Sentencia Contencioso-Administrativo 750/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 623/2022 de 18 de octubre del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- La Asociación de Facultativos Especialistas de Área de Galicia (AFEAGA) interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, de fecha 20 de noviembre de 2020, por la que se convocó procedimiento (ordinario) de acceso a los grados I a IV de carrera profesional, correspondiente la convocatoria del año 2020.

En concreto postula la anulación de los siguientes apartados de dicha resolución:

Apartado primero en todo lo que contravenga la interpretación efectuada por esta Sala y Sección, de los apartados 5 y 6 de la Orden de 20 de julio de 2018, en su sentencia de 27 de noviembre de 2019 y Auto complementario de 10 de noviembre de 2020, reconociendo el derecho del personal eventual y sustituto del SERGAS a acceder a la carrera profesional en igualdad de condiciones que el fijo.

Apartado séptimo en lo relativo a la exclusión del personal interino, eventual y sustituto, así como del personal estatutario fijo que adquirió esta condición con posterioridad al 31 de diciembre de 2011, del régimen transitorio y excepcional de encuadre, reconociendo su derecho al acceso y progresión de grados dentro del régimen transitorio de encuadre en igualdad de condiciones que el personal fijo que obtuvo esta condición antes del 31 de diciembre de 2011.

El Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, estimó el recurso contencioso administrativo planteado, anuló los dos apartados citados de la resolución impugnada por entenderlos contrarios al ordenamiento jurídico y reconoció el derecho del personal eventual y sustituto del SERGAS a acceder a la carrera profesional en igualdad de condiciones que el personal fijo; así como, el derecho del personal interino, eventual, sustituto y del estatutario fijo que adquirió la condición de fijeza con posterioridad al 31 de diciembre de 2011 a no ser excluido del régimen transitorio y excepcional de encuadre en igualdad de condiciones que el personal fijo que adquirió la fijeza antes de la expresada fecha.

Contra dicha sentencia, se promueve el presente recurso de apelación por la Letrada de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora o, subsidiariamente, se acuerde la estimación parcial de la demanda rectora.

A ello se opone la representación de AFEAGA que insta la plena confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- En fecha 30 de julio de 2018 se insertó en el Diario Oficial de Galicia la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018 por la que se hizo público el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2018, en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CESM (en condición de adherida), UGT, CSIF y SATSE.

El objeto de dicho Acuerdo se fijó en su apartado 1: "(...) establecer las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo".

En cuanto al "Ámbito de aplicación", se dispone en el punto 4 de la Orden: ". - Personal estatutario del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo. - Personal de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud con otra relación jurídica (funcionario o laboral) transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado. - Personal laboral del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Conselleria de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las órdenes de la Conselleria de Sanidad que se dictaron en su ejecución".

En el punto 5 se regulan los " Requisitos para acceder al sistema de carrera profesional y progresar en el mismo: - Para acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional deberá cumplir los siguientes requisitos básicos: a) Estar incluido en el ámbito de aplicación establecido en el apartado 4 anterior. b) Estar en situación de activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza. No se procederá al reconocimiento de grados en la situación de suspensión de funciones declarada como consecuencia de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario. c) Presentar la solicitud de reconocimiento de grado (para los grados I a IV, en el plazo que establezca la convocatoria correspondiente). - Adicionalmente, para el acceso a los grados I a IV: d) En el caso del personal fijo: tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita. Como excepción, podrá acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos el/la profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad adscrita. e) Acreditar el período de permanencia establecido en el apartado 6 siguiente. f) Superar la correspondiente evaluación.

En el punto 6 del Acuerdo se establece la "Estructura de grados":

"- Grado inicial: podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal. Supone la opción por incorporarse al sistema de evaluación de carrera profesional en la correspondiente categoría.

- Grados I a IV:

(...)

Personal técnico sanitario (sanitario de formación profesional) y personal de gestión y servicios.

Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).

Grado II: se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el grado I (+ evaluación favorable).

Grado III: se podrá acceder tras 6 años de permanencia en el grado II (+ evaluación favorable).

Grado IV: se podrá acceder tras 7 años de permanencia en el grado III (+ evaluación favorable).

A efectos de completar el período de permanencia será computado el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza..".

En el punto 7 se regula lo relativo al procedimiento para acceder al grado correspondiente, señalando:

" Grado inicial: podrá solicitarse en cualquier momento por los/las profesionales que reúnan los requisitos establecidos (apartados 5 y 6 anteriores).

Tras comprobar si el/la solicitante acredita o no los requisitos básicos para acceder al grado inicial, la gerencia o entidad trasladará a la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud su propuesta respecto al reconocimiento del grado inicial (estimación o desestimación), a efectos de que el citado centro directivo dicte la correspondiente resolución.

La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada.

La resolución de reconocimiento del grado inicial tendrá efectos desde el día de presentación de la solicitud, siempre que en esa fecha se cumplan los requisitos para el acceso.

- Grados I a IV: los procedimientos para acceder a los grados I a IV se iniciarán por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud mediante convocatorias publicadas una vez al año, en el tercer trimestre, en el Diario Oficial de Galicia. Cada convocatoria determinará el plazo para presentar las solicitudes, que no podrá ser inferior a un mes.

Los requisitos para acceder al grado solicitado (apartados 5 y 6 anteriores) deberán reunirse dentro del plazo de presentación de solicitudes".

Mediante sentencia 556/2019 de 27 de noviembre de 2019 de la Sala C-A del TSJ de Galicia, en recurso n.º 263/18 - declarada firme mediante decreto de 7 de junio de 2022, al ser inadmitido recurso de casación-, en la que se resolvió sobre la impugnación de la Orden de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, se dispuso en el fallo:

"En consecuencia, con estimación de la demanda rectora, se anulan, por contrarios al ordenamiento jurídico, los siguientes extremos del Acuerdo recurrido:

· La limitación contenida en su apartado 6, grado inicial, referida a "Estructura de Grados, que establece: "Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal".

· Apartado 14. Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, cuyo tercer párrafo, en relación al personal estatutario fijo, señala: "Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...".

· Apartado 15. Otras cláusulas, punto 6, que dispone: "En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario ...".

Condenar a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a incluir en el ámbito de aplicación de la Orden atacada a todo el personal vinculado al SERGAS con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo".

Además de esa sentencia, se dictó también la sentencia 557/19, de 27 de noviembre de 2019, en el recurso n.º 308/18, igualmente promovido contra la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se publicó el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo, en la que se resolvió:

"En consecuencia, con estimación de la demanda rectora, se anulan, por contrarios al ordenamiento jurídico, los siguientes extremos del Acuerdo recurrido:

. La exclusión de ámbito de la carrera profesional, que se contiene en el apartado 5.b), respecto del personal eventual y sustituto del SERGAS.

· La limitación contenida en su apartado 6, grado inicial, referida a "Estructura de Grados", que establece: "Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal". Así como la creación de un grado inicial que pueda suponer un retraso del reconocimiento de carrera profesional superior a cinco años de servicios prestados. Con su consiguiente connotación respecto del apartado 7.

Apartado 10 en lo relativo al exclusivo reconocimiento para el personal fijo del acceso y progresión de grados dentro del sistema transitorio de encuadre.

Apartado 14. Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, cuyo tercer párrafo, en relación al personal estatutario fijo, señala: "Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...".

Apartado 15. Otras cláusulas, punto 6, que dispone: "En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario ...".

Condenar a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a incluir en el ámbito de aplicación de la Orden atacada a todo el personal vinculado al SERGAS con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo".

Se basaba la impugnación de la parte recurrente en considerar que no cabe en esta materia, tratándose la carrera profesional de condición de trabajo, la existencia de discriminación entre fijos y temporales.

En la citada sentencia 557/19, se razonaba antes de resolver su objeto que "el personal interino en plaza vacante puede acceder al sistema de carrera profesional, y ostenta el derecho al reconocimiento del denominado grado inicial pero la percepción del complemento de carrera y el régimen transitorio y excepcional de encuadre quedan sujetos a la adquisición de la condición de personal estatutario fijo, por lo que no tiene derecho al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre.

Por otra parte, el personal en reserva de plaza no ostenta derecho al reconocimiento del grado inicial, ni al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre".

Y se concluyó que " De la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo expuestas se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artículo 14 de la Constitución española , excluir al personal temporal y sustituto del reconocimiento del grado inicial, estando fundado el motivo denegatorio exclusivamente en el carácter temporal de su vinculación". Y que "Lo mismo cabe decir de la exclusión del personal temporal del régimen transitorio y extraordinario que se recoge en el apartado 14 del Acuerdo, pues las razones de restricción presupuestaria, derivadas de la crisis económica, tampoco constituyen justificación razonable para aquella exclusión, ya que la deficiente situación económica también afectó a quienes han venido prestando sus cometidos profesionales en el ámbito del Sergas".

La sentencia anterior se completó mediante auto de fecha 29 de enero de 2020, en cuanto a los fundamentos jurídicos, aunque ello no afectó al tenor literal de la parte dispositiva o fallo, indicándose respecto a la petición del Sergas de que se aclarase los términos relativos al establecimiento del grado inicial, que " Tampoco suprime la resolución judicial el grado inicial; la exigencia de cinco años de experiencia es un requisito necesario para su obtención. Lo es para acceder al grado I, pero puede resultar insuficiente cuando se exige el encuadramiento previo en un grado inicial legalmente previsto. En todo caso, al no exigirse una mínima experiencia para la obtención del grado inicial, no cabe duda que para alcanzar el grado I serán suficientes cinco años, coincidentes con los que se exigen de permanencia en el grado inicial para acceder al grado I". Y añadiendo " los pronunciamientos que en ella se recogen estiman la pretensión actora en lo relativo a la exclusión del personal temporal del ámbito de la carrera profesional, sin que de esta anulación pueda extraerse un alcance no contemplado en la meritada resolución respecto del régimen transitorio y extraordinario de encuadramiento, grados o fraccionamiento de pagos".

Asimismo, mediante auto de fecha 10 de marzo de 2021, se aclaró la sentencia y se rectificó el fallo de la misma, en el sentido de considerar la estimación parcial y no total del recurso contencioso-administrativo, y por tanto no efectuar condena en costas, al excluir de las disposiciones que se habían indicado como anuladas en el fallo el apartado 10 de la Orden " en lo relativo al exclusivo reconocimiento para el personal fijo del acceso y progresión de grados, dentro del sistema transitorio de encuadre".

En un tercer auto de aclaración de sentencia, de fecha 12 de abril de 2021, se denegó la solicitud de aclaración efectuada por el Sergas, y se indicó " Ya el Auto de 29 de enero de 2020 señalaba que: "Tampoco suprime la resolución judicial el grado inicial; la exigencia de cinco años de experiencia es un requisito necesario para su obtención. Lo es para acceder al grado I, pero puede resultar insuficiente cuando se exige el encuadramiento previo en un grado inicial legamente previsto. En todo caso, al no exigirse una mínima experiencia para la obtención del grado inicial, no cabe duda que para alcanzar el grado I serán suficientes cinco años, coincidentes con los que se exigen de permanencia en el grado inicial para acceder al grado I". En el auto de 10 de marzo de 2021, nada se contradice respecto del anterior, pues la anulación, en ese punto, se constriñe a la creación de un grado inicial que pueda suponer un retraso del reconocimiento de carrera profesional superior a cinco años de servicios prestados".

Por Resolución de 31 de julio de 2018 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos, publicada en el DOG de 6 de agosto de 2018, se iniciaron los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el DOG de 30 de julio de 2018.

TERCERO .- Mediante Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección Xeral de Recursos Humanos (DOG de 30 de noviembre de 2020), se convocó procedimiento (ordinario) de acceso a los grados I a IV de carrera profesional correspondiente a la convocatoria de 2020. Resolución que, en los apartados expresados (1º y 7º), es objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Señala el apartado primero:

"El profesional incluido en el ámbito de aplicación que establece el punto 4 del Acuerdo de carrera profesional (DOG de 30 de julio de 2018), y que en el plazo de presentación de solicitudes reúna los requisitos y el período de permanencia previstos en los puntos 5 y 6 del Acuerdo, podrá solicitar el grado siguiente a aquel que ya tenga reconocido en la categoría/especialidad en la que está en situación de servicio activo (o con reserva de plaza) en la fecha de presentación de la solicitud".

Dice el apartado séptimo:

"Personal fijo antes del 31 de diciembre de 2011 exentos del requisito de permanencia en el grado anterior (cláusula 15.6 del Acuerdo de carrera profesional).

El personal que hubiese alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes de 31 de diciembre de 2011, y que en el plazo de presentación de solicitudes sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de la permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 del Acuerdo de carrera, siempre que hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado.

La misma excepción del período de permanencia será aplicable al personal de los modelos tradicionales de atención primaria que esté integrado funcionalmente y no completara su carrera profesional (Orden de 16 de mayo de 2006, DOG de 30 de mayo, Acuerdo de 16 de febrero de 2007, DOG de 7 de marzo), o hubiese solicitado su integración con la fecha límite de 4 enero de 2021, incluido), de conformidad con la disposición transitoria primera del Decreto 200/1993, de29 de julio , de ordenación de la atención primaria en la Comunidad Autónoma de Galicia".

Como ya se ha dicho en sentencias anteriores, la sentencia 556/2019 de esta Sala y Sección que se cita, no ha hecho desaparecer ni la estructura de grados, ni tampoco el período de permanencia en cada uno de ellos, ni ha suprimido el grado inicial (para acceder al cual no se requiere tiempo de servicio activo mínimo); lo que se razonó en la sentencia citada fue que " En todo caso, al no exigirse una mínima experiencia para la obtención del grado inicial, no cabe duda que para alcanzar el grado I serán suficientes cinco años, coincidentes con los que se exigen de permanencia en el grado inicial para acceder al grado I".

Por lo que aquellos que cuentan ya con el grado inicial, podrán acceder a los sucesivos grados cumpliendo los períodos de permanencia y demás requisitos previstos, y conforme al procedimiento ordinario establecido con convocatorias públicas anuales (punto 7 del Acuerdo). Y ello no implica que se exijan más de cinco años para el acceso al grado I, pues, como resulta del Acuerdo, no se exige un número de años mínimo para el grado inicial.

Ha de reiterarse lo ya señalado en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, en relación a alegaciones que parecen introducir confusión entre el sistema transitorio y excepcional de encuadre (artículo 14 del Acuerdo), por un lado, y la primera convocatoria para acceder a los grados I a IV de acuerdo con el procedimiento ordinario (artículo 15.5 y 6). Así, el sistema transitorio permite el acceso, por una sola vez, a un único grado y, una vez concluido dicho proceso excepcional, el acceso a los sucesivos grados se producirá a través del sistema ordinario con convocatorias anuales, siendo la primera la del segundo semestre del año 2020. Por tanto, la pretensión de reconocimiento por el sistema transitorio de encuadre de la totalidad de los grados de carrera profesional (I al IV) no es factible, porque ello significaría la eliminación del sistema ordinario y su sustitución por el sistema previsto en el artículo 14 del Acuerdo, siendo así que este último es un sistema excepcional y transitorio habilitado para que opere por una sola vez, antes de que entre en juego el sistema ordinario, pues si el sistema de encuadre se aplicase todos los años, perdería su carácter transitorio y su propia excepcionalidad.

De lo expuesto se infiere que es indudable el derecho a la carrera profesional y a participar en el sistema regulado por las normas ya citadas, sin excluir a ningún interesado por la naturaleza temporal del vínculo que le une a la administración; y ello implica precisamente acogerse a los términos de éstas, y, en consecuencia, no puede obviarse el requisito de permanencia en el grado anterior, ya que se exige, para exonerar del requisito de permanencia, en el apartado 7 de la resolución de 20 de noviembre de 2020 (simple trasunto del apartado 15.6 de la Orden de 20 de julio de 2018), que el personal fijo hubiese alcanzado esa condición de fijeza antes del 31 de diciembre de 2011, pues ya se ha indicado que las sentencias de esta Sala más arriba referenciadas no hicieron desaparecer la estructura de grados ni el tiempo de permanencia en ellos, exigido en la norma, para alcanzar el siguiente, como tampoco la regulación de la exención en determinados casos.

Lo contrario significaría hacer de mejor condición al personal con vínculo temporal que a aquel que goza de la condición de fijeza.

CUARTO .- Varias son los argumentos que han de conducir a que también ha de tener derecho a la carrera profesional el personal temporal eventual o sustituto:

En primer lugar, en el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se regula el personal estatutario temporal de los servicios de salud, estableciendo su apartado 1 que podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución, refiriéndose a este último el apartado 4 cuando dispone que "El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza", de todo lo cual se deduce que es tan personal temporal el de sustitución como el de interinidad, por lo que la diferenciación que en el acuerdo se recoge no deja de ser artificiosa a los efectos que ahora interesan.

En segundo lugar, tanto la normativa como la jurisprudencia comunitarias ( autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, dictado en el asunto C-631/15, y de 22 de marzo de 2018, dictado en el asunto C- 315/1) persiguen que el personal temporal no sufra discriminación en sus condiciones de trabajo respecto al personal fijo, y en ese sentido la cláusula 4ª, apartado 1, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas", sin que se diferencie en esta Directiva ni en aquellas resoluciones entre los diversos tipos de personal temporal, porque respecto de todos ellos trata de proscribirse el trato dispar en las condiciones de trabajo.

En tercer lugar, por mucho que pueda admitirse que por regla general el personal interino en plaza vacante tiene mayor estabilidad que el sustituto o eventual, por prestar servicios con carácter estructural y con vocación de permanencia, bien puede suceder que la sustitución se prolongue y también la temporalidad sea de larga duración, hasta el punto de que se cumplan las exigencias de antigüedad que se imponen en el acuerdo publicado en la Orden de 20 de julio de 2018, por lo que también para este caso ha de garantizarse que no exista discriminación en cuanto a las condiciones de trabajo. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión de la carrera profesional se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal también al personal sustituto o eventual.

En el sentido indicado, en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso n.º 4641/2018) se declara con carácter genérico, en un caso de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce, citando abundantes sentencias recientes que contienen el mismo pronunciamiento, en los siguientes términos:

"En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y , antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce".

Y la más reciente STS de 28 de enero de 2021 (recurso 3734/2019) ha reafirmado el anterior criterio al declarar: "Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018), por referirnos a las más recientes]". Un poco más adelante la misma STS argumenta: " ... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...", todo ello desde la perspectiva del " principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas ".

Tal como declaramos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2020 (procedimiento ordinario 197/2019), la exclusión del personal temporal que presta sus servicios para la Administración resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre, razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación: 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y , 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En conclusión, respecto al apartado primero de la resolución de 20 de noviembre de 2020, el pronunciamiento de la sentencia de instancia se contrae a establecer su anulación por la diferencia que aquel determina entre personal fijo y personal temporal (eventual o sustituto), al excluir el derecho a la carrera profesional de este último. Razón por la que debe ser objeto de confirmación.

Y respecto al apartado séptimo, no comparte este Sala el criterio de la Juez de instancia; primero, porque no nos movemos en el marco del régimen transitorio y excepcional, por una sola vez, de encuadramiento, sino en el ordinario correspondiente a la primera convocatoria (año 2020) para acceso a los grados I a IV y, segundo, porque la resolución recurrida exime del requisito de permanencia en el grado anterior al personal estatutario fijo que haya adquirido esa condición antes del 31 de diciembre de 2011, pero no para los demás, para los cuales subsiste, no habiendo sido objeto de anulación por la sentencia de 27 de noviembre de 2019 ni por otras posteriores.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de apelación promovido por la Letrada de la Xunta de Galicia.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales causades en esta alzada.