Sentencia Contencioso-Administrativo 520/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4160/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante interpreta que cuando se acuerda la ejecución subsidiaria de la orden de demolición, no lo es de lo acordado en la sentencia penal, sino al amparo de una sentencia firme que considera no es ajustada a Derecho. Refiere haber solicitado la nulidad a la Administración. Sobre las Diligencias de Investigación Penal n.º 146/14, tramitadas por el Juzgado de Instrucción Número 4 de Betanzos, número 535/2014, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Penal de A Coruña, en que se condena a la apelante, estableciendo el fallo de la sentencia: "Que debo condenar y condeno a Fermín como autor de un delito contra la ordenación del territorio definido concurriendo la circunstancia atenuante de dilación indebida a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa con cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para dos cuotas no satisfechas así como inhabilitación especial para la realización de cualquier profesión u oficio relacionado con la construcción de viviendas por tiempo de 2 años.

Reposición de la obra a su estado original.

Impongo al condenado el pago de las costas." sentencia que es firme, habiendo sido remitida la ejecutoria al Juzgado de Instrucción número Cuatro de Betanzos (PA 57/2015), habiendo sido cumplida, y lo considera así en base al auto de dicho juzgado, de fecha 19 de septiembre de 2018.

En fecha de 12 de abril de 2021, se remite a los demandantes acuerdo de ejecución subsidiaria de la orden de demolición. En la fecha de 25 de agosto de 2021 se resuelve desestimando el recurso de reposición interpuesto.

Funda su recurso de apelación en la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración de garantías procesales, vulneración del art 24 de la CE e indefensión, al considerarse como una cuestión jurídica, denegando la ampliación del expediente y resto de la documental que cita, vulnerando el artículo 55 LJCA:

"1. Si las partes estimasen que el expediente administrativo no está completo, podrán solicitar, dentro del plazo para formular la demanda o la contestación, que se reclamen los antecedentes para completarlo.

...".

Con respecto a lo que pretendía acreditar, insiste en que era que la APLU conocía las actuaciones penales. Le fue denegada la declaración de los intervinientes en el procedimiento administrativo. El auto era motivado, la consideró no necesaria al ser una cuestión jurídica. El apelante no niega que sea una cuestión jurídica. Quería que declarasen sobre la remisión del expediente a Fiscalía. No se permitió declarar al autor del proyecto de demolición. Refiere que con esa prueba se podría haber acreditado que las edificaciones desde la A1 hasta la A5, tienen más de 40 años de antigüedad y por ende no afectadas por la Ley de Costas que entra en vigor el 29 de julio de 1988, y que dentro del PGOM de Miño, el mismo se encontraría en el supuesto de construcciones preexistentes (grado 2.1), art. 55 en cuanto a las obras permitidas en las construcciones de grado 2.1.

Alega incongruencia extra petita al resolver sobre cuestiones no formuladas, alterando el objeto del proceso.

Rechaza que pueda acudirse a la ejecución subsidiaria por la Administración demandada, y más cuando pretende basarse en una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de A Coruña confirmada por una sentencia del TSX de Galicia, atendida la prevalencia del orden penal, la prejudicialidad penal. Había que paralizar el procedimiento administrativo.

Sostiene la aplicación del artículo 10.2 LOPJ, sobre la prejudicialidad penal, en relación con los artículos 3 y 4 de la LJCA, y en el art 3 de la LeCrim. Y la sentencia recurrida no comenta su alegación de la STC 204/1991 que manifiesta la prevalencia del orden penal sobre el orden contencioso-administrativo y las decisiones tomadas en sede penal deben ser tenidas en cuenta en el procedimiento contencioso. No cabe una doble condena. Son construcciones anteriores a 1988 y discute qué norma era aplicable. La sentencia ya se ha cumplido, le corresponde al juez penal y no a la Administración. Se vulnera el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales que sean firmes.

Y artículos 3.1 del Código Civil, 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, así como la doctrina que cita, sobre la interpretación restrictiva de las normas que regulan la facultad de intervención de la Administración en la actividad de los administrados, y principios de actuación de la Administración e inaplicación del alegado en Sentencia art. 152.6 de la Ley de Suelo de Galicia, pues el mismo se refiere a obras en curso de ejecución y estas están totalmente terminadas, y no estaba en vigor en aquella fecha.

Considera que se vulnera el principio "non bis in idem", otra autoridad no puede sancionar por los mismos hechos, salvo si se vulnera distinto bien jurídico. La sentencia penal ya contemplaba la demolición. Se ha vulnerado la cosa juzgada, así como el mandato constitucional del art. 117.3 de la pues las Sentencias y resoluciones judiciales producen efectos desde el momento en que se cumplen. Teniendo autoridad de cosa juzgada.

Y que debe mantenerse por lo que entiendo la medida cautelar. Denuncia asimismo la imposición de las costas a esta parte ante la existencia de dudas más que razonables.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

Considera sobre la conformidad a Derecho de la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria dada la ausencia de cumplimiento voluntario de la resolución pese a la imposición de sucesivas multas coercitivas.

La resolución es conforme a Derecho, pues existe un acto firme y ejecutivo, se ha apercibido a la recurrente previamente al inicio de la ejecución forzosa, y la medida de ejecución subsidiaria resulta proporcionada ante la constatación del incumplimiento reiterado pese a la imposición de sucesivas multas coercitivas.

En este caso, aunque la resolución fue dictada en el curso de un procedimiento sancionador de costas, en dicho proceso, confluyen el ejercicio de dos potestades de distinta naturaleza, la sancionadora y la de restitución de los terrenos al estado anterior.

Refiere que la jurisprudencia deslindó ambos tipos de potestades, administrativas -restauradoras y sancionadoras- en materia de disciplina urbanística, considerando que son compatibles y no conculcan el principio no bis in ídem, lo que entendemos resulta extrapolable a la restauración de la legalidad en materia de costas. Y se remite a la Sentencia 12 de julio de 2012 del TS (recurso de casación 3324/2010).

Carece de fundamento la alegada infracción del principio non bis in ídem, así como la referencia a la intervención de la APLU en el procedimiento penal: lo que consta es su carácter de denunciante. Es irrelevante conocer la fecha en que conoció la existencia del procedimiento penal. El recurrente debe reponer la legalidad y así se lo imponen tanto la sentencia penal, cuyo debido cumplimiento corresponde tramitar al Juzgado, y también el acto administrativo dictado por la APLU, en el ejercicio de competencias no sancionadoras, correspondiendo a esta Administración la ejecución y que se lleve a puro y debido efecto el acto administrativo firme, y confirmado judicialmente.

Tampoco podemos hablar de una prejudicialidad penal. Cita jurisprudencia sobre la ejecución que le corresponde al órgano autor del acto. Por eso no había nada que paralizar, porque no es un pronunciamiento sancionador sino de reposición de la legalidad, compatible con la tramitación de un procedimiento penal, sin que resulte aplicable el principio non bis in ídem. Y la legalidad del acto administrativo ya había sido confirmada judicialmente.

Ninguno de los principios que el recurrente cita en la demanda resultan vulnerados por la ejecución de un acto administrativo firme. Y no se entiende en qué medida el efecto de la cosa juzgada es aquí aplicable.

La sentencia de instancia ha apreciado correctamente las cuestiones jurídicas deducidas en la litis, confirmando la adecuación a Derecho del acto administrativo, sin incurrir en las infracciones legales recogidas en el recurso de apelación, pues se encuentra ampliamente motivada y es congruente, en contra de lo que expone el recurso, con las pretensiones deducidas y el debate sustanciado en instancia.

CUARTO.- Procedencia de la demolición acordada por la APU. Ausencia de infracción de los principios alegados.

El objeto del recurso sobre que recae la sentencia apelada, viene constituído por la Resolución de 24 de agosto de 2021, dictada por la Subdirectora de la APLU, por la que se acuerda la desestimación de recurso de reposición interpuesto por los demandantes contra la Resolución de 12 de abril de 2021, que acuerda la ejecución subsidiaria de la resolución de 2 de julio de 2013, que ordena la demolición de ciertas construcciones.

Con relación a los defectos en la tramitación del procedimiento contencioso-administrativo a que hace referencia la parte apelante, lo cierto es que la denegación de la ampliación del expediente administrativo, vino motivada en la circunstancia de tratarse de documentación que no integraba el mismo, encontrándose debidamente motivado en las resoluciones obrantes en el expediente, autos de 11 de abril de 2022 y de 11 de julio de 2022, con relación además a la denegación de la prueba propuesta; ello sin perjuicio de que la parte, si era de su interés, podía reclamar dicha documentación de la Administración competente para aportarlo.

Con relación a la prueba, además, hemos de partir de que es irrelevante concretar la fecha en que la Administración conoció la existencia del procedimiento penal. Por ello no se aprecia indefensión por el hecho de que por el Juzgado, motivadamente, se rechazara tanto la ampliación del expediente como parte de la prueba que se interesaba: en todo caso, y conforme quedó expuesto, si era de su interés pudo aportar la documental que entendiera precisa. Igualmente se aprecia la irrelevancia de la testifical, atendida la ninguna relación con el objeto del recurso sobre que recae la sentencia recurrida, de forma que nada podía aportar al objeto del presente recurso: hay un acto administrativo, confirmado en vía judicial, que impone una reposición de la legalidad, y que no ha sido cumplido, al margen de que en vía penal se le impusiera igualmente dicha obligación pero se procediera, tan solo, al archivo provisional de las actuaciones. En todo caso, la parte no solicitó prueba en segunda instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 85.3 LJCA. En conclusión, no se aprecia irregularidad alguna causante de indefensión.

Con relación al fondo del recurso, hemos de partir de que la Administración dictó una Resolución, con fecha 2 de julio de 2013, por la que se declaraban ilegalizables las obras promovidas por el recurrente y se ordenaba su demolición con el fin de restituir los terrenos al estado anterior de la comisión de la infracción. Esta resolución fue confirmada judicialmente, de donde ya cabe deducir que existe un acto firme y ejecutivo, se ha apercibido al recurrente con multas coercitivas y no ha atendido a la obligación de restituir los terrenos al estado anterior a la infracción, por lo que procede la ejecución subsidiaria por la Administración ( artículos 99 y siguientes de la Ley 39/2015). Más en concreto, la resolución que se ejecuta ordena la reposición al estado anterior a la comisión de la infracción, mediante la completa demolición, de la totalidad de las obras (edificaciones identificadas como A, B, C, D, E, F, G, I, Solera 1, Solera 2). Y en la propia sentencia apelada se hace referencia a que se han impuesto por la Administración hasta 9 multas coercitivas con anterioridad a ordenar la ejecución subsidiaria de la resolución (archivo 12 del expediente).

Con relación a lo que se está ejecutando y a la alegada prejudicialidad penal, partiendo de la querella de 2014, y partiendo de que la sentencia penal tiene fecha de 8 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de A Coruña y que ordena, asimismo, la "reposición de la obra a su estado original"; no cabe apreciar la misma atendido que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de A Coruña, es de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada en autos de PO 207/2013 y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de fecha 9 de junio de 2016. Esta última, Sentencia 385/2016 de 9 de junio (AP 4163/2016) estima parcialmente el recurso, reduciendo el importe de la sanción y de la multa coercitiva, pero manteniendo intacto el pronunciamiento de restitución de los terrenos, basado en lo previsto en el art. 95 LC, pronunciamiento de restitución que es el que trata de llevarse a debido efecto mediante la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria, y habiendo sido parte la Administración, personada por el hecho de remitir el expediente administrativo.

No cabe apreciar tampoco infracción de la cosa juzgada, atendido que lo que se enjuiciaba en el Juzgado de lo Penal era la responsabilidad penal del acusado y en este proceso se enjuicia si se cumplen los requisitos para dictar la resolución de ejecución subsidiaria.

Ni tampoco la alegada infracción del principio non bis in ídem: el deber de reponer las cosas a su estado primitivo no tiene carácter sancionador en sentido estricto, sino que, en este caso, se impone como reposición de la legalidad alterada, con independencia de que los hechos sean objeto de sanción penal o administrativa, al ser aquel y estos compatibles. Careciendo de sentido la interrupción del procedimiento administrativo cuando la sentencia en el orden contencioso- administrativo ya había sido dictada; la sanción se impone en el orden penal; y una vez que no consta definitivamente repuesta la legalidad (la parte apelante no dice que haya procedido a la demolición impuesta en vía judicial, tanto contencioso-administrativa como posteriormente penal), la APLU procede a la ejecución del acto administrativo confirmado en la vía judicial contencioso-administrativa. No se vulnera el principio non bis in ídem porque no ha sido sancionado dos veces por los mismos hechos, ni se está modificando una resolución judicial firme.

En todo caso, la legalidad del acto administrativo ya había sido confirmada judicialmente, por lo que nada había que interrumpir como consecuencia de la existencia de la causa penal, y por ello no existía prejudicialidad penal, atendida además la finalidad del proceso penal en orden a comprobar la comisión de una conducta tipificada como delito, y, de haberse cometido, imponer una pena; mientras que el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, confirmado en sede contencioso-administrativa, no tiene por objeto la imposición de una sanción, sino restaurar la legalidad urbanística alterada por la obra sin licencia o autorización, o sin ajustarse a la licencia o autorización concedidas, y la procedencia de esa restauración es independiente de si se ha cometido o no un delito contra la ordenación del territorio.

En conclusión, no se vulnera el principio non bis in ídem puesto que las medidas de reposición de la legalidad urbanística son independientes, y de distinta naturaleza, de las sanciones a imponer por las infracciones cometidas. De forma que no se puede hablar de la existencia de una doble condena.

Por otra parte, y con relación a la referencia que se hace en la sentencia a la vigente Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, artículo 152, conforme al cual: "4. Con el acuerdo que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística podrán adoptarse las medidas que se estimen precisas para garantizar la ejecutividad de la resolución, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo". Y que considera la parte apelante que no es adecuado porque es la norma vigente; lo cierto es que en la norma anterior se contienen semejantes previsiones (artículos 209 y siguientes).

Una vez constatada la inutilidad del citado medio para lograr la ejecución de la resolución, la Administración acordó la ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria , lo que constituye un medio de ejecución forzosa previsto en la Ley 39/2015, y por tanto plenamente conforme a Derecho. Ello sin perjuicio de la posibilidad que pone de manifiesto la Administración, parte apelada, de que en cualquier momento se proceda al cumplimiento voluntario por el propio obligado a ello.

Y lo que resulta realmente relevante es que del examen de las actuaciones no se puede deducir si se ha cumplido íntegramente con la demolición, lo cual habrá de ser determinado por la APLU, a la vista del proyecto presentado y de su contraste con la realidad, atendido que se observa aún alguna construcción en las fotografías, no correspondiendo a este recurso la determinación sobre si forma o no parte del conjunto de obras que había de ser demolido.

Igualmente con relación al fondo del recurso, la resolución de cuya ejecución se trata, considera infringidos los artículos 90 y 91.2 de la Ley de Costas , así como conforme a su artículo 95, de forma que, sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente. Y ello con independencia de las sanciones, penales y administrativas, que procedan. Atendido que ya existe una sentencia firme en el presente orden jurisdiccional, no cabe la posibilidad de entrar a analizar, en la forma pretendida por el apelante, la fecha de las obras y la aplicación de la Ley de Costas en función de la antigüedad de las mismas, que debió hacerse valer en su momento, por lo que la denegación de la prueba en primera instancia es conforme a Derecho.

De la lectura de la sentencia apelada, además, no se deduce que se incurra en la incongruencia denunciada puesto que se da respuesta a lo pretendido por la parte ahora apelante, dando una respuesta jurídica, aplicando los preceptos que considera pueden fundar la sentencia, en atención a la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre dentro de los términos en que se encuentra planteado el debate. Es cierto que se trata de un acto administrativo susceptible de impugnación, siendo muestra de ello el hecho de que se ha recurrido, así como de que no se inadmitió el recurso contencioso-administrativo.

No se concreta de qué forma se ha vulnerado el principio de jerarquía normativa; el artículo 45.1 LJCA, se refiere a la documentación que se ha de aportar con el escrito de interposición del recurso. Ha de añadirse que la ley 30/1992 no está en vigor. Ni tampoco se aprecia la vulneración de ninguno de los principios citados por la parte apelante, por la ejecución de un acto administrativo firme. Ni se imponen dos sanciones por un mismo hecho, ni tampoco se infringen el principio de proporcionalidad, de seguridad jurídica o de cosa juzgada, pues la Administración, ante un acto administrativo firme confirmado judicialmente, debe proceder a su debido cumplimiento, estando legalmente obligada a ello. Como ya quedó antes expuesto, no se aprecia de qué manera se incurre en la incongruencia extra petita en la sentencia apelada, que se ha pronunciado dentro de los términos del debate y de lo solicitado en la instancia. Ni se aprecia de qué manera la Administración pudo vulnerar los principios legales propios de su actuación, porque no se concreta en el recurso.

En conclusión, los recurrentes deben reponer la legalidad y así se lo imponen tanto la sentencia penal, cuyo debido cumplimiento corresponde tramitar al Juzgado, y también el acto administrativo dictado por la APLU, en el ejercicio de competencias no sancionadoras, correspondiendo a esta Administración la ejecución y que se lleve a puro y debido efecto el acto administrativo firme, que fue confirmado judicialmente.

En todo caso, también le cabe la posibilidad al apelante de proceder en cualquier momento a la reposición de la legalidad, en lugar de llevarlo a efecto la Administración con el consiguiente reembolso de los gastos, en el caso de que siga sin haber demolido, puesto que, de ser así, carecería de objeto del presente recurso y así debiera haberse puesto de manifiesto.

Sobre la medida cautelar, caso de que haya sido adoptada serán de aplicación las previsiones del artículo 132 LJCA, con relación al momento en que pierden vigor.

Finalmente, y sobre las costas procesales en primera instancia, de la lectura de la sentencia apelada se deduce que la juez no tiene esas dudas razonables que manifiesta la parte apelante, ello se pone de manifiesto en la fundamentación jurídica de la misma, y es algo que solo ella podría valorar, y no la parte.

Consecuencia de lo expuesto, es que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.