esta medida alcanzaron una puntuación igual o superior a 5 en la nota final de la primera prueba (que comprendía Parte A y Parte B).
Ha de indicarse que al demandante se le aplicaron exactamente los mismos criterios y factores de corrección que a los restantes aspirantes, y pese a ello no logró superar el proceso, como resulta de los cuadros con las correspondientes puntuaciones.
En consecuencia, cabe concluir que no se vio perjudicado el demandante con las medidas adoptadas por el tribunal, pues se aplicaron en igualdad a todos los opositores, y de hecho en el caso del demandante consta que no habría contestado correctamente a las preguntas finalmente anuladas, y que el mismo en ningún caso podría llegar a obtener el aprobado. Y, si bien no se recogieron en acta las preguntas que eran anuladas y las razones para ello, lo cual sería aconsejable, sí consta esa explicación en el informe del presidente del tribunal, emitida tras el recurso en que se hace manifestación por el interesado de su discrepancia con las puntuaciones, y pudiendo deducirse que fueron factores sobrevenidos los que dieron lugar a la alteración de la valoración, orientada a beneficiar a todos los opositores, incluido al demandante.
Por lo dicho, ni hay vulneración del principio de igualdad, ni tampoco cabe entender afectados los de mérito y capacidad, al tratarse de una acción que, como el proceso mismo, se dirige a seleccionar a los aspirantes que mostrasen mayores conocimientos y aptitudes en competencia con los demás, aunque para ello hubiera sido necesario bajar el nivel de exigencia a todos ellos.
Se considera por la parte demandante un incumplimiento por el tribunal de las bases de la convocatoria, en concreto de la Base 12.3.1, parte A de la Orden de 7 de abril de 2017 de convocatoria, que se remite al Anexo IV, al regular la realización de una prueba práctica consistente en realización de una serie de ejercicios, y señalándose en el Anexo que el tribunal elegiría dos prácticas entre las 7 que relaciona, señalando el demandante que en este caso al menos 15 preguntas del test no se ajustaban a dos, sino a tres de las áreas o temas de la relación incluida en el Anexo.
Por el tribunal se informó que todas las preguntas del test, tanto sobre hardware como sobre sistemas operativos, están incluidas en alguna de las dos áreas seleccionadas (temas 1 y 4), y ello sin perjuicio de que pudiese estar alguna cuestión también relacionada con cualquiera de las otras 5, pero estando en todo caso incluida en las dos seleccionadas.
Así, el Perito Sr. Antonio, que informó a instancia del demandante, manifiesta en su informe que de las 7 áreas temáticas indicadas en el Anexo IV se habrían utilizado en el ejercicio práctico (test y scripts) tres: "
Sin embargo, el Perito Judicial Sr. Fabio, tras analizar las preguntas cuestionadas, consideró que se correspondían con los temas elegidos para el examen. Y, del mismo modo, el Perito Sr. Feliciano, que declaró a instancia de los codemandados D. Jose Pedro y otros, señaló que todas las preguntas tipo test, parte A de la prueba, guardan relación con los temas seleccionados por el tribunal: Tema 1 y Tema 4.
En su declaración el Sr Antonio manifestó que al incluir determinadas cuestiones, como el manejo de ficheros, se solaparon temas, y por tanto considera que se cogen cuestiones de temas distintos a los dos elegidos a los que debía limitarse el tribunal. Frente a ello, D. Fabio manifestó que se trata de lenguaje estructurado e incluye manejo de ficheros, y el desarrollo de scripts que se pide no está relacionado con el tema que dice el demandante, sin que se engloben los scripts en el tema de desarrollo de aplicaciones. Por su parte, el perito Sr. Feliciano confirmó en su declaración que las preguntas del test estaban todas incluidas en los temas 1 y 4 ; que los scripts se relacionan con la administración de sistemas operativos, y hay currículos oficiales a nivel nacional que incluyen scripts y no programación, y por eso él incluye la cuestión en el tema 4; los scripts se piden crear en sistemas operativos dentro del tema 4, y no se requiere conocimiento del tema 6 para crearlos ; que los scripts pueden tener operaciones básicas de programación, pero no es necesario tener conocimientos del Tema 6; que el lenguaje utilizado en los scripts es estructurado e incluye ficheros, ello implica conocimiento básico de programación, y no el conocimiento detallado que requeriría el tema 6.
Teniendo en cuenta lo anterior, ha de valorarse que la cuestión suscitada, al igual que otras que posteriormente se valorarán, se mueve dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, respecto a la cual ha de recordarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como la que se recoge en sentencia de 27 de enero de 2022 (Rec. Cas. 8179/2019), al disponer " Existe una clara doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo
En la línea de lo anterior, y en relación a cómo valorar la prueba practicada en contraposición al criterio expresado por el tribunal calificador, en sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 6 de octubre de 2021, recurso nº 89/2020, haciendo mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se recogía "
Dicho lo anterior, de la prueba practicada no puede considerarse que las preguntas cuestionadas no se incluyan en los dos temas o áreas seleccionadas por el tribunal, y ello sin perjuicio de que, tratándose todas las áreas de cuestiones con puntos en común o interrelacionadas, sea inevitable que algunas de las preguntas tengan también qué ver con cuestiones de otras áreas, pero perteneciendo en cualquier caso a una de las seleccionadas. No cabe por ello estimar en relación a esta cuestión la existencia de incumplimiento de las bases por el tribunal.
También como incumplimiento de las bases por el tribunal, se alegaba en la demanda que procedería la nulidad del test por existir una incorrecta formulación de las preguntas, al admitir las mismas varias respuestas.
En relación con ello, y como se hace ver por demandada y codemandados, no existe irregularidad alguna si se tiene en cuenta que en las propias notas aclaratorias para la realización de la prueba, dadas a conocer con anterioridad a la misma, se indica en relación al test que "
Por tanto, de lo expuesto, no cabe considerar ninguno de los incumplimientos de las bases por el tribunal que se señalan en la demanda.
Por último, por la parte recurrente se introduce en el escrito de conclusiones otros incumplimientos de las bases que a su juicio se habrían cometido, en concreto, se refiere a la base 12.3.3., que exige obtener como mínimo 2,5 puntos en cada una de las partes de la prueba y como mínimo 5 puntos al sumar las puntaciones ponderadas de ambas partes, y a la 18.4 al considerar que se altera el orden de prelación en la lista de aprobados. En relación con ello, y sin perjuicio de que de la prueba practicada no se infiere la realidad de tales incumplimientos, en cualquier caso, no cabría entrar a resolver sobre tales argumentos expuestos por primera vez en conclusiones, pues se infringiría lo dispuesto en el artículo 65.1 LJ, que impide que se introduzcan cuestiones nuevas en el escrito de conclusiones.
Se alega en la demanda que el tribunal calificador ha de poner en conocimiento de los aspirantes los criterios de puntuación de los ejercicios antes de la celebración de los mismos, y, en este caso, una vez realizados los ejercicios, obtenidas las notas iniciales e identificados los opositores, por el tribunal cambió los criterios de corrección; se añade que no se utilizó la plantilla de corrección aprobada en el acta, y que no se dio publicidad a las correcciones efectuadas, de modo que se tiene conocimiento de ello únicamente tras la respuesta del recurso de alzada, así como de que se habían anulado cinco preguntas.
En relación con ello, se defiende por la Administración demandada que los criterios de evaluación constan en acta que fue publicada con anterioridad a la realización de la prueba, y que ello ha de distinguirse de los criterios de corrección, que no pueden darse a conocer a los aspirantes antes del ejercicio, pues implicaría darles el conocimiento sobre el contenido del mismo. Se alega la discrecionalidad técnica del tribunal al corregir, y que ello ampara la actuación realizada en este caso en el que, como se informa por el presidente del tribunal, ante el hecho de que en relación a determinadas preguntas había un porcentaje muy alto de falta de respuesta, y que ello implicaba un porcentaje muy bajo de aspirantes que superasen esta prueba, se decidió a anular las mismas y repartir la puntuación que a ellas correspondía proporcionalmente entre el resto de las preguntas, y al opositor que tuviese alguna de esas preguntas contestada de forma correcta se le anulaba alguna pregunta de su test que tuviera contestada de forma incorrecta. Se indica que se aplicó el criterio de forma igual para todos, con la intención de beneficiar a los aspirantes y que pudieran superar la prueba un porcentaje mayor.
Según resulta de la prueba practicada, en concreto de los informes del tribunal y declaraciones de los miembros del mismo, como ya se indicó en fundamento anterior, en efecto ante los resultados obtenidos en la prueba A, que fueron muy bajos, se valoró que se había puesto un nivel muy alto, de forma que se tomaron una serie de medidas para obtener unos resultados mejores, anulando determinadas preguntas y repartiendo entre las restantes su puntuación, y aplicando un factor de corrección por igual a todos los aspirantes.
Ha de considerarse, en la línea que se indica por la Administración demandada, que el hecho de que se haya hecho esa variación tras conocer los resultados de la prueba, no implica necesariamente una vulneración de las bases o de los criterios de evaluación en ellas señalados, pues han de distinguirse esos criterios de evaluación conocidos por los aspirantes pues fueron aprobados y publicados con anterioridad al ejercicio, cumpliendo por tanto el tribunal con la exigencia de la base 7.10 de la convocatoria, y por otro lado, los criterios de corrección o pautas del tribunal a la hora de hacer aplicación de aquellos criterios de evaluación, y cuya publicación no es posible para no desvirtuar la prueba, así como las medidas que en este caso haya podido adoptar el tribunal para corregir resultados y que sólo pueden ser adoptadas una vez realizado el examen y con conocimiento del mismo, de ahí que no puedan darse a conocer con carácter previo, y cuyo control esencial a posteriori ha de basarse en que no sean ilógicas o arbitrarias, por no tener un motivo o razón para su adopción, y, sobre todo, que no vulneren los principios del proceso de mérito, capacidad, y no sean discriminatorias por introducir un factor de desigualdad entre los aspirantes.
En este caso, ante las explicaciones dadas por el tribunal, no puede considerarse que se haya faltado a los principios referidos, ni que sean injustificadas las medidas adoptadas, pues, por un lado, no se acredita lo manifestado por el demandante sobre el hecho de que a él le habrían perjudicado en tanto que a otros les habría beneficiado, pues no se prueba que el recurrente ni con la aplicación de las citadas medidas correctoras ni con la aplicación estricta de los criterios iniciales, hubiera superado la prueba; y, por otro lado, el argumento en contra de esas medidas que se hace asimismo valer en la demanda, en el sentido de defender que si no había nivel entre los aspirantes era preferible que no se cubrieran todas las vacantes para poder así mantener más plazas para los interinos, ha de ser rechazado de plano, pues es contrario a la finalidad misma del proceso selectivo, constando que en este caso, aunque se hayan aplicado esas medidas, superaron el mismo los que obtuvieron un mejor resultado de entre todos los intervinientes.
Por tanto, ha de ser desestimado también el argumento de arbitrariedad y falta de transparencia del tribunal en relación con el cambio de criterio de corrección o medidas adoptadas tras la realización de la prueba para salvar la dificultad que planteó la prueba en relación al nivel que tenían los aspirantes a la misma.
Se alega por la demandante, haciendo cita de concretos exámenes de opositores, que se habría efectuado por el tribunal una corrección no ajustada a los criterios de evaluación aprobados por el propio tribunal para la primera prueba parte A; que se aprecia una aplicación arbitraria de criterios de corrección, como puede ser el de contextualización a los módulos propios de la especialidad, que se valoró y exigió a unos opositores, y a otros no; que algún opositor que ha superado la prueba no ha escrito nada en el ejercicio script, que otro no alcanzaría la nota mínima de corte si se aplicase la plantilla del tribunal,...; y que a la vista de las puntuaciones existen coincidencias estadísticas improbables entre las notas puestos por los distintos miembros del tribunal.
Las alegaciones indicadas entran nuevamente en el plano de la discrecionalidad técnica, debiendo hacerse remisión a lo ya expuesto en el fundamento anterior al respecto.
Pero, sin perjuicio de ello, ha de señalarse que ni concreta el demandante los opositores a que se refieren sus denuncias de arbitrariedad en la corrección, ni, lo que es más importante, en qué medida afectaría a su ejercicio y, por tanto, a su posibilidad de superar la prueba, una corrección distinta de esos exámenes a la efectuada, pues, de hecho, en el informe pericial elaborado a instancia de la parte actora no se hace un análisis del examen del demandante, ni se concluye por tanto que la puntuación a él otorgada debiera ser superior y que la misma fuese suficiente para superar al aprobado con la nota más baja. Por su parte, el análisis efectuado por el Perito Judicial de la prueba hecha por el recurrente concluye, según manifestó en el acto de la vista, que D. Samuel no superaría el proceso ni en el tribunal nº 1 ni en el tribunal nº 2.
En la línea de lo anterior, ha de indicarse que no procede efectuar un análisis de los exámenes de los aprobados, para evaluarlos nuevamente, porque de ello no resultaría ningún beneficio ni serviría al interés legítimo del actor, que no está ejerciendo ninguna acción pública en defensa de la legalidad, la cual no existe en este ámbito.
De hecho, en el informe realizado por el perito judicial Sr. Fabio, aunque indicando la dificultad de encontrar un patrón o criterio de corrección uniforme en el tribunal nº 1, se llega a concluir que con el recuento que él hace y las modificaciones introducidas para todos los aspirantes por el tribunal, uno de los opositores aprobados habría de ser excluido, y otra descendería un puesto en la lista final, existiendo otras variaciones de calificación pero que no alterarían la progresión en la oposición ni el orden en la lista final en relación al demandante; y añadiendo en el acto del juicio que el demandante no superaría la prueba ni en el tribunal nº 1 ni en el nº 2. Por tanto, como ya se ha indicado, ninguna variación supondría para la situación del demandante, añadiendo el perito en el acto de la vista, que con las medidas adoptadas por el tribunal tras la realización de la prueba no saldrían perjudicados ninguno de los aspirantes, aunque sí beneficiados algunos de los aprobados que superaron la prueba por el factor de corrección aplicado.
Por lo demás, cabe hacer remisión nuevamente al informe del presidente del tribunal, donde se explican razonadamente los criterios aplicados y el modo en que se llevaron a cabo para valorar los exámenes, acompañándose una hoja de cálculo para hallar las calificaciones de los aspirantes, siguiendo los criterios de calificación modificados, y correspondiéndose las puntuaciones de ese archivo con las que constan en las actas del tribunal unidas al expediente.
Respecto a las coincidencias estadísticas en las calificaciones individuales de las pruebas que se califican en la demanda como improbables, señalando que en la parte A de la primera prueba las notas individuales de todos los miembros del tribunal coinciden al 100% para los aprobados y los suspensos (salvo la vocal nº 1, que prescindió de la aplicación del factor de corrección, por lo rebaja siempre la calificación en 1,7299 puntos), y que la justificación de los suspensos es siempre la misma, ha de indicarse que tal coincidencia puede derivarse de la previa deliberación entre los miembros del tribunal, habiendo informado el presidente que existió consenso entre todos los componentes del tribunal para tratar de beneficiar a todos los opositores con la anulación de preguntas incorrectamente contestadas e introducción de un factor de corrección (salvo una de las integrantes del tribunal que no se mostró de acuerdo en introducirlo), lo cual determina esa deliberación previa con el reflejo en las puntuaciones dadas.
En relación a la corrección del ejercicio del demandante, se explica, entre otras cuestiones, que el tribunal considera que dejó aspectos del tema sin mencionar, o bien lo hizo sin un mínimo de profundidad, sin que pueda admitirse la alegación de falta de tiempo que se alega por el interesado, pues el tiempo otorgado se consideró suficiente por el tribunal para desarrollar el tema, que fue escogido voluntariamente por dicho opositor. Y, en cuanto a si se incurrió en error flagrante o arbitrariedad en la aplicación de los criterios de valoración respecto al examen de D. Samuel, cabe señalar que, como ya se manifestó, el Perito Judicial, tras el análisis del ejercicio, concluyó que no superaría la prueba en ninguno de los dos tribunales.
Por lo demás, como ya se adelantó con anterioridad, ha de ser rechazado el argumento que se efectúa por el recurrente como cierre de los hechos de su demanda, en la línea de que, al aprobar a opositores que objetivamente no deberían haber aprobado, los opositores suspensos, pero integrantes de las listas de sustituciones, salen perjudicados porque dejan de trabajar y se van al paro, al ser cubiertas las necesidades de profesorado de los institutos con los profesores que aprueban el proceso selectivo y no por los profesores que integran las listas temporales de sustitutos. Y ello por cuanto, ni tiene el demandante la representación de ese colectivo de integrantes de las listas de sustituciones, ni ha quedado demostrado que el demandante en concreto se haya visto perjudicado (se acredita que ha continuado trabajando como interino), y, sobre todo, es un argumento contrario a la finalidad misma del proceso selectivo de que se trata, para el acceso como funcionario de carrera, primando en el acceso a la función pública a los que, de acuerdo con los criterios aplicados por igual por el tribunal, acreditan el mayor mérito y capacidad.
En consecuencia, en atención a todo lo anteriormente expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Samuel ha de ser desestimado.
Con arreglo a lo dispuesto en el artícu lo 139,1º LJCA, aunque se desestima el recurso contencioso-administrativo, no se considera procedente la condena en costas, ante las dudas suscitadas con la prueba practicada.
Fallo
Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Sonia Rodríguez Arroyo, en representación de D. Samuel, contra la Resolución del 28 de diciembre de 2017 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, por delegación del Conselleiro, desestimatoria del recurso de alzada contra el anuncio del Tribunal nº 1 de la especialidad de Sistemas y Aplicaciones Informáticas del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional publicado el 19 de julio de 2017 del listado de opositores que superaron y los que no superaron el proceso de concurso-oposición convocado por Orden de 7 de abril de 2017. Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0076-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así se acuerda y firma.