1. Anule, por resultar contraria a derecho, la Resolución del delegado del Gobierno de 20 de octubre de 2.022 por la que se acuerda el cese del actor como funcionario interino sin abono de indemnización alguna.
2. Declare que el nombramiento de carácter interino suscrito por el actor el 10 de junio de 2.009, y extinguido el 19 de octubre de 2.022, constituye un abuso de temporalidad.
3. Condene a la Administración demandada a indemnizar al actor en cuantía equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, tomando como fecha de inicio para el cómputo de la indemnización el 10 de junio de 2009 y como fecha de fin el 19 de octubre de 2022, calculando la cantidad adeudada aplicando el salario bruto anual total percibido por la demandante durante los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del vínculo".
PRIMERO. - Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.
En el presente caso, la representación de D. Marcelino interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del delegado del Gobierno de 20 de octubre de 2.022 por la que se acuerda el cese del actor como funcionario interino del Ministerio de Inclusión, Seguridad social y Migraciones del Gobierno de España.
Solicita la parte recurrente que: "..., se dicte en su día sentencia por la que con estimación de la demanda:
1. Anule, por resultar contraria a derecho, la Resolución del delegado del Gobierno de 20 de octubre de 2.022 por la que se acuerda el cese del actor como funcionario interino sin abono de indemnización alguna.
2. Declare que el nombramiento de carácter interino suscrito por el actor el 10 de junio de 2.009, y extinguido el 19 de octubre de 2.022, constituye un abuso de temporalidad.
3. Condene a la Administración demandada a indemnizar al actor en cuantía equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, tomando como fecha de inicio para el cómputo de la indemnización el 10 de junio de 2.009 y como fecha de fin el 19 de octubre de 2022, calculando la cantidad adeudada aplicando el salario bruto anual total percibido por el demandante durante los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del vínculo".
La Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), se opuso al recurso interpuesto y solicita que se dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda.
Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- El recurrente D. Marcelino ha venido prestando servicios para el Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de nombramiento de interinidad en plaza vacante de fecha 10 de junio de 2.009, categoría de Médico/Evaluador (Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Escala de Médicos Inspectores), y destino en la Dirección Provincial del INSS en Pontevedra.
D. Marcelino fue nombrado por Resolución de fecha 19 de mayo de 2.009 " Por existencia de plazas vacantes", en el puesto de médico evaluador, en la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra.
2º.- El recurrente tomó posesión en fecha 10 de junio de 2.009, siendo la ocupación como consta en la Resolución de toma de posesión " ocupación temporal, personal no permanente".
3º.- Esa plaza fue incluida en la Oferta de Empleo Público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2.017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado por Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, convocándose el correspondiente proceso selectivo para la estabilización de empleo temporal de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social por Resolución de 09/03/2021 (BIE nº 66, de 18/03/2021).
El recurrente participó en dicho concurso, siendo excluido tras no superar el tercer examen.
4º.- Por Resolución de 2 de septiembre de 2.022, de la Secretaría de Estado de la Función Pública, se nombró, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social.
Por oficio de 19 de octubre de 2.022 se informa que se procederá al cese como funcionario interino del demandante, al finalizar la jornada de ese mismo día. Asimismo, se indica que no procede el abono de indemnización, al ser el proceso selectivo convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2.021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
5º.- El día 20 de octubre de 2.022 se dictó la Resolución de cese del recurrente por el Delegado de Gobierno.
6º.- La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.
SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.
En el recurso interpuesto se alega: "..., La resolución impugnada no se ajusta a derecho al no indemnizar al actor tras extinguir su vínculo interino a pesar de los 13 años de fraude y abuso de temporalidad cometidos por la Administración demandada. La duración máxima de un nombramiento de interinidad viene marcada por el contenido del artículo 70 del Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,.., El carácter esencial del plazo de tres años como fecha límite para la lícita cobertura de una vacante mediante un proceso selectivo fue avalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de junio de 2021, asunto IMIDRA, C-726/19 ,.., La Ley 20/2021 asume, tras los sucesivos varapalos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tres años es el plazo límite para que las necesidades estructurales y permanentes de la Administración Pública se cubran por personal funcionario de carrera,.., el actor estuvo prestando servicios como funcionario interino, de modo ininterrumpido, durante los últimos 13 años. El mismo criterio - carácter abusivo y fraudulento de los nombramientos de interinidad de larga duración - se recoge ya en la más reciente jurisprudencia de nuestros tribunales. En este sentido invocamos la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Galicia de 18 de octubre de 2.022, recurso de apelación 137/2.022 ,.., en la sentencia de 1 de diciembre de 2.021 (recurso de casación núm. 7494/2.019 ) ha declarado que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE "ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de "sucesivas",.., la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración..., El mecanismo escogido por nuestro legislador para sancionar el abuso de temporalidad consistiría en el abono al empleado público cesado de una indemnización tasada legalmente, en los mismos parámetros que el despido objetivo, a razón de 20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades, en los términos previstos en la Disposición Adicional Séptima, apartado 4º, del TREBEP : "4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria." Ahora bien, esta sanción consistente en la indemnización de 20 días por año con el tope de 12 mensualidades se excluye para buena parte de los funcionarios interinos víctimas de un nombramiento temporal abusivo y fraudulento, entre ellos, el demandante. En este sentido dispone la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 20/21, de 28 de diciembre , que: "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de esta Ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor." Por su parte el artículo 2, apartado 6º, de esta Ley 20/21 señala: 6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización" Es decir, el legislador solo reconoce el derecho indemnizatorio a los funcionarios interinos víctimas de un nombramiento interino abusivo posterior al 28 de diciembre de 2022, o bien que sean cesados como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización convocado con posterioridad al 28 de diciembre de 2.022. En definitiva, al actor se le deniega indemnización alguna a pesar del carácter abusivo de su nombramiento interino que se extendió durante más de 13 años. El actor no puede ser excluido de este derecho indemnizatorio, a pesar de lo dispuesto por la Ley 20/21, por múltiples motivos. El primero, atendiendo a que el plazo de que disponía España para trasponer la Directiva 1999/70 era de dos años, por lo que, en el año 2001, en el momento en que la actora es nombrada, ya tendría que estar regulada una sanción que evitase el abuso de los nombramientos interinos de larga duración,..,En segundo lugar, atendiendo a que el artículo 70 del TREBEP (antiguo EBEP) entró en vigor en mayo del año 2.007, por lo que hace 15 años que la Administración demandada conocía que tres años era el tiempo límite para cubrir definitivamente la plaza desempeñada por el actor, por lo que desde el año 2.010 el demandante se encontraba nombrado en fraude de ley y su eventual cese tendría que ser debidamente sancionado por abuso de temporalidad. En último lugar, atendiendo a que todo abuso de temporalidad debe ser oportunamente sancionado por imperativo de la Directiva 1999/70 , sin que el derecho al cobro de la indemnización -que es la sanción escogida por el legislador en la Ley 20/21- pueda restringirse a un colectivo concreto de trabajadores en función de una fecha fijada arbitrariamente, dejando sin sanción alguna todas aquellas conductas constitutivas de un manifiesto abuso de temporalidad acaecidas antes de la entrada en vigor de la Ley 20/21, a pesar de una demora de 20 años en la trasposición de la Directiva 1999/70 . Sin lugar a duda nos encontramos ante una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española . Así lo han empezado a entender los juzgados de instancia, como por ejemplo el Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 4 de Alicante, en su sentencia 284/2.023, de 26 de octubre, procedimiento abreviado 106/2.023 .... ".
La Administración demandada se opuso al recurso interpuesto alegando: " Elactor ha prestado servicios como funcionario interino, Médico evaluador (Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Escala de Médicos Inspectores), en virtud de nombramiento de interinidad en plaza vacante de fecha 10 de junio de 2019. Estuvo prestando servicio durante 13 años, y entiende fraudulento no haber recibido indemnización por los servicios prestados, excediéndose del tiempo establecido en la normativa. En este supuesto, debemos indicar que su plaza fue incluida en la Oferta de Empleo Público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado por Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, convocándose el correspondiente proceso selectivo para la estabilización de empleo temporal de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social por Resolución de 09/03/2021 (BIE nº 66, de 18/03/2021). El actor participó en dicho concurso, siendo excluido tras no superar el tercer examen. Por Resolución de 02 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de la Función Pública, se nombró, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social (BOE nº 219, de 12/09/2022,.., consideramos que no tiene derecho a la indemnización por no superación del proceso de estabilización prevista en el Real Decreto- ley 14/2021, de 6 de julio, porque estaría excluido de su aplicación por aplicación expresa de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del citado Real Decreto - Ley porque el proceso de estabilización fue convocado antes de su entrada en vigor y su contratación fue también anterior,.., ninguna responsabilidad se puede exigir a la Entidad a la que represento...., Con todo, cabría reclamar por daños morales o materiales causados a través de los trámites previstos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que dichos daños se deduzcan automáticamente de la existencia de una situación de empleo temporal objetivamente abusiva,..,la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración...,".
TERCERO. - Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.
Debe recordarse, para resolver la cuestión planteada que, el artículo 10 del RDL 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público dispone:
"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses".
Asimismo, el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo público de Galicia, regula en términos semejantes esta vinculación, salvo en el caso de la ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración, en cuyo caso el plazo máximo de duración de la interinidad se hará constar expresamente en el nombramiento y no podrá ser superior a tres años, ampliables hasta doce meses más si lo justificara la duración del correspondiente programa. El apartado 2 del artículo 25 de la norma autonómica indica que el cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento. b) Amortización del puesto que ocupe. c) Adscripción provisional al puesto de personal funcionario de carrera o provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera. d) Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento. e) Incumplimiento sobrevenido de los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. f) Reincorporación de la persona titular del puesto, en el supuesto de sustitución transitoria de esta. Y este precepto termina señalando, en su tercer apartado, que el cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización, excepto en los casos en los que a causa de este la persona cesada no haya podido hacer efectivo su derecho a vacaciones en los términos previstos por el art. 132 de la presente ley .
Esa normativa estatal y autonómica debe interpretarse conforme a la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.
Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
El recurrente ha venido prestando servicios para el Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de nombramiento de interinidad en plaza vacante de fecha 10 de junio de 2.009, categoría de Médico/Evaluador (Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Escala de Médicos Inspectores), y destino en la Dirección Provincial del INSS en Pontevedra.
Fue nombrado por Resolución de fecha 19/05/2009 " Por existencia de plazas vacantes", en el puesto de médico evaluador, en la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra, y tomó posesión en fecha 10 de junio de 2.009, siendo la ocupación como consta en la Resolución de toma de posesión " ocupación temporal, personal no permanente".
Esa plaza fue incluida en la Oferta de Empleo Público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado por Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, convocándose el correspondiente proceso selectivo para la estabilización de empleo temporal de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social por Resolución de 09/03/2021. El actor participó en dicho concurso, siendo excluido tras no superar el tercer examen.
Por Resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de la Función Pública, se nombró, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social.
Por oficio de 19 de octubre de 2022 se informa que se procederá al cese como funcionario interino del demandante, al finalizar la jornada de ese mismo día. Asimismo, se indica que no procede el abono de indemnización, al ser el proceso selectivo convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
El día 20 de octubre de 2.022 se dictó la Resolución de cese por parte del delegado de Gobierno.
Como resulta de lo expuesto la contratación del recurrente ha tenido por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado.
Debe señalarse, pese a las alegaciones de la parte recurrente, que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino, nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que efectivamente, el único nombramiento haya durado muchos años. Además, el demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca. Es en este momento, cuando esa plaza se cubre por proceso selectivo, ajustado a los principios de mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, cuando se acuerda el cese del recurrente.
En cuanto a las alegaciones relativas a la nulidad y/o anulabilidad del cese y la procedencia de una indemnización, debe señalarse que, como resulta de los hechos expuestos en la presente Sentencia, de la normativa y de la jurisprudencia de aplicación no puede considerarse que el cese del recurrente sea nulo y/o anulable.
Así, como ya se ha señalado anteriormente el recurrente venía prestando servicios para el Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de nombramiento de interinidad en plaza vacante de fecha 10 de junio de 2.009, categoría de Médico/Evaluador (Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Escala de Médicos Inspectores), y destino en la Dirección Provincial del INSS en Pontevedra.
Fue nombrado por Resolución de fecha 19/05/2009 " Por existencia de plazas vacantes", en el puesto de médico evaluador, en la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra y tomó posesión en fecha 10/06/2009, siendo la ocupación como consta en la Resolución de toma de posesión "ocupación temporal, personal no permanente".
En cuanto a las alegaciones de la parte recurrente respecto al exceso en la duración de ese nombramiento, debe señalarse que esa plaza fue incluida en la Oferta de Empleo Público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado por Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, convocándose el correspondiente proceso selectivo para la estabilización de empleo temporal de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social por Resolución de 09/03/2021 (BIE nº 66, de 18/03/2021). El actor participó en dicho concurso, siendo excluido tras no superar el tercer examen. Es decir, la Administración, convocó proceso de estabilización en el que el recurrente participó, pero no superó.
Asimismo, por Resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de la Función Pública, se nombró, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social (BOE nº 219, de 12/09/2022). Es el resultado lógico de la finalización del proceso selectivo.
No debe olvidarse que son procesos competitivos, en los que obtienen las plazas aquellos aspirantes con las notas más altas, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad que rigen los procesos selectivos.
En el oficio que comunicaba el cese del recurrente se refiere que no procede el abono de indemnización, al ser el proceso selectivo convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
Por tanto, la administración se ha limitado a aplicar lo contenido en el Real Decreto Ley referido. Asimismo, además de la razón expuesta por la Administración para que no proceda la indemnización debe señalarse que, para que proceda la concesión de una indemnización debe acreditarse la existencia de perjuicios morales y/o materiales, acreditación que no se ha producido en el presente caso.
Las recientes STS de 8 de febrero de 2.022 (RC 6884/2019 ), así como la de 8 de febrero de 2.023 (RC 194/2021 ), reiteran los argumentos ya expuestos por el alto Tribunal en sentencias anteriores decidiendo sobre casos en los que el/la funcionario/a interino/a había sido cesado/a, y descarta el Tribunal Supremo la procedencia automática de la indemnización, aunque se haya apreciado una situación de abuso, por esa sola circunstancia, por lo que con mayor motivo ha de denegarse la indemnización si no ha mediado abuso alguno, como sucede en el supuesto presente. Y, en el caso que se examina, además de que no existe ninguna acreditación de daños y perjuicios, fallan las dos premisas básicas, que estriban en la demostración de que haya existido fraude en la contratación o nombramiento y en la existencia de un cese contrario al ordenamiento jurídico. En realidad, lo acontecido ha sido que el demandante estuvo prestando servicios y percibiendo sus retribuciones durante 13 años, de un modo continuado, pese a no haber superado el proceso selectivo que le habría habilitado para el acceso a la plaza.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
CUARTO. -Cuestión prejudicial.
En su escrito de demanda la parte recurrente plantea: " Que atendiendo a lo anteriormente expuesto esta parte considera relevante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde en síntesis podrían plantearse las cuestiones que se detallan a continuación, sin perjuicio de las que este Juzgado pueda considerar de interés:
a) Determinar si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el presente procedimiento, que como sanción ante una situación de abuso de temporalidad establece el derecho a percibir una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, reservando este derecho indemnizatorio para los empleados en abuso de temporalidad contratados a partir del 29 de diciembre de 2021, o cesados como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización convocado a partir del 29 de diciembre de 2021, dejando sin indemnización las situaciones de abuso de temporalidad que en supuestos análogos se han generado con anterioridad a la citada fecha, en incumplimiento de la Directiva 1999/70 .
b) Determinar si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el presente procedimiento, que como sanción ante una situación de abuso de temporalidad establece el derecho a percibir una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, para los empleados en abuso de temporalidad contratados a partir del 29 de diciembre de 2021, o cesados como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización convocado a partir del 29 de diciembre de 2021, mientras que para los funcionarios interinos en idéntica situación de abuso de temporalidad que fueron nombrados antes de esa fecha, o que son cesados a raíz de un proceso selectivo convocado con anterioridad, se les excluye del derecho a percibir indemnización alguna o, en su defecto, se ven obligados a iniciar un proceso judicial de reclamación de daños y perjuicios para determinar, en su caso, la cuantía de la indemnización sin existir parámetros objetivos que permitan delimitar la misma".
La Administración demandada en relación con esta cuestión se limitó a señalar que se le diese traslado para alegaciones en caso de que la Sala considerase necesario plantear la cuestión.
En lo que se refiere al planteamiento de cuestión prejudicial, debe señalarse que, en el presente caso no se aprecia el abuso ni el fraude en la contratación que refiere la parte recurrente. Por ello, falta el presupuesto base para el planteamiento de la cuestión, esto es, que fuese necesario plantearla para resolver el caso.
Asimismo, debe recordarse que ya se pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE, por lo que cabe acudir a la doctrina comunitaria del acto claro (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1.963, 22 de octubre de 1.978, y 6 de octubre de 19.82).
En todo caso, no cabe olvidar que el planteamiento sólo resultaría obligado si esta sentencia no fuese susceptible de ulterior recurso judicial, y sin embargo frente a ella cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).
En ese sentido el párrafo tercero del artículo 267 establece: " Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal".
De hecho, la solicitud se liga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que lo razonable es que la petición se interese, en su caso, ante el propio Tribunal Supremo, de cara a un hipotético cambio de criterio en la resolución del recurso de casación a interponer.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.
QUINTO. -Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración.
