Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 258/2022 de 18 de octubre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Benita interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 27 de diciembre de 2019, por la que se desestimó solicitud deducida por la actora en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios públicos sanitarios, en la asistencia recibida en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), a consecuencia de una perforación intestinal, de la que dice haberle derivado graves perjuicios que cuantifica en la suma de 400.000 euros, con abono de intereses legales.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Benita acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de A Coruña, por sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, estimó en parte la pretensión actora, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó al SERGAS, con solidaria responsabilidad de su entidad aseguradora, a indemnizar a la demandante en la cantidad de 80.000 euros, a la que deberán agregarse los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Contra dicha sentencia se promueve recurso de apelación por doña Benita, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

Igualmente formulan recurso de apelación contra aquella sentencia la Letrada del SERGAS y, por adhesión, la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, instando ambas su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda formulada o, subsidiariamente, se rebaje el importe de la indemnización otorgada.

SEGUNDO .- En lo que aquí nos atañe, son datos de interés los siguientes:

1. Doña Benita, nacida el NUM001 de 1967, presentaba los siguientes antecedentes médicos: No alergias conocidas; Hipertensión arterial; by-pass gástrico en 2008; tratamiento de obesidad; hemorroidectomía en 2013; obesidad mórbida (Índice de Masa Corporal: 41); fibromialgia; operada de cataratas en ambos ojos.

2. El 18 de mayo de 2017 acudió al Servicio de Urgencias del CHUAC por dolor abdominal, siendo diagnosticada de dolor abdominal secundario a estreñimiento y meteorismo, por lo que fue dada de alta hospitalaria. Al día siguiente, 19 de mayo, volvió al Servicio de Urgencias del CHUAC por persistencia del dolor abdominal, siendo diagnosticada de dolor abdominal inespecífico; anemia micro-hipo.

3. El 10 de agosto de 2017 la paciente fue examinada por su médico de cabecera por presentar dolor abdominal y lumbar intenso que no respondía a los analgésicos. La exploración evidenció abdomen con defensa, doloroso sobre todo en epigastrio, hipocondrio izquierdo y FID; dolor intenso en espalda, aumento a la presión en últimos cuerpos vertebrales dorsales; aumento de LDH y VSG. Fue derivada a Urgencias del CHUAC para estudio de dolor abdominal o posible origen ginecológico. A las 09:24 horas de ese mismo día, la paciente fue examinada en Urgencias del CHUAC por presentar dolor abdominal y vómitos de 12 horas de evolución. Bajo el epígrafe de "Enfermedad actual" se hizo constar: " Paciente de 49 años de edad que inicia con dolor abdominal hace 12 horas aproximadamente, con dolor que inicia en zona lumbar alta que progresivamente irradia a región abdominal; en posición antiálgica refiere dolor en epigastrio y fosa ilíaca izquierda, aerofagia importante; última deposición hace 12 horas; Se alcanzó un diagnóstico de dolor abdominal en relación a meteorismo y se hizo constar en el informe de alta (15:35 horas del 10 de agosto de 2017): Enema limpieza; se explica a familiar cuadros que presenta la paciente que se relacionan con aumento de meteorismo, aerofagia y hábito intestinal. Igualmente, dado que las pruebas complementarias no evidencian alteraciones, el estudio será ambulatorio".

4. El 11 de agosto de 2017 el Médico de Familia interconsultó con el Especialista de Digestivo por "dolor abdominal recurrente desde mayo; náuseas desde ayer; persiste dolor abdominal, abdomen con defensa voluntaria, doloroso sobre todo en epigastrio, hipocondrio izquierdo y fosa ilíaca derecha; varias atenciones en Urgencias por este motivo; diagnosticada de estreñimiento y meteorismo; colonoscopia: Hemorroides internas; pendiente de gastroscopia y Eco-abdominal. Solicito valoración".

5. El 12 de agosto de 2017 la actora acudió a Urgencias del CHUAC por dolor abdominal; ingresó en la UCI por inestabilidad hemodinámica, siendo intervenida de urgencia, el día siguiente, por sospecha de perforación intestinal. El TAC abdominal mostró: "Dehiscencia de la anastomosis proximal de by-pass gástrico (anastomosis reservorio yeyunal); se evidencia un arremolinamiento de asas de yeyuno y duodeno en posición central con dilatación duodenal proximal, ingurgitación venosa mesentérica distal con cambio de calibre en línea media, hallazgos compatibles con hernia interna, torsión mesentérica y dehiscencia proximal secundaria. Abundante líquido libre por los compartimentos abdominales. A nivel de la sutura distal, probablemente en duodeno-yeyunal, se evidencia un engrosamiento hipodenso de las asas compatible con edema, compromiso de anastomosis. Derrame pleural bilateral con colapso pasivo de los segmentos declives incluidos en el estudio".

6. Tras su ingreso, la evolución fue la siguiente: El 12 de agosto de 2017 en situación de shock séptico con fallo multiorgánico secundario a peritonitis polimicrobiana por obstrucción de asa biliopancreática secundaria a torsión de raíz de meso y perforación del pie de asa secundaria. Después de la cirugía inicial, en la que se deja un sistema de terapia de presión negativa con abdomen abierto tipo VAC, se evidencia evolución tórpida con mayor inestabilidad hemodinámica, siendo la paciente reintervenida de forma urgente, mostrando necrosis y perforación a nivel de fundus de remanente gástrico, requiriendo resección atípica gástrica y de la anastomosis gastroyeyunal. Ante su favorable evolución, el 19 de septiembre de 2017 se decidió reconstrucción del tránsito intestinal y sección del remanente gástrico. El 27 de septiembre siguiente, se identificó un nuevo episodio de peritonitis intestinal generalizado, secundario a perforación yeyunal (asa biliopancreática), por lo que precisó intervención quirúrgica y descolocación del sistema VAC de presión negativa con abdomen abierto, realizando cierre de laparotomía el 29 de septiembre de 2017 con fístula a nivel de asa biliopancreática de bajo débito. Amputación supracondílea en miembro inferior derecho el 29 de octubre de 2017 por isquemia secundaria a trombosis arterial y mala evolución. La herida presentó también mala evolución, con abundante drenaje y evidencia de fístula fecaloidea el 13 de octubre de 2017; fístula estercorácea de bajo débito secundaria, con buen manejo con bolsa de colostomía. Presenta además úlcera de decúbito en sacro con buena evolución con curas de enfermería diaria con Aquacel prata.

7. Recibió el alta hospitalaria el 24 de enero de 2018, con los siguientes diagnósticos:

- Perforación intestinal+gástrica secundaria a obstrucción de asa biliopancreática. Peritonitis secundaria.

- Shock séptico secundario a lo anterior.

- Fístula intestinal secundaria a la perforación aludida, resuelta.

- Fístula estercorácea de bajo débito.

- Amputación supracondílea de miembro inferior derecho secundario a trombosis de femoral común.

- Infección por Kebsiella P OXA 48. Aislamiento de contacto.

- Úlcera de decúbito en sacro.

Sobre estos hechos, concretaba la parte demandante su reclamación de responsabilidad patrimonial en la deficiente asistencia recibida en el CHUAC, derivada de una clara infracción de la lex artis ad hoc, en cuanto no se atajó adecuadamente la gravedad de la patología que presentaba y no se diagnosticó, con la celeridad que la situación requería, dejando de aplicar, con ello, el tratamiento ajustado a su dolencia, todo lo cual condujo al lesivo resultado producido, cuando, a juicio del perito de parte Dr. Romualdo, Especialista en Cirugía General y Digestiva, de haberse prestado la atención y asistencia debida, al menos desde mayo de 2017, el problema de la paciente se podría haber resuelto de forma fácil, rápida y efectiva, sin precisar someterse a las intervenciones quirúrgicas de que fue objeto, todas de elevado riesgo y obviamente sin haber llegado a perder su miembro inferior derecho. Y, en consecuencia, postulaba la indemnización más arriba referida.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda promovida y, rechazando la concurrencia de mala praxis asistencial, aprecia pérdida de oportunidad por demora en el diagnóstico, al tiempo que fija una indemnización en favor de la actora por importe de 80.000 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, con solidaria responsabilidad de la entidad seguradora codemandada.

La representación demandante-apelante se mantiene firme en su postura de que nos hallamos ante un claro supuesto de infracción de la lex artix, por lo que entiende que la indemnización ha de tender a la reparación integral del daño producido, lo que obliga al incremento de la indemnización fijada hasta el total del importe reclamado.

No lo entienden así ni la Letrada del SERGAS ni la representación de la entidad aseguradora codemandada que, ante esta Sala, insisten en postular la desestimación de la demanda formulada o, con carácter subsidiario, una rebaja de la indemnización establecida en la sentencia recurrida.

TERCERO .- Sabido es que los límites entre la pérdida de oportunidad y la mala praxis o infracción de la lex artis ad hoc se nos muestran oscuros y difusos. Respecto a ello, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que "a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdid a de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdid a de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )".

Por lo tanto, el debate judicial que nos ocupa, a la vista de las posiciones de las partes en litigio, queda constreñido a la determinación de si, en el presente caso, nos hallamos ante un supuesto de mala praxis asistencial (postura de la demandante), ante un caso de pérdida de oportunidad (posición que acoge la sentencia recurrida) o si procede la desestimación de la demanda por no ser apreciable responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria.

CUARTO .- Este Tribunal comparte el criterio mantenido por el Juez a quo. Los argumentos que se hacen valer en la referida resolución judicial para justificar la presencia de una pérdida de oportunidad y descartar la de una infracción de la lex artis, son interpretados, por este Tribunal en el mismo sentido, es decir, en favor de la primera.

Es evidente que ha habido una demora significativa en el diagnóstico de la paciente que impidió la aplicación de un adecuado y más rápido tratamiento a su dolencia. De no haberse producido el referido retraso, los lesivos resultados de sometimiento a dos intervenciones quirúrgicas, con el elevado riesgo que conllevaban, o de amputación de su miembro inferior derecho podrían haber sido evitados o determinar un resultado más favorable para la paciente. No podemos asegurarlo, pero es esa incertidumbre la que, precisamente, define a la perdida de oportunidad que estamos analizando.

No pueden olvidarse las graves patologías, clínicas y quirúrgicas, que arrastraba la paciente desde hacía años. Y ello nos lleva a considerar que una mayor celeridad diagnóstica, principalmente a partir del momento en que la actora acudió al CHUAC (mayo de 2017) hubiera conducido o podido conducir a un resultado más favorable que hubiera evitado o, al menos, atenuado, aquellos resultados dañosos.

QUINTO .- No es esta una gratuita valoración del Juez de instancia; es también el criterio de esta Sala de apelación. Y una y otro se fundamentan en el resultado de la prueba practicada, valorada conjuntamente y con arreglo a las normas de la sana crítica. A nadie escapa que la actora había sido sometida a una intervención en el año 2010 para realización de un by-pass gástrico. Dicha circunstancia, como no podía ser de otro modo, constaba en el historial clínico de la paciente y era conocida por los servicios médicos del CHUAC. En esa tesitura es obvio que las precauciones y medidas a adoptar, a la vista del cuadro de dolor abdominal que la demandante presentaba, no podían ser las mismas que respecto de un paciente sin esos antecedentes patológicos, por lo que debieron extremarse los cuidados y practicar todas las pruebas encaminadas a comprobar el origen del dolor abdominal, máxime cuando las amilasas altas que reflejó la analítica era un síntoma no solo de una pancreatitis sino también de una obstrucción intestinal. Parece lógico pensar, por tanto, que, si el 10 de agosto de 2017 se hubiese realizado el TAC y visualizado la obstrucción, la perforación intestinal, acaecida dos días después, no habría llegado a producirse y el curso de la evolución de la paciente habría sido distinto.

En lo que se refiere a la isquemia aguda surgida en el miembro inferior derecho de la Sra. Benita que, a la postre, derivó en la amputación del mismo, cabe apreciar, también, un retraso en el diagnóstico. La trombosis arterial que la produjo trajo causa de la inserción del catéter femoral, dando lugar a un resultado inevitable, por más que la paciente hubiese sido sometida hasta a dos intervenciones en el mes de agosto de 2017, como único medio de salvar su vida. Ninguna responsabilidad cabe atribuir en este punto al Servicio de Cirugía Vascular, sino a la falta de vigilancia exigible al no constar en debida forma un eficiente control de pulsos durante su permanencia en la UCI.

SEXTO .- Ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre el SERGAS y, en virtud del contrato de seguro, sobre la entidad aseguradora codemandada. Y es, en este punto, donde corresponde analizar los recursos de apelación planteados por las partes en relación a la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia. La resolución judicial recurrida cifra los perjuicios de la Sra. Benita, en 80.000 euros con abono de los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. Dicha cantidad resulta adecuada si ponderamos la edad de la paciente, sus patologías previas y la ausencia de mala praxis asistencial. Por otro lado, no está de más recordar que el tan manido baremo de tráfico carece de carácter vinculante para esta Sala, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive, que los Magistrados, por el simple hecho de ser unos ciudadanos más y hallarse en esa realidad, conocen perfectamente. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud. Distinto será el día en que se publique un baremo sanitario diferente, obviamente, del aludido de tráfico.

En el supuesto enjuiciado, la indemnización fijada por la sentencia recurrida se mueve y se ajusta a los parámetros sobre los que, habitualmente, este Tribunal determina los montantes indemnizatorios en supuestos análogos al que nos ocupa. Adecuada resulta, teniendo en cuenta las graves y preexistentes patologías que la actora presentaba y la aludida falta de diligencia apreciada en la asistencia sanitaria que la paciente recibió.

Respecto a la no inclusión de los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, rechazada por la sentencia apelada, este Tribunal se remite a los acertados razonamientos del Juez a quo, ajustados a la doctrina jurisprudencial consolidada que, por reiterada, no merece cita expresa.

Por todo lo cual procede la desestimación de los recursos de apelación planteados.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al desestimarse los recursos de apelación no procede hacer expresa ni especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.