Sentencia Contencioso-Administrativo 130/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4057/2020 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la Orden de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda de 5 de febrero de 2022 por la que se otorgó aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Ares.

SEGUNDO.- Fundamentos de la demanda.

Por la entidad recurrente, después de referir la solicitud de licencia que presentó el 17 de agosto de 2017 para la construcción de un edificio de sótano, bajo, 2 plantas y bajo cubierta en la Avenida Saavedra Meneses -en relación con la cual se siguió el PO 36/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol- que paso de ser calificado como solar edificable a zona verde de titularidad pública a obtener mediante expropiación, denunciar que en la aprobación inicial a los solares a los que se le aplicaba la Ordenanza 3 se le asignaba 5 plantas, en tanto que en la aprobación definitiva se redujeron a 3, lo que determina que gran número de viviendas quedarán sujetas al régimen de fuera de ordenación y resulten excluidas para la determinación de la capacidad residencial máxima, que no se cumplen los parámetros urbanísticos exigidos para zonas verdes y espacios libres tanto por computar espacios públicos de superficie inferior a 25.000 m2 como por tener en cuenta un espacio natural protegido (SXZV-12 "Xunqueira") que no cabe computar como dotacional y la falta en la memoria de un informe sobre el impacto género, como exigen la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres y el Decreto Legislativo 2/2015, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) en relación con la calificación del solar de la recurrente como zona verde y espacios libres a obtener por expropiación, después de reconocer el ámbito discrecional del planificador, señala que el control derivado de los hechos determinantes ha de llevar a la anulación de la clasificación señalando como tales que la propia administración reconozca que la licencia habría de otorgarse con arreglo a la anterior normativa no resultando necesario recabar el informe de costas, que la alegación que determinó el cambio se presentó por del Grupo Socialista con posterioridad a la aprobación inicial y al transcurso del plazo para formularlas, que el edificio proyectado responde a la misma estructura que la Casa Consistorial construida en 2006 y sin que en su entorno se generara ningún espacio de uso público fuera del horario de apertura del Ayuntamiento, el de la recurrente sería el único solar vacante de edificación, finalmente que el mismo no cumple los parámetros establecidos en el Art. 70 del Reglamento para su consideración como jardín (+ 1000 m2) parque (+ 25.000 m2) o espacio libre (+ 500 m2) dado que la parcela de los recurrentes tiene una superficie de 392 m2, por lo que después de referir el informe del Arquitecto D. Celso interesa que el solar sea clasificado urbano con sujeción a la Ordenanza 1; b) Que de no computarse las viviendas existentes por encima de la nueva altura máxima que se cuantifican en el informe pericial que aporta serían unas 200 que con una medida de 100 m2 determinan un incremento de 20.000 m2 lo que, según sus cálculos, exigirían un incremento de 3.000 m2 de zonas verdes y de 1.000 m2 para equipamientos con arreglo a los parámetros del Art. 42 de la LSG. Denunciando además que los propietarios de las residencias en fuera de ordenación ven limitado el valor de sus viviendas por imposibilidad de acceder al mercado hipotecario ( Art. 11 del Real Decreto 716/2009 de 24 de abril) e incluso, por aplicación del coeficiente M del Real Decreto 1020/1993, los inmuebles verán reducido su valor a efectos tributarios lo que conllevaría la disminución de la recaudación por IBI del propio Ayuntamiento; c) Algunos suelos no cumplen el estándar dotacional que se les atribuye y por ello no pueden computarse a efectos de constituir las reservas mínimas previstas en el Art. 42 al defender que no cabe computar los sistemas locales ni los espacios naturales protegidos, con arreglo a los Arts. 64 y 70 del Reglamento de la Ley del Suelo, denunciando que de los 218.268 m2 de las zonas verdes y el espacio libre el 73% viene dado por la inclusión del Espacio Natural A Xunqueira (159.551 m2) por lo que concluye que solo la SXZV-11 Castro de Ares puede ser calificada legalmente como zona verde-parque, resultando las restantes de una superficie inferior a 25.000 m2 por lo que se produce una reducción significativa de zonas verdes y espacios libres, cifrándolo en 51.989 m2 que representan el 23,82% del exigible; finalmente advierte que la calificación del espacio natural como Suelo Rústico de Protección de Espacios Naturales y de Protección de Cauces resulta incompatible con un sistema general al servicio del municipio por no estar destinados al disfrute de la ciudadanía cuando el acceso resulta restringido; y, por último, d) no se ha sometido el PGOM al preceptivo informe de impacto de género que exige tanto la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres como el Real Decreto Legislativo 7/2005 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo y en el ámbito gallego el Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprobó el texto refundido en materia de igualdad exige en su Art. 8.1 la emisión de un informe de impacto de género, por lo que su palmaria omisión conlleva su nulidad.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y, con carácter principal, se anule la Orden dejando sin efecto la totalidad de la misma, subsidiariamente, se anule parcialmente en el sentido de que se rectifique para que el solar de la recurrente (número 11 de la Avenida Saavedra Meneses y Travesía de Santa Bárbara) sea clasificado como urbano con aplicación de la Ordenanza 1 y se adecuen los parámetros de altura máxima de la norma zonal 3 a las realmente existentes y conforme a la aprobación inicial, todo ello con expresa imposición de costas.

TERCERO.- De la contestación por la Xunta de Galicia.

Por el Letrado de la Xunta en su contestación a la demanda se mantuvo, en relación con cada uno de los motivos de impugnación lo siguiente: 1) Por lo que hace a la parcela de Saavedra Meneses situada al lado del Concello, con referencia catastral 1386901NJ6018N00001MR, admite que en la aprobación inicial estaba clasificada como Suelo Urbano Consolidado y sujeto a la Ordenanza 1, pero advierte que también está incluida en el Plan Especial de la Fachada Marítima de Ares y afectada por la protección de varios elementos catalogados, pero una alegación del Grupo Socialista advirtió el error en la calificación en base a lo resuelto por la Comisión de seguimiento e interesó su calificación como espacio libre, que fue lo que recogió el Plan en su aprobación definitiva, pero su inclusión en la delimitación del Plan Especial impide que pueda considerarse como posible la obtención de licencia directa porque con arreglo al Art. 115 de la normativa será el plan especial el que delimite alineaciones, rasantes y ordenación de volúmenes y, advierte que esta determinación entra dentro de la exclusiva competencia municipal sin que la Xunta pueda cuestionarlas y, sin perjuicio de que la solicitud de licencia interesada conforme a las normas subsidiarias se encuentre judicializada, en ningún caso pueda entenderse otorgada la licencia por silencio administrativo con arreglo al Art. 11.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y en todo caso el planificador puede cambiar la calificación en legítimo ejercicio del ius variandi aunque proceda una compensación económica, por lo que después de señalar que el proyecto interesando la licencia contraviene las determinaciones del PGOM, ya que el mismo no permite más que obras de conservación en el ámbito incluido en el Plan Especial de la Fachada Marítima y que excluye los sótanos y semisótanos -que parecen contemplarse en el proyecto- en todo caso se trataría de mejorar el espacio dotacional en el contorno de la casa consistorial creando un vacío que comunica la fachada marítima con el mercado municipal y el ayuntamiento sin que resulten de aplicación las exigencias del Art. 70 del Reglamento de la Ley del Suelo, tanto porque el PGOM se aprobó inicialmente con anterioridad como porque la previsión hace referencia a las zonas verdes y espacios libres que se prevean para el Suelo Urbano No Consolidado, el Urbanizable o Suelo de Núcleo Rural con previsión de actuaciones de carácter integral, pero no para el Suelo Urbano Consolidado que es la calificación que merece el ámbito en el presente caso; 2) en relación con la reducción del número de alturas en el ámbito de aplicación de la Ordenanza 3, que pasaron de 5 a 3 alturas, advierte que son 29 las parcelas afectadas y que la recurrente solo tiene propiedades en 19 de ellas por lo que carece de legitimación para reclamar una situación jurídica individualizada en relación con las 10 restantes. En todo caso niega que las edificaciones preexistentes que excedan el límite de altura establecida en el PGOM se encuentran en situación de fuera de ordenación, limitada a aquellos supuestos en los que se ocupen viales, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos (Art.90 de la LSG) sino que están en una situación de disconformidad con el ordenamiento que no le impiden su mantenimiento o conservación, por lo que después de advertir lo desajustado de los cálculos del perito porque no en todo el ámbito de la Ordenanza 3 se redujo el límite de altura entre la aprobación inicial y la definitiva y que parte de las edificaciones resultaban desajustadas a las previsiones de la Normas subsidiarias de 1.978 -ya que habrían sido realizadas al amparo del PGOM de 1.999 anulado judicialmente-, mantiene que la reducción de alturas resultaba obligada habida cuenta de las determinación contenidas en el Plan de Ordenación del Litoral pero que este hecho no determinó la alteración del cálculo de la capacidad residencial para el Suelo Urbano Consolidado que permaneció inalterable desde la aprobación inicial (cifrada en 208.003 para edificaciones en manzana cerrada y 877.019 en total), que se superan holgadamente los estándares exigibles para espacios libres y equipamientos, niega la incidencia de las previsiones sobre el valor económico de las edificaciones a los efectos de constituir garantías hipotecarias (Real decreto 716/2009) o de aplicación de un coeficiente depreciativo a efectos tributarios (Real decreto 1020/1993) cuando el límite para la declaración de nulidad de un plan está en la inviabilidad del mismo, por lo que termina interesando la desestimación de este motivo de impugnación; 3) en cuando al cumplimiento de los parámetros de reservas para zonas libres y espacios verdes la recurrente discute los consignados en el Plan tanto por incluir el Parque de A Xunqueira (159.551 m2) por tratarse de un parque natural incluido en el catálogo de humedales de Galicia, opone el Letrado de la Xunta que el Art. 66.4 del Reglamento de la Ley del Suelo no impide la clasificación como espacio libre y zona verde, solo impide que su superficie pueda computarse a efecto de calcular las reservas mínimas, pero tan solo de los espacios naturales protegidos y el indicado no lo está, aunque accediera al catálogo de humedales de Galicia, por lo que después de mantener que no cabe negar la posibilidad de que la clasificación como suelo rústico de protección de espacios naturales o de aguas impida la consideración como sistema general, afirma que tiene una importante función como corredor ecológico y que el Plan persigue los fines contenidos en el Plan de Ordenación del Litoral, niega que no se trate de una zona accesible ya que prevé un parque paseo-fluvial; y 4) en relación con el motivo del recurso relativo a la falta de informe sobre el impacto de género, transcribe parcialmente las sentencias de esta Sala en las que se abordó la cuestión (St. 555/2019 de 11 de noviembre, dictada en el PO 4354/2017 y St. 604, 605 y 606/2019) para interesar el rechazo del motivo de impugnación.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- De la contestación a la demanda por el Ayuntamiento de Ares.

Por el Ayuntamiento de Ares se contestó la demanda adhiriéndose expresamente a la contestación presentada por el Letrado de la Xunta, terminando por interesar la desestimación del recurso con expresa imposición de costas.

QUINTO.- Por lo que hace a la categorización como zona verde el solar de la recurrente en el entorno de la Casa do Concello.

Por la parte demandante se advirtió que tenía recurrida la falta de respuesta a la solicitud de licencia para la construcción de un edificio compuesto de sótano, bajo, 2 plantas y bajo cubierta en la Avenida Saavedra Meneses, en la parcela con referencia catastral 1386901NJ6018N00001MR. De hecho, interesó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad que le fue denegada. Aquel recurso ya fue resuelto por esta Sala en la St. 118/2022 de 18 de marzo (recaída en el Recurso de apelación 4023/2022) en la que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Ares contra la St. del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ferrol, resolvimos:

- Estimar en parte el recurso y declarar que no se obtuvo la licencia de construcción por silencio administrativo positivo en atención a lo dispuesto en el Art. 11.4 del TRLS.

- Declaramos el derecho de la demandante a la concesión de la licencia para la construcción de un edificio en el solar sito en la Avenida Saavedra Meneses número 11 esquina con la Calle Santa Bárbara en atención a que, proyectada la construcción fuera de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, no resulta necesario la remisión del expediente a la demarcación de costas, por lo que el expediente estaba completo y la denegación de la licencia por silencio administrativo era contraria al ordenamiento jurídico.

Las dos partes admiten que la irregular denegación de la licencia a la que la recurrente tiene derecho no condiciona la posible aprobación de un instrumento de ordenación que podría impedir su ejecución, que quedaría en situación de fuera de ordenación o, al menos, en una situación de disconformidad con las determinaciones del planeamiento (con arreglo al Art. 90 de la LSG) lo que, incluso, podría determinar un incremento del valor indemnizatorio en el expediente de justiprecio. Pero esta es una cuestión que ha de quedar al margen del presente recurso, que ha de limitarse a examinar si las previsiones del PGOM impugnado resultan debidamente justificadas o, mejor dicho, por examinar los concretos motivos de impugnación esgrimidos en la demanda en la que se mantiene que los hechos determinantes invalidan las determinaciones del planeamiento en relación con la calificación de la parcela de la recurrente.

La denuncia de vulneración de los hechos determinantes supone admitir el margen de discrecionalidad de la administración al asignar los usos a determinados ámbitos de suelo urbano consolidado. Por ello, centrándonos en los hechos referidos por la recurrente, resulta que según ella la circunstancia de que el informe técnico emitido con ocasión de la petición de licencia mantuviese que no resultaba necesario un nuevo informe de costas, que la modificación de la calificación viniera determinada por una alegación de un grupo político una vez finalizado el plazo de información pública, que el proyecto de obra fuera similar al edificio del Ayuntamiento -construido en el solar contiguo en el año 2006- y que la parcela no alcance la superficie mínima para poder ser considerada parque (+ 25.000 m2), jardín (+ 1000 m2) o espacio libre (+ 500 m2) habrían de resultar suficientes para la declaración de nulidad de esta determinación del PGOM.

En relación con esta cuestión conviene transcribir parcialmente una sentencia del T.S. de 12 de julio de 2017 (Recurso de casación 1857/2016 en un recurso de casación contra una sentencia de esta Sala en relación con el PGOM de Abegondo) en la que, reiterando pronunciamientos anteriores, mantuvo:

"(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento. Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder...

También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación", constituyendo así la motivación que se contiene en la memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento...

Es cierto que la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo que cita la Administración recurrente ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución), debiendo por tanto verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, y asimismo, no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, igualmente reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria, indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora, la carga procesal de probar cumplidamente que concurren en los actos impugnados tales motivos de anulación. Como hemos expresado "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes... ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo.... Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el "ius variandi", atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce" ( STS de 25 de marzo de 2015, RC 1385/2006)".

De la anterior cita extraemos la conclusión de que quien alega la disconformidad de las disposiciones de planeamiento ha de correr con la carga de probar que sus determinaciones resultan contrarias a derecho por contradecir las que habrían de derivarse de los hechos que alega y que habrían de justificar, a criterio de la recurrente, que se declare aplicable la Ordenanza 1, que lógicamente permite el aprovechamiento lucrativo del solar por la propiedad.

Pues bien, en el presente caso, ya dejamos sentado que el derecho a de la recurrente a obtención de la licencia urbanística con arreglo a las normas subsidiarias no excluye la posibilidad de que el planificador varíe la consideración que merece el solar. La calificación como zona verde y espacio libre a obtener por expropiación de la parcela no viene condicionado por lo que declaramos en la precedente sentencia, cuyos efectos podrían verse reconducidos a una indemnización como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento en sus propios términos, con arreglo al Art.105.2 de la LRJCA, a valorar el perjuicio en el expediente expropiatorio que se siga para que el Ayuntamiento obtenga la propiedad del solar, a asumir el otorgamiento de la licencia y la construcción del edificio pese a que quedara en una situación de fuera de ordenación (Art. 90.1 de la LSG) o bien a aceptar la extinción automática de la licencia como consecuencia de la modificación del planeamiento y asumir que la administración, al aprobar el nuevo PGOM que la hace incompatible, incurrió en un supuesto de responsabilidad patrimonial con arreglo al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015 (Art. 48 letra c del TRLS). Pero todas esas situaciones, por más que cabe preverlas, son ajenas al presente litigio -como las previsiones del nuevo PGOM lo fueron al recurso que tenía por objeto la licencia de obras-. Pero, es evidente, que hacen perder a este primer hecho determinante toda su virtualidad anulatoria en relación con la decisión adoptada respecto de este concreto solar por el planificador, ya que la misión de éste es prever el diseño futuro y no atender a la consolidación de situaciones preexistentes o a las edificaciones pendientes que, no se descarta, pueda llegar a ejecutarse.

Tampoco la modificación de la calificación del solar entre la aprobación inicial -en la que se establecía que se trataba de Suelo Urbano Consolidado y sometido a la Ordenanza 1 "Casco Antiguo" susceptible de aprovechamiento privado- y la definitiva -en la que se clasifica como Suelo Urbano con destino a Sistema Local y Zona Verde- ni que el cambio fuera propuesto por la alegación de un grupo municipal integrante de la Comisión de Seguimiento presentada una vez agotado el plazo de información pública, por un día, puede resultar relevante a los efectos de producir la nulidad de esta previsión en atención, en primer lugar, a que en todo caso habría de atenderse a las justificaciones ofrecidas en la memoria del Plan para el referido cambio, en segundo lugar, pese a las repercusiones que el cambio genera en las expectativas de la recurrente el mismo no puede considerarse sustancial para exigir un nuevo trámite de información pública, en tercer lugar, la presentación o no en plazo de la alegación resulta irrelevante, habida cuenta de que no se discute que fue formulada por un miembro de la corporación y comisión de seguimiento y, especialmente, a que obedecía a un criterio previamente adoptado como demuestra que el equipo redactor, al acoger la alegación, tilde de error la previsión de la aprobación inicial y advierta que la finalidad de la nueva calificación es mejorar el espacio dotacional en el entorno de la casa consistorial, cuya corrección hubiese podido adoptar de oficio el equipo redactor.

En relación a que las condiciones del edificio proyectado resulte ajustado a la estructura del edificio del Ayuntamiento que se encuentra próximo o la inexistencia de superficie de uso público previo a sus inmediaciones, es preciso repetir que, como resulta de la sentencia que anteriormente transcribimos, las previsiones urbanísticas no pueden resultar petrificadas sino que han de dar respuesta a necesidades cambiantes y en continua evolución, incluso a la distinta percepción de las realidades preexistentes, que pueden permanecer invariables, pero merecer distinta consideración por los diferentes grupos llamados a influir en el planeamiento. Por lo que nada excluye que una plaza que permanece cerrada se abra para incrementar las posibilidades de su disfrute, por ello este aspecto no parece trascendente a los efectos de anular la determinación en relación con el solar. Tampoco la circunstancia de que coincida el edificio proyectado con el número de alturas y condiciones del edificio consistorial merece otra consideración de la que ambos, sin duda, se ajustaron a lo que establecía la normativa anterior y derogada por la disposición recurrida.

En cuanto a que las reducidas dimensiones de la parcela (de 392 m2) no permite su consideración como parque, jardín o zona verde conforme a las dimensiones que para los mismos establece el Art. 70.2 del Reglamento de la Ley del Suelo, aprobado por el Decreto 143/2016, tampoco es determinante porque las referidas condiciones son exigibles en relación con los instrumentos que contengan la ordenación detallada en relación con el Suelo Urbano No Consolidado, el Suelo Urbanizable y el Suelo de Núcleo Rural en el que se prevean actuaciones de ordenación integral, así resulta de lo que establece el Art. 69.1 del Reglamento. Por lo que no son de aplicación en el presente caso en que se trata de un Suelo Urbano Consolidado que es la clasificación que merece este solar.

Esta circunstancia es admitida en su informe por el Arquitecto D. Celso al afirmar que aplica unas exigencias establecidas para nuevos desarrollos, pero lo hace como referencia a tener en cuenta. Ciertamente el criterio del perito podríamos entenderlo objetivo, pero, contrariamente a lo mantenido por el perito, las condiciones de la consolidación pueden dificultar la obtención de una zona libre lo suficientemente amplia para cumplir las dimensiones mínimas, pero que no cabe despreciar precisamente por la conveniencia de abrir una zona excesivamente colmatada y que, además, en el presente caso está llamada a ampliar un espacio libre preexistente. Máxime cuando el técnico omitió considerar las dimensiones que tendrían ambos espacios en su conjunto, por lo que también este motivo alegado como determinante para denunciar la arbitrariedad del PGOM ha de decaer.

Finalmente, por lo que se refiere al hecho de que con las previsiones se genere en único espacio vacante en el ámbito del frente marítimo no resulta revelador de arbitrariedad en la determinación, habida cuenta de que, como mantiene el Letrado de la Xunta en su contestación, ese solar es el único que permite la apertura visual hacia el frente marítimo en las inmediaciones de dos edificios públicos (mercado y ayuntamiento) por lo que entendemos que no resulta desdeñable que se busque la posibilidad de abrir un hueco a modo de ventana hacia el mar, por lo que, en definitiva, este motivo del recurso ha de resultar íntegramente desestimado.

SEXTO.- Sobre la limitación de alturas en el ámbito de la ordenanza 3 de manzana cerrada.

Con carácter previo al abordaje de este motivo de impugnación hemos de descartar que la legitimación de la parte actora quede reducida a los inmuebles respecto de los cuales es propietaria (según el Letrado de la Xunta serían 19 de los 29 existentes en el ámbito) porque, al margen de lo significativo que resulta que la recurrente tenga interés directo en más de la mitad de los edificios, es evidente que en el presente caso viene ejercitando una acción pública en materia urbanística respecto de la impugnación de una disposición general que, en caso de estimación, no podría discriminar sus efectos a solo los inmuebles de la recurrente sino que, con arreglo al Art. 72.2 de la LRCA, vendría llamada a producir efectos generales desde el día de su publicación, sin que dicha conclusión pueda eludirse pese a la circunstancia de que solicite como pretensión jurídica individualizada que se adecúen los límites de alturas a las existentes en las edificaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Ordenanza 3 "manzana cerrada".

En relación con esta cuestión hemos de advertir que la recurrente parte de un informe del Arquitecto D. Celso que aporta, del que merece la pena destacar los siguientes datos:

- Este es el ámbito de mayor densidad edificatoria en el casco urbano

- La mayoría de los edificios se construyeron en base a licencias concedidas al amparo del PGOM de 1.999 que resultó anulado por St. de 2003, confirmada por el T.S. en la St. de 14 de noviembre de 2017.

- En la aprobación inicial se adoptaba el criterio de respetar las alturas existentes (en algunos casos 5) pero en la aprobación definitiva se redujo para todo el ámbito el número de alturas a 3 (Bajo + 2).

- Mantiene que esa determinación deja en situación de fuera de ordenación unas 583 viviendas -aporta un plano catastral con su indicación- que suponen 56.258 m2 construidos que representan un 42,70% del ámbito.

- Mantiene que resulta discriminatorio en relación con las previsiones contenidas para la Ordenanza 4 en el que se mantienen las condiciones para las edificaciones comenzadas al amparo del PGOM de 1.999 -anulado- sin que se contenga idéntica previsión para el ámbito de la Ordenanza 3, pese a presentar un grado de consolidación mucho mayor.

Pese a lo detallado del informe pericial la demanda ciñe los motivos de impugnación, por lo que se refiere a este ámbito, a dos cuestiones que son, la primera, que no se computaron las viviendas que quedan en situación de fuera de ordenación, que cifra en 200, en los parámetros exigidos para la reserva de zonas verdes y equipamientos (cuando habían de suponer un incremento de 3.000 m2 de zonas verdes y de 1.000 m2 para equipamientos) y, la segunda, que como consecuencia de quedar en situación de fuera de ordenación se produce una depreciación del valor de las edificaciones para poder ser objeto de hipoteca en el mercado inmobiliario e incluso determina una reducción de su valor catastral a los efectos de aplicación de los tributos, principalmente el IBI.

En relación con la primera cuestión de la contestación del Letrado de la Xunta y de los cálculos realizados en el expediente resulta que la capacidad residencial del ámbito de la Ordenanza 3 permaneció inalterado entre la aprobación inicial - con la previsión de hasta 5 alturas en algunos edificios- y en la aprobación definitiva -en la que se redujo a 3-, como resulta de los cuadros que aporta y que conviene reproducir:

Aprobación inicial 6/4/14 Aprobación definitiva

5/5/2020

Manzana cerrada Existente Vacante

204.980 m2 3.023 m2 Existente Vacante

204.980 m2 3.023 m2

Total SU Consolidado

877.019 m2

877.019 m2

Por lo que resulta evidente que la reducción del número de plantas en las 29 edificaciones que se dicen afectadas por la reducción de alturas permitidas no determinó una reducción en los cálculos de los porcentajes de reservas para espacios libres y dotaciones, lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.

En relación con la reducción de las propiedades en el mercado hipotecario por la limitación de las que resulten incompatibles con el planeamiento o la posible reducción de su valor catastral a los efectos de servir de base de liquidación de tributos es una consecuencia relevante, pero en modo alguno puede este efecto derivado o reflejo de una disposición general como el planeamiento determinar la nulidad del mismo.

Por lo que hace a la falta de previsión de una disposición equivalente a la contenida respecto de la Ordenanza 4 que excepciona del régimen de fuera de ordenación las obras iniciadas con licencias otorgadas al amparo del PGOM 1.999 al disponer:

Nas obras iniciadas ao amparo do planeamento xeral de 1.999, anulado por sentenza xudicial, con condicións de volumen adaptadas a licencias concedidas ao amparo dese PXOM, se manterán esas condicions e non quedarán en situación de fora de ordenación

No cabe acoger semejante pretensión habida cuenta de que el mismo establece un régimen de excepcionalidad que no cabe extender a otros ámbitos por aplicación del principio básico de interpretación restrictiva que impone el Art. 4 del Código Civil y el régimen que se establece, al prever el mantenimiento de las condiciones establecidas en las licencias con arreglo a un Plan General posteriormente anulado, parece difícilmente conciliable con lo que establecía el Art. 103 de la LOUGA para el fuera de ordenación y lo que actualmente dispone el Art. 90 de la LSG para las edificaciones no enteramente compatibles con las previsiones urbanísticas, por lo que no cabe demandar idéntico trato, por lo que también este aspecto del recurso ha de decaer.

SÉPTIMO.- Sobre los parámetros de sostenibilidad y la consideración del parque natural de A Xunqueira como zona verde.

Con carácter previo a abordar esta cuestión resulta preciso dejar sentado que el PGOM de Ares se aprobó inicialmente en 2014, por ello con arreglo a la Disposición Transitoria Primera del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia no habría de adaptarse a sus disposiciones, al establecer:

Disposición transitoria primera. Adaptación del planeamiento

Lo dispuesto en este reglamento no será de aplicación obligatoria a cuantos instrumentos de planeamiento urbanístico hubieran iniciado su tramitación con anterioridad a su entrada en vigor, entendiéndose que, a tal efecto, dicha iniciación se produce en el momento de su aprobación inicial.

Pero tampoco resulta discutido que el Plan, pese a aprobarse inicialmente antes de la entrada en vigor de la Ley del Suelo de Galicia de 2016, habría de adaptar su contenido a la misma, ya que el en ese caso la Ley dispone:

Disposición transitoria segunda. Adaptación del planeamiento

1. Los planes aprobados provisionalmente antes de la entrada en vigor de la presente ley podrán continuar su tramitación hasta su aprobación definitiva a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre (EDL 2002/56839), de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

2. Los que, en esa misma fecha, ya hubieran sido aprobados inicialmente podrán adaptarse íntegramente a la presente ley o continuar su tramitación a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre (EDL 2002/56839), de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, si bien sus determinaciones habrán de adaptarse plenamente a la presente ley. La simple adaptación del contenido del plan en tramitación a las disposiciones establecidas en la presente ley no implicará, por sí solo, la necesidad de someterlo a nueva información pública, salvo cuando se pretendiese introducir otras modificaciones que alteren sustancialmente la ordenación proyectada y no sean consecuencia de la adaptación.

3. Los planes en tramitación que no hubieran alcanzado la aprobación inicial a la fecha de entrada en vigor de la presente ley habrán de adaptarse plenamente a la misma.

Por ello hemos de concluir que debiendo sujetarse el Plan impugnado a los parámetros de sostenibilidad establecidos en la Ley de 2016 el recurso a las definiciones contenidas en su reglamento de desarrollo, para determinar las condiciones que han de reunir los espacios reservados como zonas verdes o espacios libres, no solo parece lógica y coherente, habida cuenta de las relaciones de jerarquía entre la Ley y Reglamento de desarrollo -no habiéndose denunciado que la disposición reglamentaria hubiera cometido ningún exceso en relación con las previsión legal-, sino neutra u objetiva.

Sentado lo anterior, en relación con esta conclusión hemos de advertir que con arreglo al Art. 66.4 del Reglamento no cabe computar en el sistema general de espacios libres y zona verde los espacios naturales protegidos.

El letrado de la Xunta admitió en la contestación de la demanda que A Xunqueira está incluida en el inventario de humedales de Galicia, pero niega que se trate de un espacio natural protegido con arreglo a la Ley 5/2019 de 2 de agosto, de protección de patrimonio natural y la biodiversidad de Galicia, que exige la declaración por la Comunidad Autónoma en su Art. 21 y establece como una de las figuras la de los humedales en su Art. 22 letra d) siendo definidos en el Art. 26 del siguiente modo:

Artículo 26. Humedal protegido.

1.- Son humedales protegidos las extensiones de marismas, pantanos, turberas o superficies cubiertas de agua, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina en las que la profundidad en marea baja no exceda de seis metros, que a la vez cumplan una función de importancia internacional, nacional o autonómica en la conservación de los recursos naturales, y que sean declaradas como tales.

Podrán comprender zonas de ribera, costeras o adyacentes, así como las islas o extensiones marinas de profundidad superior a los seis metros en marea baja cuando estas se encuentren dentro del humedal.

2.- En los humedales protegidos podrán limitarse los aprovechamientos de los recursos naturales, prohibiéndose en todo caso los incompatibles con las finalidades que justificaron su declaración.

3.- El Inventario de humedales de Galicia creado por Decreto 127/2008, de 5 de junio, por el que se desarrolla el régimen jurídico de los humedales protegidos y se crea el Inventario de humedales de Galicia, incorporará todos los espacios naturales protegidos declarados en esta categoría.

En efecto, con arreglo al Art. 6 Decreto 127/2008 para que un humedal resulte protegido es necesario que previamente esté incluido en el inventario de humedales de Galicia, pero también que se siga el procedimiento de declaración establecido en el Art. 11 y resulte reconocido por Decreto de la Xunta. Del el Anexo I resulta que el de A Xunqueira no figuran entre los humedales protegidos, por lo que la limitación establecida en el Art. 66.4 del Reglamento de la Ley del Suelo no le resulta aplicable por falta de dicho requisito.

Pese a ello, resulta del informe aportado por la recurrente y elaborado por el Arquitecto D. Celso, que las características del referido espacio son las siguientes:

- Se trata de un humedal

- Representa un 76,91% de la superficie total del espacio reservado a zona verde y espacio libre

- Tiene valores paisajísticos, faunísticos, florales y geomorfológicos

- El único acceso es a través de una senda peatonal construida de forma elevada en la que expresamente se advierte del peligro que conlleva bajar de la pasarela

- No puede considerarse un paseo peatonal ya que ni está arbolado, ni pavimentado ni puede destinarse a la convivencia social ni cumple el ancho mínimo de 15 metros

- No resulta universalmente accesible

- No está integrado en la estructura urbana

- El cartel advierte que de salir de la senda se corre el riesgo de hundimiento y ahogamiento.

- Que la obtención de este espacio resulta inviable económicamente para el Ayuntamiento.

Con ocasión de la ratificación de su informe el perito mantuvo que no se puede pisar ni utilizar, tan solo contemplar, se trata de un pantalán o marisma con un suelo lodoso y fangoso que sólo resulta accesible a través de una pasarela de madera íntegramente incluido como zona inundable.

Teniendo en cuenta estas características del paseo de A Xunqueira ahora la cuestión se centra en determinar si el mismo se ajusta a las definiciones que de zonas verdes y espacios libres establece el Reglamento de la Ley del Suelo que, ya dijimos, que nos parece una opción neutra y, por lo tanto, válida para después determinar si se cumplen los parámetros de sostenibilidad establecidos en el Art. 42 de la Ley del Suelo.

Pues bien, con arreglo al Anexo del Reglamento a la hora de definir el uso las zonas verdes y espacios libres en atención a su funcionalidad lo siguiente modo:

c) Espacios libres y zonas verdes: aquel uso que comprende los espacios libres como plazas y áreas peatonales, y las zonas verdes como áreas de juego, jardines, paseos peatonales y parques.

1º. Plazas y áreas peatonales: espacios libres urbanos, caracterizados por estar preferentemente al aire libre, tener carácter peatonal, estar mayoritariamente pavimentados y destinarse a la estancia y convivencia social y ciudadana.

2º. Paseos peatonales: zonas verdes de desarrollo lineal y preferentemente arbolados, destinados al paseo y a la estancia de las personas.

3º. Áreas de juego: zonas verdes localizadas al aire libre y dotadas del mobiliario y características adecuadas para ser destinadas a juegos infantiles o deporte al aire libre.

4º. Parques y jardines: zonas verdes caracterizadas por estar al aire libre, tener carácter peatonal, estar mayoritariamente ajardinadas y destinarse a la estancia y convivencia social y ciudadana.

Pero a la hora de establecer las reservas en su Art. 72 categoriza las zonas verdes en áreas de juego, parques, jardines y paseos peatonales, resultando evidente que en la única que encaja es en esta última, que aparece definida del siguiente modo:

Art. 72.3 letra c) paseos peatonales: son los terrenos de desarrollo lineal y preferentemente arbolados, destinados al paseo y la estancia de las personas.

Los paseos peatonales deberán tener una superficie mínima de 500 m2 y unas dimensiones de ancho-largo mínimo de 10 y 50 metros respectivamente.

En el presente caso estamos en presencia de un espacio natural inventariado, aunque no protegido, habilitado para el disfrute público a través de unas pasarelas -lo que supone un tratamiento acorde con las posibilidades de su utilización racional- que aunque su finalidad es la preservación de un hábitat de flora y fauna resulta compatible con su disfrute por la generalidad de los vecinos y visitantes a través de un largo paseo -que el perito no concreto, pero admitió que es de varios kilómetros-. Por lo que, en definitiva, al tener las especificaciones reglamentarias carácter meramente enunciativo y no limitativo -como resulta de la utilización del adverbio "como" a la hora de definir los usos en su anexo- no cabe excluirlo de su consideración de zona verde por la circunstancia de que la pasarela tenga un ancho inferior de 10 metros, habida cuenta de que el reglamento solo es aplicable a efectos orientativos -ya que el PGOM no habría de ajustarse a sus determinaciones porque su aprobación inicial fue anterior a su entrada en vigor- por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación, al resultar ajustada a derecho el computo de ese espacio a efectos de cumplir las reservas mínimas de zona verde y espacios libres y, admitido por la recurrente la consideración de zona verde de, al menos, 42.260 m2 y los 9.729 m2 existentes con anterioridad, resultan cubierta la reserva mínima que se cifraba en 218.268 m2 al resultar escasamente pero excedida las admitidas por la recurrente, la preexistente y la de A Xunqueira (42.260 m2+9.729 m2+167.864 m2=219.853 m2).

OCTAVO.- Sobre a exigencia del informe de impacto de género.

En relación con esta cuestión hemos de reiterar lo que venimos manifestando en anteriores sentencias -que el Letrado de la Xunta transcribe parcialmente en su contestación- en el sentido de que la regulación contenida en la legislación autonómica hace inaplicable la legislación estatal y que dada el absoluto protagonismo de las entidades locales en los procesos de elaboración de las normas no resulta de aplicación el procedimiento regular para la aprobación de disposiciones generales de la Comunidad Autónoma que impone el referido informe, así lo declaramos en la St.388/2021 de 16 de julio (dictada en el P.O. 4120/2019) en la que dijimos:

la misma conclusión sobre la ausencia de carácter preceptivo del informe de impacto de género para los planes urbanísticos se llegaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 11/11/2019, nº de Resolución: 555/2019, dictada en el procedimiento ordinario 4354/2017, y en la de 23/06/2020, nº recurso 4355/2017, Nº de Resolución: 289/2020, en la que se recordaba además que:

"En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18/05/2020, nº recurso 5919/2017, nº de Resolución: 426/2020 se mantiene el criterio de que la cláusula de supletoriedad del derecho estatal que se invocaba para aplicar el artículo 24 de la Ley de Gobierno y, por lo tanto, exigir el informe de impacto de género a un plan general de ordenación urbana no tiene soporte en la actual jurisprudencia que analiza la cláusula de supletoriedad. Concluye que no resulta exigible formalmente un informe específico de impacto de género, que no está incorporado como tal en la legislación, lo que no es óbice para que la igualdad de trato haya de ser tomada en consideración en el planeamiento; y por tanto para que puedan discutirse a través de la impugnación del Plan, los concretos y específicos aspectos que pueden incidir en una ordenación de naturaleza discriminatoria."

Por tanto, no se ha omitido ningún informe preceptivo (en el plano formal no hay vicio alguno, porque la legislación autonómica aplicable al procedimiento de elaboración del PGOM no exige ese informe y el precepto autonómico invocado en la demanda no es aplicable a esos planes), y en el plano material no hay ningún argumento en la demanda del que se desprenda que la MP pueda tener ninguna afectación, ni siquiera remota, al principio de igualdad de trato, visto su limitado contenido y finalidad a la hora de cambiar la localización de un suelo urbanizable industrial, por lo que materialmente no hay ningún aspecto que pueda ser discutido en relación con ese principio, ni de hecho se discute, no existiendo infracción del principio de igualdad de trato.

Criterio que hemos de ratificar habida cuenta de que recientemente por el T.S. en la St. 133/2023 de 6 de febrero de 2023 (dictada en el recurso de casación 1337/2022) vino a señalar:

Sirva lo expuesto para constatar que, en el ámbito urbanístico, la legislación sectorial, ahora competencia de las Comunidades Autónomas, contempla una normativa que regula pormenorizadamente la materia, de tal forma que la regulación de un procedimiento específico para la aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de ordenación comporta la no aplicación de la normativa general de aprobación de las disposiciones generales.

Por lo que, en definitiva, también este motivo del recurso ha de decaer y con él la totalidad de la demanda.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición de las mismas en atención a lo novedoso de las cuestiones planteadas y las dudas de derecho que las mismas entrañan.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación