Sentencia Contencioso-Administrativo 224/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4282/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Sobre el objeto de recurso y las alegaciones de la parte recurrente.

La parte actora impugna el tercer párrafo de la condición 7ª del pliego tipo aprobado para el otorgamiento de autorizaciones para realizar actividades inherentes a la prestación del servicio al pasaje en infraestructuras portuarias competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia aprobado el 31 de marzo de 2021, que dice lo siguiente:

" Únicamente poderá ser autorizada a actividade de pasaxe en instalación náutico deportivas, agás que este uso fose incluido na concesión, no caso de que se trate de embarcacións da 6ª lista de menos de 24 metros de eslora e ata 12 pasaxeiros e cando se adapte as dimensións da praza de atraque e se cumpran as medidas de acceso embarque e desembarque establecidas na normativa vixente".

La demandante alega que es una entidad naviera cuyo objeto social es el transporte de pasajeros con buques que superan los 24 metros de eslora y los 12 pasajeros de aforo y en particular es titular en su condición de arrendatario de dos plazas de atraque en régimen de cesión por la entidad Combarro mar S.A. en el puerto deportivo de Combarro plazas G01 y G02 Sexta. La referida condición es contraria a derecho por limitar el régimen de libre competencia y el derecho al libre acceso a la prestación de los servicios portuarios incurriendo en discriminación con afectación al derecho de igualdad del art. 14 de la Constitución Española.

Tras invocar los arts. 115.3.b, 116 y 119.1 de la Ley 6/2017 de puertos de Galicia, concluye que la condición 7ª recurrida del pliego, con la limitación expresada no favorece el comportamiento competitivo de los operadores, bien al contrario, lo limita en perjuicio de la competencia.

El Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de febrero de 2017, por el que se crea un marco para la prestación de servicios portuarios y se adoptan normas comunes sobre la transparencia financiera de los puertos (Texto pertinente a efectos del EEE) define las condiciones en las que resulta aplicable la libre prestación de servicios portuarios, como, por ejemplo, el tipo de exigencias mínimas que pueden ser impuestas con fines de seguridad o de protección del medio ambiente, las circunstancias en que puede limitarse el número de operadores y el procedimiento de selección de los operadores en esos casos.

La condición 7ª restringe la libre prestación de servicios pues supera los requisitos mínimos que cualquier Estado pueda imponer a la limitación del número de prestadores de servicios portuarios. Esos requisitos mínimos son los que se expresan en el art. 5 de dicho reglamento.

Esos requisitos mínimos que vienen expresados en la legislación española a través del art. 119.4 de la Ley de Puertos de Galicia y que exige el Reglamento UE (art. 4.4.) deben ser: transparentes, objetivos, no discriminatorios, proporcionados y pertinentes con respecto a la categoría y a la naturaleza del servicio portuario de que se trate.

Conforme al artículo 119.1 de la Ley 6/2017, debe salvaguardarse el libre acceso a la prestación del servicio en el puerto de Combarro donde el recurrente es titular de dos plazas de atraque, independientemente de que las instalaciones utilizadas para su prestación estén otorgadas en concesión o no.

Solamente podrá limitarse el número de prestadores por razones objetivas y motivadas de disponibilidad de espacios de acuerdo con el apdo. 6 de dicho precepto, pero en ningún caso puede establecerse una limitación genérica que excluya a una clase de prestadores de servicios portuarios, por la naturaleza de la lista a la que puedan pertenecer sus buques, su eslora o el aforo de pasajeros de acuerdo con el art. 4 del Real Decreto 1027/1989, de 8 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo. Esto es precisamente lo que hace la condición 7ª incluida en el pliego recurrido, pues excluye con carácter general a las embarcaciones de las 6ª lista de más de 24 metros y con más de 12 pasajeros y lo hace no por razones técnicas sino exclusivamente por su naturaleza, es decir por pertenecer a dicha lista, sin que se justifique el porqué una embarcación que pertenezca a dicha lista que supere esa eslora o ese aforo máximo, no puede atracar si cumple con las dimensiones de la plaza de atraque y las medidas de acceso al embarque y desembarque establecidas en la normativa vigente, que serían las únicas condiciones que podría introducir el pliego.

Si la concesionaria ha alquilado al recurrente dos plazas de atraque solamente puede concluirse que son aptas para el atraque, como se acredita con los contratos de arrendamiento que se acompañan a la presente demanda.

Se rechaza la limitación expresada en la condición 7ª a la prestación del servicio, en base al Pliego General de Condiciones Generales por las que se regirán las actividades inherentes a la prestación del servicio portuario especial al pasaje en puertos e instalaciones portuarias de la comunidad autónoma de Galicia (PGCSP). La disposición 7ª del PGCSP en la que Portos de Galicia se podría basar para denegar la autorización del servicio al pasaje es a su vez contraria a la propia ley 6/2017 de puertos de Galicia en tanto incumple como ya se ha dicho el artículo 119.1 de la LPG, puesto que pretende establecer una limitación que no existe en la norma. Además, incumple también el artículo 119.4 en tanto la limitación arbitraria del servicio en las instalaciones náutico - deportivas sin tener en cuenta su adecuación particular para el servicio, es discriminatoria e incumple todos y cada uno de los cinco objetivos indicados en el propio artículo.

Considerando lo expuesto, la prestación del servicio al pasaje en las instalaciones para la navegación recreativa en los puertos de la Comunidad Autónoma competencia de Portos de Galicia y particularmente en el de Combarro, donde el solicitante es arrendatario de dos plazas de atraque, deberá ser otorgada por Portos de Galicia a cualquier solicitante que cumpla los requisitos del artículo 119.3 la ley 6/2017 y que en su caso tenga a su vez un acuerdo comercial con las sociedades concesionarias en caso de encontrarse tales instalaciones concesionadas, como es el caso de la entidad recurrente y la entidad Combarromar, S.A., actual concesionaria del puerto de Combarro, en donde el recurrente dispone de dos plazas de atraque. El tercer párrafo de la condición 7ª solamente permite autorizar actividades de pasaje a buques de la lista 6ª inferiores a 24 metros de eslora y hasta 12 pasajeros con exclusión de los demás lo que constituye una clara trasgresión del principio de libre competencia y de la normativa nacional, autonómica y de la Unión Europea anteriormente expuesta.

La limitación expresada en la condición 7ª del pliego recurrido atenta en definitiva contra el derecho a la libre prestación de servicios, pues impide a aquellos buques con eslora superior a 24 metros y más de 12 pasajeros operar desde el puerto de Combarro favoreciendo aquellos otros armadores con embarcaciones que cumplen con semejante limitación, en clara desigualdad con trasgresión del art. 14 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso, alegando que, en cuanto a la libertad de empresa, estamos no sólo ante un derecho esencialmente limitado, sino además ante un sector especialmente regulado y ante el ejercicio de una actividad que se desarrolla en el marco del dominio público portuario y para los que se requiere de una específica autorización o concesión administrativa. No estamos además ante autorizaciones simples sino ante autorizaciones de explotación, en las que, sin renunciar a la función primordial de control, que también canalizan, buscan ir más allá de ella, canalizando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por los planes o programas sectoriales. Son además autorizaciones de funcionamiento con contenido discrecional orientadas a determinar la forma en la que ha de ejercer, por lo que son susceptibles de sujeción de condiciones, término o modo.

El demandante parte de dos consideraciones equivocadas:

1ª La primera es la consideración de que la entidad Portos de Galicia está limitando la actividad de pasaje a través de la modificación operada, cuando en verdad lo que está haciendo es condicionar esta actividad a los requerimientos compatibles.

2ª. Sostiene que la medida es una medida generalizada que afecta a la actividad de pasaje cuando en verdad es una medida limitada a la actividad de pasaje que se efectúa exclusivamente en instalaciones portuarias de naturaleza náutico- deportiva.

Se recuerda que la Administración autonómica obra en ejercicio de potestades que le son atribuidas por el art. 27 del Estatuto de Autonomía y la Ley 6/2017 de Puertos de Galicia, invocando los arts. 57 y 119.4, concluyendo que la discrecionalidad en la determinación de las condiciones de uso del dominio público portuario está sometida exclusivamente a los límites objetivos determinados en el 119.4 de la Ley, y esta discrecionalidad responde a la necesidad de asegurar el interés público al que la concesión o la autorización se encuentra afecta, precisamente por afectar al dominio público portuario.

En cuanto al fondo del debate, y tras citar los arts. 115.3 b), 116.2 y 116.6 de la Ley 6/2017 de 12 de diciembre, de Puertos de Galicia, pone de manifiesto que aunque Portos de Galicia no está limitando el número de prestadores del servicio de pasaje, nada le impediría hacerlo dado que así lo prevé la Ley 6/2017 de Puertos de Galicia en el artículo 119.6. Lo que está haciendo Portos de Galicia es, con base a su potestad de autoorganización aplicar limitaciones "sobre el tipo de carga o pasaje que se puede efectuar en cada puerto".

El actor pretende sostener que limitar el tipo de barcos que pueden atracar es el mismo que limitar la actividad de pasaje cuando esto no se puede compartir de forma alguna. No se limita ni el número de barcos ni la actividad de pasaje, sin que la normativa europea ampare sus argumentos, porque pretende confundir el todo con la parte. Su actividad económica es la de efectuar el "servicio de pasaje", no la de "efectuar el servicio de pasaje en barcos de determinadas dimensiones" porque esa especificidad no se encuentra recogida como derecho.

Esta limitación se puso en marcha para ajustar la capacidad de la instalación náutico-deportiva en relación a la definición de embarcaciones deportivas (según la Ley 14/2014 de navegación marítima) que pueden atracar en régimen de pasajeros y evitar un aumento del riesgo de puerto al admitir más tráfico de personas de lo que se admite en el puerto deportivo. Y precisamente porque existe un bien jurídico protegido superior a los intereses de elegir un concreto tipo de embarcación en el ejercicio de su actividad. Existe la necesidad de preservar el puerto como un espacio natural que es.

Si una instalación náutico-deportiva está dotada de capacidad para admitir cualquier gama de embarcaciones de pasajeros (en el caso de Sanxenxo o del Grove), esta limitación no se aplicaría, lógicamente previa autorización de uso en la instalación.

Por lo tanto, el actor no sólo tiene la obligación de ajustar la prestación del servicio especial de pasaje a las condiciones que imponga la Autoridad Portuaria, sino que el actor, en el marco de su propio contrato de alquiler en el puerto de Combarro, acordó respetar las condiciones y normas de ejecución previstas. Y en este sentido la propia concesionaria solicita que la concesión se amplíe al servicio de pasaje con cumplimiento expreso de las modificaciones operadas en la resolución de marzo de 2021. Por lo tanto y bajo este prisma, no se le está generando ningún perjuicio al actor que éste no tenga la obligación legal de soportar. Pero es que además este tipo de limitaciones, así como los límites a lo dispuesto en el Reglamento UE 2017/352 del Parlamento Europeo y del Consejo ya ha tenido oportunidad de ser jurisprudencialmente valorado.

Tal y como consta en el informe propuesta de modificación del pliego tipo, las causas que llevan a la modificación son precisamente razones de control de espacios, de capacidad técnica de las infraestructuras y superestructuras portuarias para asumir la actividad de los distintos operadores, de seguridad y de medio ambiente.

De la lectura del tercer párrafo de la cláusula 7ª se entiende que:

1º- Que es acorde con los posibles usos que se vinieran ejerciendo conforme a la concesión administrativa. De ahí que si el actor viniera prestando servicios amparado en un derecho concesión, la expresión "salvo que este uso fuera incluido en la concesión", ampararía su derecho. Si bien lo cierto es que no se contenía en la concesión, de ahí que la concesionaria haya solicitado su modificación para incluir tal prestación.

2º.- Que es una condición esencialmente limitada a la realización de las actividades de transporte en las instalaciones náutico deportivas, que conforme al Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, se definen como aquellas destinados "principalmente por embarcar deportivas o de recreo", luego los usos complementarios deben ser compatibles con la finalidad de este tipo de instalaciones portuarias, que no es el uso comercial.

Así, de la lectura del Reglamento de Explotación del Puerto de Combarro, la actividad de pasaje no estaba incluida, de ahí que la concesionaria solicite la modificación de la concesión para contemplar específicamente la actividad de pasaje.

No se aprecia ninguna arbitrariedad ni limitación de actividades, sino el ejercicio de una potestad administrativa para determinar las condiciones en las que ha de realizar una concreta actividad de pasaje en una concreta tipología de infraestructura portuaria con un fin público e interés general de preservar su entorno y mitigar los impactos que un número excesivo de viajeros pueda causar sobre éste.

TERCERO.- Sobre la vulneración de la libre competencia. Juicio de la Sala sobre la validez de la condición del pliego impugnada.

La parte actora impugna el tercer párrafo de la condición 7ª del pliego tipo aprobado para el otorgamiento de autorizaciones para realizar actividades inherentes a la prestación del servicio al pasaje en infraestructuras portuarias competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia aprobado el 31 de marzo de 2021, que dice lo siguiente:

" Únicamente poderá ser autorizada a actividade de pasaxe en instalación náutico deportivas, agás que este uso fose incluido na concesión, no caso de que se trate de embarcacións da 6ª lista de menos de 24 metros de eslora e ata 12 pasaxeiros e cando se adapte as dimensións da praza de atraque e se cumpran as medidas de acceso embarque e desembarque establecidas na normativa vixente".

La demandante interpreta dicha cláusula como una restricción a la libre competencia, aduciendo como interés legítimo que se vería perjudicado por dicha disposición su titularidad de dos plazas de atraque en el puerto de Combarro, en régimen de cesión por la entidad Combarro mar S.A.

En este sentido, la demandante solicitó en el curso del proceso su suspensión a la espera de la resolución del procedimiento de modificación de la concesión otorgada a Combarromar S.A., instado por ésta, entendiendo que, si la solicitud de modificación de la concesión fuese atendida por la Administración y se concediera, " el presente litigio carecería sobrevenidamente de objeto, toda vez que tal solicitud de la entidad Combarromar coincide con el objeto del presente procedimiento, en el que se pretende obtener la nulidad de la limitación que en tal sentido figura en la claúsual 7 citada del pliego para el otorgamiento de autorizaciones para realizar actividades inherentes a la autoprestación de servicio portuario especial al pasaje en infraestructuras competencia de Comunidad Autónoma de Galicia."

De hecho, por providencia de 26 de enero de 2023 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela se acordó la suspensión del procedimiento por tiempo de 3 meses. Y por providencia de 3 de julio de 2023 se dio traslado de las actuaciones a las partes a fin de que informasen del estado de tramitación de la solicitud de la entidad Combarromar.

Que tal traslado se respondió por la actora a medio de escrito de 12 de julio de 2023 en el que por los motivos que obran en dicho escrito, se interesaba la continuación de la suspensión, toda vez que por la Administración demandada todavía no se había resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que archivaba la solicitud de la entidad Combarromar de modificación de la concesión y por cuanto no había transcurrido tampoco el plazo del recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del referido recurso de reposición en vía administrativa.

Una vez remitidas las actuaciones a esta Sala, la parte demandante insistió en su petición de que ordene suspender el curso del procedimiento hasta no se resuelva con carácter definitivo el expediente de modificación de la concesión del puerto de Combarro instado ante la entidad demandada.

Conferido traslado a la demanda, el Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito en que expone:

" Consideramos improcedente suspender este procedimiento, por cuanto la pretensión aquí ejercitada ha sido reconocida en Resolución del Presidente de Portos de Galicia de 16 de noviembre de 2023, en la que se modifica la concesión de la entidad COMBARROMAR, concesionaria del puerto de Combarro, atendiendo la solicitud formulada por ésta en fecha 25 de octubre de 2023, de que se desarchivase el expediente de caducidad de dicha concesión a fin de que se tramitase hasta su resolución, en el sentido de permitir la práctica del uso de pasaje en dicho puerto deportivo, por lo que lo procedente no es suspender este proceso, sino declarar su archivo al haber desaparecido de forma sobrevenida su objeto por haberse estimado la pretensión en la vía administrativa. (...)

Ciertamente, lo inicialmente recurrido por dicha entidad fue la cláusula 7ª del Pliego General de Pasajes de la Normativa de los puertos de Galicia, en la que se establece que: " ...Unicamente poderá ser autorizada a actividade de pasaxe en instalacións náutico deportivas,agás que este uso fose incluído na concesión, no caso de que se trate de embarcacións de 6ºlista de menos de 24 m de eslora e ata 12 pasaxeiros, e cando se adapte as dimensións da prazade atraque e se cumpran as medidas de acceso, embarque e desembarque establecidas nanormativa vixente".

Ahora bien, como quiera que la única virtualidad de dicha impugnación era permitir el uso del pasaje en el puerto de Combarro, tal pretensión se ha alcanzado a través de la modificación de la cláusula correspondiente al uso de pasaje en la concesión de dicho puerto, cuyo titular es la entidad COMBARROMAR, lo que conlleva la plena satisfacción del interés de la entidad recurrente, consistente en que se permita el uso de pasaje en dicho puerto".

La parte actora se opuso al archivo del procedimiento, alegando que:

"...lo cierto es que vista la resolución administrativa que aporta la Administración demandada, lo único que se modifica es la concesión administrativa de la que es concesionario la entidad Combarromar en el sentido de permitir las actividades de pasaje en el Puerto de Combarro, pero la condición 7ª tercer párrafo (objeto de este recurso) del Pliego tipo aprobado para el otorgamiento de autorizaciones para realizar actividades inherentes a la prestación del servicio al pasaje en infraestructuras portuarias competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia aparecido en el Diario Oficial de Galicia nº 210 de 3 de noviembre de 2021 permanece todavía vigente, de suerte que en cualquier otra instalación de la Comunidad Autónoma de Galicia dependiente de Portos de Galicia de la misma naturaleza, en que quisiera mi mandante prestar sus servicios, regiría todavía la misma prohibición que consideramos contraria al ordenamiento jurídico. (...)

El objeto del presente pleito es anular dicha cláusula del pliego tipo y en ese sentido, entendemos que la resolución administrativa -que modifica únicamente la concesión de Combarromar- pero no el pliego tipo de Portos de Galicia, deja incólume el derecho de esta parte a someter a decisión judicial, si dicha cláusula es o no nula con arreglo a los fundamentos de la demanda.

Es por ello que nos oponemos al archivo del procedimiento al no haberse producido carencia sobrevenida de objeto, una vez conocida la resolución de modificación de la concesión que aporta la Administración demandada."

Mediante providencia de 8 de enero de 2024 se valoró que " no se aprecian motivos, en este momento procesal, para el archivo del procedimiento, al no haberse anulado la cláusula del pliego tipo objeto de impugnación, y en atención a lo manifestado por la parte actora, en cuanto a la inexistencia de satisfacción extraprocesal; sin que tampoco se aprecien en este momento motivos para la suspensión del procedimiento, al haberse ya resuelto el expediente de modificación de concesión en relación al cual se había interesado la suspensión a la espera de su resolución."

Estando circunscrito el objeto del procedimiento al examen de la conformidad a derecho del tercer párrafo de la condición 7ª del pliego tipo aprobado para el otorgamiento de autorizaciones para realizar actividades inherentes a la prestación del servicio al pasaje en infraestructuras portuarias competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, lo cierto es que el propio hecho de la tramitación de la modificación de la concesión de Combarromar, y el otorgamiento de la misma para la inclusión de un nuevo uso de servicio especial al pasaje en el ámbito de las instalaciones náutico-deportivas concesionadas (cedidas a la recurrente) pone de manifiesto que, desde la perspectiva del interés de la recurrente en prestar el servicio de pasaje en el referido puerto la cláusula impugnada no ha supuesto ningún tipo de limitación, restricción o impedimento.

Es más, del análisis del contenido de la cláusula se desprende que, en realidad, más que una limitación en el número de operadores que puede acceder a la prestación del servicio del pasaje, o la introducción de una restricción a la entrada de operadores para prestar ese servicio, la finalidad y virtualidad de la cláusula es precisamente la contraria, flexibilizar el régimen de acceso a la prestación del servicio, en el caso de las embarcaciones que, por su menor dimensión y número de pasajeros, van a ejercer menos presión sobre la capacidad operativa de las instalaciones náutico-deportivas, permitiendo a las mismas el desarrollo de la actividad de pasaje sin necesidad de modificar el título concesional. Pero ello no quiere decir que a las embarcaciones de mayor tamaño y número de pasajeros se les impida o restrinja el acceso a la actividad, sino que simplemente respecto de las mismas sigue operando el régimen general, que es el de que el servicio de pasaje, como uso legalmente diferenciado del náutico-deportivo, tiene que estar incorporado y reflejado en título concesional, siendo precisamente en la tramitación de ese título, o su modificación, donde se podrán analizar las características concretas de las instalaciones y su aptitud e idoneidad para albergar ese uso, que es un uso distinto al estricto náutico-deportivo inherente a ese tipo de instalaciones.

A este respecto, tal y como explicó la Xefa de servizo da Área de Explotación e Planificación portuaria de Portos de Galicia (Dña. Benita), el uso deportivo y el de pasaje son dos actividades diferenciadas, con requisitos técnicos distintos, y de hecho tanto en los documentos de delimitación de usos y espacios portuarios se identifican como usos distintos y en la tramitación de títulos concesionales sobre instalaciones portuarias también se consideran títulos distintos, porque las exigencias tanto infraestructurales como de uso de instalaciones portuarias que comporta cada una de esas actividades son distintas.

A este respecto, y como evidencia de la sustantividad propia del servicio portuario especial al pasaje, el art. 115.3 b) de la Ley 6/2017, de 12 de diciembre, de puertos de Galicia, establece:

Los servicios portuarios especiales son los siguientes:

a) El servicio de actividades de manipulación de la carga, que comprende la carga, estiba, descarga, desestiba y trasbordo de mercancías.

b) El servicio al pasaje, que incluye el embarque y desembarque de pasajeros y pasajeras, así como la carga y descarga de equipajes y vehículos en régimen de pasaje.

c) Los servicios técnico-náuticos, y dentro de estos:

1.º El practicaje.

2.º El remolque portuario.

3.º El amarre y desamarre de buques.

d) (Suprimida).

e) Otros servicios no enumerados anteriormente, siempre que se recojan en los pliegos generales reguladores de los servicios portuarios.

En cambio, los usos náutico-deportivos están mencionados en el art. 55.2 de la Ley /2017, de 12 de diciembre, de puertos de Galicia, dentro de los usos portuarios, diferenciados de los usos comerciales, estableciendo que:

2. A tal efecto, tienen la consideración de usos portuarios los siguientes:

a) El uso de infraestructura básica asignado a diques y caminos.

b) Los usos comerciales, entre los cuales figuran los relacionados con el intercambio entre modos de transporte, los relativos al desarrollo de servicios portuarios y otras actividades portuarias comerciales.

c) Los usos pesqueros, incluidos los referidos a la pesca, el marisqueo y la acuicultura.

d) Los usos náutico-deportivos.

e) Los usos complementarios o auxiliares de los anteriores, incluidos los relativos a actividades logísticas y de almacenaje, los relativos a la cadena mar-industria alimentaria y los que correspondan a empresas industriales o comerciales que justifiquen el emplazamiento en el puerto por su relación con el tráfico portuario, el volumen de los tráficos marítimos que generan o los servicios que prestan a las personas usuarias del puerto.

f) Los usos necesarios para llevar a cabo el transporte de las personas usuarias del transporte marítimo, competencia de la Comunidad Autónoma.

g) Los usos vinculados a la interacción puerto-ciudad (...).

Partiendo de esta diferenciación legal entre usos náutico-deportivos y actividad de pasaje (siendo esta última un servicio portuario especial), y siendo evidente que, como señaló la Sra. Benita, en la planificación de los usos portuarios hay condiciones técnicas que se exigen para un uso o actividad y no para la otra, puesto que las instalaciones de atraque en un puerto náutico-deportivo dan servicio a un tipo determinado de flota, con unas determinadas necesidades, que son distintas y nada tienen que ver con las necesidades y condiciones técnicas para el embarque y desembarque de un buque de pasaje, el momento en que se analiza si unas instalaciones portuarias tienen o no las características necesarias para albergar una determinada actividad es en la tramitación del título concesional (si previamente no hay un instrumento de planificación que ya resuelva la distribución de usos en los espacios portuarios). Tratándose del servicio de pasaje, explicó que el mismo no se puede prestar en cualquier tipo de instalación portuaria, sino que hay que analizar que reúna las infraestructuras de atraque necesarias, definiéndose los muelles donde pueden atracar las embarcaciones que presten este servicio.

La Sra. Benita explicó cuál era la situación previa a la aprobación de la cláusula impugnada, que permite entender su finalidad flexibilizadora para determinadas embarcaciones.

En primer lugar, por aplicación del art. 116 de la Ley 6/2017, de puertos de Galicia:

1 . Los servicios portuarios especiales se prestarán por operadores privados en régimen de libre competencia.

2. Por razones de control de los espacios, de capacidad técnica de las infraestructuras y superestructuras portuarias para asumir la actividad de los distintos operadores, de seguridad y de medio ambiente, la prestación de estos servicios requerirá la obtención de autorización que otorgará Puertos de Galicia, la cual estará sujeta a los pliegos generales reguladores de los servicios que serán aprobados por el Consejo Rector de la entidad pública empresarial. Estos pliegos contendrán las condiciones rectoras de la prestación y, cuando proceda, las tarifas máximas aplicables a las personas usuarias de los servicios.

Por tanto, manifestó la Xefa de servicio, aunque el servicio de pasaje se presta en régimen de libre competencia, está sujeto a la obtención de una autorización para garantizar la capacidad de la infraestructura portuaria, la seguridad y la protección medioambiental, de tal forma que el organismo portuario pueda coordinar la actuación de las operadoras que presten este servicio y que no se produzcan interferencias.

Por otro lado, y en segundo lugar, otra obligación legal, manifestó la Sra. Benita, es que cada concesión se da para un uso determinado, y si se quiere incluir otro uso se requiere un nuevo análisis para ver si se cumplen las características que requiere ese nuevo uso que se pretenda implantar, lo cual hace preciso que ese nuevo uso se refleje en una modificación del título concesional, que es además una modificación sustancial. A este respecto cabe indicar que conforme al art. 57 de la Ley 6/2017 de Puertos de Galicia:

2. La utilización del dominio público portuario para usos que tengan especiales circunstancias de exclusividad, intensidad, peligro o rentabilidad exigirá el otorgamiento de la correspondiente autorización o concesión.

3. Toda utilización del dominio público portuario deberá ser compatible con la planificación existente y congruente con los usos y fines propios del mismo. Puertos de Galicia conserva en todo momento las facultades de control y de policía a fin de garantizar el uso adecuado del dominio público portuario. (...)

Conforme al art. 72 de la Ley 6/2017:

1. Entre las condiciones del otorgamiento de la concesión deberán figurar, al menos, las siguientes:

a) El objeto de la concesión. (...)

Y el art. 73 de la Ley 6/2017 establece que:

1. Puertos de Galicia, a solicitud de quien sea titular de la concesión, podrá autorizar la modificación de las condiciones de una concesión. (...)

2. Tendrán el carácter de modificaciones sustanciales las siguientes:

a) La modificación del objeto de la concesión.

En tercer lugar, además de esa modificación del título concesional, para incluir un nuevo servicio o actividad no reflejado en el título, y la propia autorización para prestar el servicio de pasaje, si el concesionario de la instalación celebra un contrato con un tercero, en este caso una operadora de transporte marítimo, para prestar el servicio de pasaje dentro de un puerto, ese contrato de cesión también tiene que estar autorizado por Portos de Galicia.

Este esquema legal determina que en instalaciones náutico deportivas respecto de las que se hubiera otorgado una concesión, la implantación de un servicio al pasaje, como actividad diferenciada legalmente del uso náutico-deportivo, requeriría que el título concesional reflejase de forma expresa esa actividad dentro del objeto de la concesión, y si no lo hiciera, sería necesario una modificación sustancial del título concesional. Esta es la situación jurídica sobre la que incide la cláusula impugnada, cuya finalidad no es entorpecer, dificultar o restringir el acceso de los operadores a la prestación del servicio de pasaje, sino la contraria, tal y como explicó la Sra. Benita, que refirió que lo pretendido era simplificar ese régimen, flexibilizándolo para las embarcaciones de menos de 24 metros de eslora y hasta 12 pasajeros, asimilándolas a las embarcaciones de recreo, y por considerar, desde el punto de vista técnico, que no ejercen tanta presión como una embarcación de pasaje al uso, con mayor tamaño y número de pasajeros.

Lo que se hace con la cláusula impugnada, por tanto, no es dificultar el acceso a la prestación del servicio de pasaje a las empresas que, como la actora, utilizan embarcaciones de mayor tamaño -que en realidad, antes de la cláusula y después de ella mantienen incólume su situación, en cuanto al condicionamiento del acceso al servicio a la circunstancia de que el título concesional refleje la actividad del servicio al pasaje-, sino que la novedad que incorpora es la previsión de un régimen de excepcionalidad, más favorable, para que sin necesidad de modificar el título concesional, pueda accederse a la prestación del servicio al pasaje con las embarcaciones de la 6ª lista de menos de 24 metros de eslora y hasta 12 pasajeros, que asimila a estos efectos a embarcaciones de recreo, que serían las que propiamente pueden utilizar estas instalaciones portuarias (si no hay previsión expresa en el título concesional de la inclusión del servicio de pasaje).

En consecuencia, explicó la Sra. Benita, lo que hace la cláusula impugnada es equiparar determinadas embarcaciones destinadas a la actividad de pasaje a embarcaciones de recreo a los efectos de no exigir la modificación del título concesional para que las mismas puedan utilizar las instalaciones náutico-deportivas, sin perjuicio de que además deban tener la autorización del servicio de pasaje. Se exime a esas embarcaciones más pequeñas de la necesidad de modificar el título concesional, existiendo un argumento técnico que justifica ese trato diferenciado respecto a las embarcaciones con mayor tamaño y número de pasajeros, que no quedan excluidas de la prestación del servicio, sino que simplemente, como sucedía antes de la aprobación de la modificación del pliego (y seguiría sucediendo si se anulase esa modificación) solo podrán prestar el servicio de pasaje si el título concesional lo refleja expresamente dentro de la definición del objeto de la concesión.

Por tanto, al ser la finalidad de la cláusula en cuestión flexibilizadora del acceso a la prestación del servicio de pasaje en instalaciones náutico-deportivas en aquellas embarcaciones que por sus menores dimensiones y número de pasajeros, se considera que se pueden equiparar a las náutico-deportivas en cuanto a su afectación al régimen de usos de las instalaciones con esa naturaleza y destino, no se aprecia que se restrinja la competencia, puesto que propiamente no supone ninguna restricción adicional a las de mayor tamaño dedicadas al pasaje -que son las de la actora- respecto de las cuales, precisamente por dedicarse a esa actividad distinta que es el pasaje, antes y después de la cláusula, y aunque la misma se anulase, tendrían que seguir necesitando la modificación del título concesional para que expresamente se incluyese en el mismo el servicio portuario de pasaje.

A tenor de lo expuesto, decae todo el planteamiento de la demanda, que gira alrededor de la normativa legal interna y comunitaria sobre los requisitos que se pueden exigir para acceder a la prestación de un servicio portuario, partiendo del principio de libre acceso a la prestación de los servicios portuarios especiales en régimen de competencia, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley 6/2017 de Puertos de Galicia (art. 119) , con arreglo a la cual las condiciones de acceso a la prestación en régimen de competencia deben ser transparentes, no discriminatorias, objetivas, adecuadas, necesarias y proporcionadas, y deberán garantizar los siguientes objetivos:

a) La adecuada prestación del servicio de acuerdo con los requisitos técnicos, ambientales, de seguridad y calidad que se establezcan.

b) El desarrollo de la planificación portuaria.

c) El comportamiento competitivo de los operadores del servicio.

d) La protección de las personas usuarias.

e) La protección de los intereses de Puertos de Galicia y de la seguridad pública.

No se puede considerar que la cláusula restrinja la competencia, ni que limite el libre acceso a la prestación del servicio portuario, ni tampoco comporta una limitación del número de operadores, ni excluye a empresas como la demandante de la posibilidad de prestar el servicio de pasaje en instalaciones náutico-deportivas. La necesidad de que la prestación del servicio de pasaje venga recogido en el título concesional no es una exigencia que nazca del pliego, sino que es una obligación legal, y si se trata de instalaciones náutico-deportivas, la incorporación de la actividad de pasaje, como actividad diferenciada, estaba -antes de la cláusula- y sigue estando sujeta a la exigencia de que el título concesional recoja y contemple expresamente esa actividad, y si no lo recoge, como sucedía en el puerto de Combarro, no se excluye a navieras como la demandante que operan con embarcaciones de pasaje de mayor tamaño y número de pasajeros de la posibilidad de prestar el servicio, sino que es la ley (y no la cláusula en cuestión) las que las somete a la necesidad de obtener una modificación del título concesional, siendo precisamente en la tramitación de dicho expediente donde se podrán analizar las características de las instalaciones náutico-deportivas y su uso y determinar la compatibilidad con las mismas de la actividad pretendida de servicio al pasaje.

Por tanto, aunque se anulase esa cláusula esa obligación de modificación del título concesional seguiría siendo la misma para la demandante, y simplemente se vería dificultado el acceso a la prestación del servicio por parte de las empresas que operen con embarcaciones más pequeñas, respecto de las cuales se eliminaría el trato más favorable que por excepción les dispensa de la necesidad de obtener una modificación del título concesional que recoja de forma expresa la actividad de pasaje.

En la práctica de la prueba la parte actora cuestionó el carácter discriminatorio de ese trato más favorable que introduce la cláusula en cuestión para las embarcaciones de menos de 24 metros de eslora y hasta 12 pasajeros de la lista 6ª, pero la fundamentación jurídica de la demanda no giraba alrededor de una crítica al trato más favorable a determinadas empresas, sino que se aducía que se introducía para empresas como la recurrente una limitación de acceso a la prestación del servicio contraria a la normativa, lo cual el análisis de la prueba revela que no se compadece con la realidad, puesto que la cláusula, respecto de empresas como la demandante, no introduce ninguna limitación respecto a la situación anterior, sino que simplemente las somete a la regla general de que el título concesional debe reflejar la actividad que se pretende desarrollar, y el servicio de pasaje, con embarcaciones de tamaño y número de pasajeros que superen los umbrales fijados, no son equiparables a las embarcaciones de recreo. Por ello, a falta de una previsión en el título concesional, es la aplicación del régimen legal la que determina la necesidad de que el uso de las instalaciones portuarias náutico-deportivas para un uso distinto al de embarcaciones de recreo o deportivas se refleje en el correspondiente título concesional, previo examen de las concretas características de las instalaciones en el propio expediente, bien de otorgamiento bien de modificación del título concesional. Y ello es así porque a falta de una previsión expresa que se refiera a la actividad de pasaje, las instalaciones náutico-deportivas, se destinarán principalmente a las embarcaciones deportivas o de recreo ( art. 3.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos y de Marina Mercante y art. 4 de la Ley 6/2017 de puertos de Galicia que en su apartado b) define el concepto de instalación marítima como el "el conjunto de obras e infraestructuras que, no teniendo la consideración de puerto, se destina a zona portuaria de uso pesquero, náutico-deportivo, transbordo de personas o bienes, embarcaderos, varaderos, fondeaderos o similares"; y en su apartado d) define el puerto deportivo como el conjunto de aguas abrigadas, natural o artificialmente, los espacios terrestres contiguos a estas y las obras, infraestructuras e instalaciones necesarias para desarrollar operaciones propias de la flota deportiva).

Exponía la Letrada de la Xunta de Galicia en su contestación a la demanda que de la lectura del Reglamento de Explotación del Puerto de Combarro se deducía que la actividad de pasaje no estaba incluida, de ahí que la concesionaria solicite la modificación de la concesión para contemplar específicamente la actividad de pasaje. Y precisamente esto es así porque tal y como establece el propio Reglamento la regla general es que:

1.- Pueden utilizar las aguas del Puerto y sus instalaciones las embarcaciones deportivas o de recreo, por lo que, en condiciones normales, no podrá ser utilizado por los que no cumplan estas características, sin autorización expresa de la Gerencia del Puerto. En caso de emergencia o fuerza mayor, el puerto podrá ser empleado ocasionalmente por embarcaciones de otras características con la autorización expresa de la Gerencia del Puerto.

Por tanto, la cláusula del pliego en cuestión no limita el número de operadores, y de su anulación no se derivaría ningún efecto beneficioso para la libre competencia, en cuanto al incremento del número de operadores que pudieran acceder a la prestación del servicio. Lo que no puede pretender la actora es que se deba considerar implícitamente autorizada la actividad de pasaje en cualquier instalación náutico-deportiva, con independencia de lo que disponga el título concesional, puesto que las embarcaciones de pasaje comportan unas exigencias diferenciadas en cuanto a la infraestructura y al uso de las instalaciones, no asimilables de manera incondicionada a las propias de una embarcación de recreo o deportiva, propia de este tipo de instalaciones, y que solo tras el pertinente examen en el procedimiento de modificación del título concesional se puede verificar si se cumplen las características y requisitos necesarios para albergar esa actividad, examen del que se dispensa, en la cláusula impugnada, a determinadas embarcaciones que, por su menor tamaño y número máximo de pasajeros, se considera que se pueden asimilar a las embarcaciones de recreo, en cuanto al impacto que la utilización de las mismas tiene en el uso de las instalaciones náutico-deportivas.

Por las razones expuestas, la cláusula impugnada no es contraria a la regulación de los artículos 115.3.b), 116 y 119 de la Ley 6/2017 de Portos de Galicia, que regulan los servicios especiales portuarios en régimen de libre prestación con autorización administrativa, si se tiene en cuenta que el servicio de pasaje es una actividad específica y distinta a los usos náutico-deportivos, sujeto a una licencia, por imperativo de la Ley 6/2017 de puertos de Galicia, por razón de ordenación y control de los puertos y de la seguridad de los mismos, y sometida a un control sobre la concesión de licencia de servicios portuarios especiales, en los términos del art. 116.2 de la Ley 6/2017, con un régimen propio y distinto al de los usos náutico-deportivos (que serían los propios de las instalaciones náutico-deportivas, sin perjuicio de ampliación del objeto de las mismas a otras actividades, como la de pasaje, previo examen en el procedimiento de otorgamiento o modificación del título concesional).

Resulta claro que no puede prestarse indiscriminadamente el servicio de pasaje en todo tipo de puertos y/o instalaciones dentro de un puerto, abstracción hecha de sus características técnicas y de la propia ordenación de actividad del puerto. El establecimiento de una ordenación no implica una limitación arbitraria o injustificada del número de licencias de pasaje.

Todo esto no implica que en el pliego se establezca una limitación de licencias de pasaje, al contrario, el número de operadores que presten servicio al pasaje se amplía al contemplar dicha actividad como asumible en una concesión administrativa para uso deportivo, y aunque la regla general, conforme al esquema legal, es la de que esa ampliación se tiene que reflejar en el título concesional (previa la tramitación que evidencia la idoneidad de las instalaciones náutico-deportivas), se hace una salvedad, una excepción a esa regla, con un trato más favorable a determinadas embarcaciones, que no superen determinado tamaño ni determinado número de pasajeros, basada en parámetros técnicos y objetivos.

La demandante critica en sus conclusiones ese trato privilegiado a esas embarcaciones más pequeñas, defendiendo que con arreglo al Real Decreto 1027/1989, no se trata de embarcaciones propiamente de recreo, y concluyendo que el criterio de asimilación entre buques de la lista 6ª y buques de recreo es un criterio de creación propia de Portos de Galicia sin soporte legal alguno. Con ello se está alterando el sentido de la fundamentación jurídica de la demanda, en la que se denunciaba una limitación en el régimen de libre competencia y del derecho al libre acceso a la prestación de servicios portuarios, con afectación al derecho de igualdad, por restringir la libre prestación de servicios, y queda claro, por lo expuesto, que lejos de incorporar una restricción, lo que hace la cláusula es favorecer la incorporación de otras empresas, flexibilizando el régimen de acceso a la prestación del servicio de pasaje, en función de parámetros objetivos como la eslora máxima del buque y número máximo de pasajeros, y ello por cuanto la afectación al régimen de uso de las instalaciones portuarias con embarcaciones que no superen esos umbrales no es el mismo que el que se produce con embarcaciones de mayor tamaño y más pasajeros, que requieren otras condiciones en las instalaciones para su utilización.

La demandante, en sus conclusiones, lo que evidencia es que pretende que no se favorezca de esa forma a las embarcaciones de menor tamaño y número de pasajeros, pero ese trato privilegiado no era el fundamento de la demanda, en la que se exponía que la condición del pliego le comportaba una limitación, que le impedía operar con buques de tamaño superior a 24 metros y más de 12 pasajeros en el puerto de Combarro, lo cual no es cierto, como se ha evidenciado, sino que simplemente debía someterse a la regla general de que el título concesional recoja expresamente esa actividad, lo que de hecho ha conseguido, a solicitud de la concesionaria, evidenciando en el caso concreto del Puerto de Combarro que no estamos ante una cláusula que imponga una restricción que incumpla las exigencias de transparencia, objetividad, no discriminación, proporcionalidad y pertinencia del art. 119. 4 de la Ley de Puertos de Galicia, en cuanto a las exigencias de los pliegos.

El hecho alegado en conclusiones de que los buques de la lista 6ª no son de recreo, en términos estrictos, no supone la nulidad de la cláusula, ya que es evidente que sería innecesario incorporar una cláusula para decir que los buques de recreo podrán desarrollar su actividad en las instalaciones náutico-deportivas, puesto que el objeto propio de esas instalaciones es propiamente albergar dichas instalaciones, y en consecuencia, en todo caso el propio título concesional siempre contemplaría ese uso. Lo que se hace es una asimilación de embarcaciones que se destinan al pasaje -por tanto, a una actividad comercial, no estrictamente a una finalidad deportiva o recreativa- pero que por su tamaño y número máximo de pasajeros se considera asimilada al uso náutico-deportivo propio de las instalaciones a las que se refiere. Este tratamiento específico se justifica por la singularidad de estas embarcaciones, y la similitud de sus exigencias o necesidades desde la perspectiva de la capacidad de las instalaciones portuarias, seguridad o protección del medio ambiente, en relación con las embarcaciones náutico-deportivas. Por ello, no se vulnera el principio de igualdad, sino que se hace un tratamiento específico a situaciones distintas, que en todo caso no comporta ninguna restricción injustificada para la actividad de empresas como la demandante ni una limitación para acceder a la prestación del servicio de pasaje, sino todo lo contrario, sin que la actora pueda esgrimir ahora como interés legítimo el de impedir el trato más favorable que pasan a obtener determinadas embarcaciones, cuando a lo largo del procedimiento lo alegado era la restricción injustificada de la competencia y su exclusión de la prestación del servicio, lo cual no se compadece con el contenido de la cláusula.

La necesidad de obtener la modificación del título concesional para la incorporación expresa de la actividad de pasaje es una exigencia derivada del régimen legal aplicable a las instalaciones náutico-deportivas, sin que embarcaciones de mayor tamaño y pasajeros puedan reclamar el mismo trato que las contempladas como excepción en la cláusula impugnada, por ser distinta la repercusión en el régimen de utilización de las instalaciones portuarias, y sin que empresas como la recurrente puedan esgrimir como interés legítimo eliminar el trato favorable ofrecido a esas embarcaciones, que se justifica en función de parámetros objetivos y razonables, en función de los criterios que deben marcar la ordenación de las actividades en las instalaciones náutico-deportivas, eliminación que, lejos de incrementar el número de operadores, podría comportar su reducción, en un efecto que es el contrario al perseguido con la demanda, según su fundamentación.

En atención a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA , procede imponer a la parte demandante las costas procesales, limitando su importe máximo a la cifra de 1.500 euros, por todos los conceptos.