Sentencia Contencioso-Administrativo 567/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 290/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO. - Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.

En el presente caso, la representación de D. Estela formuló recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por Dña. Estela al Consejero de Hacienda de la Xunta de Galicia el 18 de enero de 2.021, sobre abuso de la temporalidad.

Solicita la parte recurrente que: "..., dicte en su día Sentencia por la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado, y

a) reconozca que la Administración demandada mantiene a mi representada en una situación de abuso de la temporalidad, infractora de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo interpretada por el TJUE y la Sala Tercera TS y, en consecuencia,

b) reconozca el derecho de la recurrente a la subsistencia y continuidad en su relación de empleo con la Administración, con los mismos derechos y obligaciones que le son propios, hasta que la Administración cumpla las obligaciones que le vienen impuestas por la Ley y la jurisprudencia TS..,".

La Sra. LETRADA de la XUNTA DE GALICIA, se opuso al recurso interpuesto y solicita que dicte sentencia por la que desestime la demanda con imposición de las costas a la parte contraria.

Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.- La recurrente Dña. Estela es funcionaria interina de la Xunta de Galicia con más de tres años de servicios prestados.

2º.- Consta en el expediente administrativo Informe de fecha 2 de marzo de 2.021 de la jefa territorial en Lugo de la Consellería de Política Social, que refiere:

"En fecha 2 de febrero de 2.007 la Delegación Provincial de Lugo de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, convocó a Estela para la cobertura con carácter temporal, conforme al Decreto 37/2.006 de 2 de marzo (D.O.G.A.- Nº 48 de 9 de marzo), de un puesto de trabajo del Cuerpo Superior de la Administración, Grupo A. Constatada la disponibilidad y comprobada la documentación correspondiente, se seleccionó a Estela, con DNI,..., para ocupar el puesto código NUM000 en la Delegación Provincial de la Vicepresidencia de Igualdad y del Bienestar en Lugo. Por resolución de la Dirección general de la Función Pública, de 2 de febrero de 2.007, se nombró interina del Cuerpo Superior de la Administración (Grupo A) a Estela..., En fecha 7 de febrero de 2.007 se emite Diligencia para hacer constar la toma de posesión de Estela del puesto código NUM000,.., con efectos económicos y administrativos desde el 6 de febrero de 2.007,..., Con fecha 23 de febrero de 2.007 se emite diligencia para hacer constar que Estela que ocupaba el puesto código NUM000 de la Delegación Provincial de la Vicepresidencia de Igualdad y del Bienestar en Lugo, es adscrita al puesto código NUM000 de la Delegación provincial de Igualdad y del Bienestar en Lugo, con efectos económicos y administrativos desde el día 23 de febrero de 2.007. A fecha de hoy Dña. Estela continúa ocupando el mismo puesto de trabajo...,".

3º.- En el nombramiento se refiere que el motivo de la contratación es "cubrir la vacante producida por el cese por renuncia expresa de Dña. Begoña, y duración: hasta que la plaza no se cubra por la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o amortice..., Visto que concurren necesidades urgentes e inaplazables que aconsejan la cobertura temporal de dicho puesto de trabajo".

4º.- Consta, en Diligencia de 30 de septiembre de 2.011, que se produjo una readscripción de la recurrente por modificación del puesto de trabajo, adscribiéndola al puesto Base subgrupo A1, con Código NUM001, Consellería de Trabajo y Bienestar, Servicios Periféricos Lugo. El motivo del cambio es por la publicación de la Resolución de 23 de septiembre de 2.011 por la que se modifica la RPT de la Consellería de trabajo y bienestar.

5º.- La recurrente y otros funcionarios interinos presentaron al Consejero de Hacienda de la Xunta de Galicia el 18 de enero de 2.021, solicitud sobre abuso de la temporalidad. Ese escrito no ha sido resuelto expresamente.

6º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de esa solicitud, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.

En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.

SEGUNDO. - Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.

En el recurso interpuesto se alega: "..., Habiendo examinado con detenimiento y extensión en otras ocasiones la jurisprudencia del TJUE y la de la Sala Tercera TS establecida en las sentencias de 26 septiembre de 2018 , no parece que sea ahora necesario insistir en ellas más allá de recordar algunas cuestiones concretas de interés. Nos situamos, pues, directamente en la nueva jurisprudencia, en las dos sentencias de 20 y 22 de diciembre de 2021 de la Sala Tercera que estiman sendos recursos de casación interpuestos por esta representación, que se acompañan (Documentos 3), en idéntico sentido que otras posteriores y alguna anterior -dos o tres, encabezadas por la de 30 de noviembre de 2022-. Desde esta perspectiva, recogeremos en este epígrafe el contenido de esa jurisprudencia que, aunque referida a Médicos estatutarios, ella misma deja meridianamente claro que la doctrina casacional que establece es, sin discusión, aplicable a todo el personal temporal sujeto al Derecho Administrativo, en las siguientes cuestiones, que limitan terminante y definitivamente las posibilidades de abuso de la temporalidad por parte de la Administración: (i) la propia noción de abuso de empleo temporal, totalmente perfilada en su concepto y en sus consecuencias; (ii) la aplicación a todos los funcionarios interinos de esta, y la misma, doctrina casacional en la medida en que todos ellos, aun interinos, se integran en el mismo estatuto funcionarial propio de los servidores públicos regidos por el Derecho Administrativo; (iii) el encaje de la existencia de un único nombramiento prolongado como causa del abuso de la temporalidad en el concepto de "renovaciones sucesivas", al entender el TS, siguiendo al TJUE, que en estos casos se producen renovaciones tácitas sucesivas; (iv) la cuestión esencial de a quién le corresponde la carga de la prueba en la determinación del abuso de la temporalidad, y (v) la concreción de las consecuencias del abuso sobre los derechos de los funcionarios interinos, sobre cuyo extremo conviene advertir, de entrada, que entre ellas no está -y no se pretende en este procedimiento- la de la transformación o conversión de funcionarios interinos en funcionarios de carrera. Todos ellos son los aspectos que la Sala Tercera TS aborda resueltamente desde finales de 2021, en los mismos términos en los que antes lo hizo la misma Sala TS en las dos conocidas sentencias de 26 de septiembre de 2018 en cuya aplicación esta representación lleva varios años insistiendo con resultados desiguales, hasta el momento, en los TSJ de toda España, aunque con mejores resultados en los Juzgados de lo contencioso administrativo, en donde son de destacar sentencias favorables en algunos Juzgados de Valladolid y de Zaragoza, de Teruel y muy destacadamente en el Tribunal Supremo, que ha dictado unas cuantas sentencias más, acompañadas todas ellas a este escrito, aun a título puramente ilustrativo (Documentos 4). Séptimo.- El abuso de la temporalidad.- A) La sentencia de la Sala Tercera TS de 20 de diciembre de 2021 precisa con rigor y detalle estas y otras cuestiones no menos importantes, en el FD Sexto, como: (i) lo que debe entenderse por solución de continuidad a efectos del abuso de la temporalidad (ii) o, lo que es singularmente pertinente en relación con los funcionarios docentes, que pueden ser cesados y vueltos a nombrar cada año con intervalos variables entre el fin de un curso y el comienzo del siguiente dejando, incluso, de percibir sus retribuciones durante los meses de verano: no es dudoso que esos períodos de tiempo entre cese y nombramiento no alcanzan a constituirse en soluciones de continuidad de los nombramientos que puedan interferir en la producción del abuso de la temporalidad,.., La Sala Tercera recuerda también una constatación elemental: la relación estatutaria de servicios con la Administración se rige por el Derecho Administrativo y consiste en una serie de normas jurídicas, legales y reglamentarias, que conforman un estatuto que no precede de un contrato sino que es básicamente heterónomo, y que carece de identidad de razón con el Derecho laboral; la tiene, sin embargo, con el (mal) llamado personal estatutario de los Servicios de Salud CCAA, que forma parte del mismo estatuto funcionarial de todos los servidores públicos de Derecho Administrativo, en cuanto las soluciones al abuso de la temporalidad por la Administración son comunes a todos los funcionarios interinos",..., La jurisprudencia es cristalina a la hora de atribuir la carga de acreditar la justificación de la necesidad y urgencia de los nombramientos iniciales de interinos y demostrar, después, que ese nombramiento está destinado a algo diferente que a cubrir una necesidad permanente; deberá acreditar que se dirige precisamente a cubrir una necesidad temporal, mientras continúe existiendo esa necesidad, y/o urgencia de prestar servicios o realizar tareas de carácter temporal. Y esto es lo que debe justificar la Administración demandada para despejar cualquier sombra de abuso de la temporalidad o hacerlo antes de la vista del presente procedimiento abreviado, si puede probarlo: en otro caso, existirá abuso del empleo temporal con sus consecuencias,.., No parece dudosa la existencia de abuso de la temporalidad sobre mi representada, en tanto, hasta el momento, la Administración no ha acreditado que el nombramiento de mi representada lo fue para cubrir necesidades transitorias, no permanentes; tendrá que estar, si no lo hace, a las consecuencias que la jurisprudencia ha establecido para sancionar, eficaz y disuasoriamente a la Administración por su conducta ilícita e infractora del Derecho UE: la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla las obligaciones legales que le imponen el art. 10 EBEP y concordantes. El Juzgado al que me dirijo deberá, pues, anular el cese y reponer a mi representada en su relación de empleo anterior con los mismos derechos y obligaciones que tenía; temporalmente, no con carácter indefinido, pero sujeta a una condición establecida por el TS: no podrá acordarse el cese mientras la Administración no haya cumplido las obligaciones impuestas por el TS interpretando y aplicando el Derecho UE,.., La STS 20 de diciembre de 2021 insiste en esta cuestión del abuso de la temporalidad,.., Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,.., De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión,.., Esto es así: no es posible el cese de interinos, si no hay una causa legal de cese, mientras la Administración no cumpla lo establecido en el art. 10 y otros preceptos conexos del EBEP , en la redacción ya transcrita; es decir, antes de su reciente modificación por la Ley 20/2021. Hasta entonces -si no hay una causa legal de cese-, hasta que la Administración cumpla sus obligaciones legales, la relación de empleo de mi representada subsiste, no pudiendo darse por finalizada en contra de su voluntad, debiendo anularse el cese: la relación jurídica incursa en abuso subsiste y continúa, en sus propios términos, con los mismos derechos profesionales y económicos que le corresponden, hasta que la Administración demandada cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10 (y concordantes...,. ".

La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.

Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".

Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que se alega en el presente recurso.

La recurrente Dña. Estela es funcionaria interina de la Xunta de Galicia con más de tres años de servicios prestados.

En el expediente administrativo figura Informe de fecha 2 de marzo de 2.021 de la jefa territorial en Lugo de la Consellería de Política Social, que refiere:

"En fecha 2 de febrero de 2.007 la Delegación Provincial de Lugo de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, convocó a Estela para la cobertura con carácter temporal, conforme al Decreto 37/2.006 de 2 de marzo (D.O.G.A.- Nº 48 de 9 de marzo), de un puesto de trabajo del Cuerpo Superior de la Administración, Grupo A. Constatada la disponibilidad y comprobada la documentación correspondiente, se seleccionó a Estela, con DNI,..., para ocupar el puesto código NUM000 en la Delegación Provincial de la Vicepresidencia de Igualdad y del Bienestar en Lugo. Por resolución de la Dirección general de la Función Pública, de 2 de febrero de 2.007, se nombró interina del Cuerpo Superior de la Administración (Grupo A) a Estela..., En fecha 7 de febrero de 2.007 se emite Diligencia para hacer constar la toma de posesión de Estela del puesto código NUM000,.., con efectos económicos y administrativos desde el 6 de febrero de 2.007,..., Con fecha 23 de febrero de 2.007 se emite diligencia para hacer constar que Estela que ocupaba el puesto código NUM000 de la Delegación Provincial de la Vicepresidencia de Igualdad y del Bienestar en Lugo, es adscrita al puesto código NUM000 de la Delegación provincial de Igualdad y del Bienestar en Lugo, con efectos económicos y administrativos desde el día 23 de febrero de 2.007. A fecha de hoy Dña. Estela continúa ocupando el mismo puesto de trabajo...,".

En el nombramiento se refiere que el motivo de la contratación es "cubrir la vacante producida por el cese por renuncia expresa de Dña. Begoña, y duración: hasta que la plaza no se cubra por la forma de provisión legalmente establecida, se reconvierta o amortice..., Visto que concurren necesidades urgentes e inaplazables que aconsejan la cobertura temporal de dicho puesto de trabajo".

Consta, en Diligencia de 30 de septiembre de 2.011, que se produjo una readscripción de la recurrente por modificación del puesto de trabajo, adscribiéndola al puesto Base subgrupo A1, con Código NUM001, Consellería de Trabajo y Bienestar, Servicios Periféricos Lugo. El motivo del cambio es por la publicación de la Resolución de 23 de septiembre de 2.011 por la que se modifica la RPT de la Consellería de trabajo y bienestar.

La contratación de la recurrente ha tenido y tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado.

Debe señalarse, pese a las alegaciones de la parte recurrente, que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino, nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que la recurrente haya trabajado para la Administración durante varios años.

Ello es así toda vez que no debe olvidarse que la demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.

TERCERO. - Análisis de las peticiones realizadas por la parte recurrente en el suplico de la demanda.

Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, o de abuso en la contratación temporal atendido el tiempo que la recurrente lleva trabajando, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

La parte recurrente solicita que, una vez reconocido el abuso en la temporalidad, se reconozca el derecho de la recurrente a la subsistencia y continuidad en su relación de empleo con la Administración, con los mismos derechos y obligaciones que le son propios, hasta que la Administración cumpla las obligaciones que le vienen impuestas por la Ley y la jurisprudencia TS..,".

La Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C- 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".

Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo, ni empleado público fijo al servicio de la Administración, quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación del recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la recurrente en funcionaria de carrera.

Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".

Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.

Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al funcionario interino en funcionario de carrera, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo hasta que sea cubierta legalmente la plaza. Consta que la recurrente, como se manifiesta en el expediente administrativo sigue prestando servicios en la actualidad para la administración demandada.

En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO. -Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pese a haberse desestimado el recurso no procede la imposición de costas a la parte recurrente atendido el hecho de que la solicitud no fue resuelta expresamente por la administración demandada, siguiendo el criterio de esta Sala en materia de costas, en el caso de recursos contra desestimaciones presuntas.

Fallo