Sentencia Contencioso-Administrativo 310/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 622/2022 de 19 de abril del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO : Objeto de apelación.-

Doña Natividad impugnó la desestimación presunta de la reclamación de indemnización, deducida frente al Sergas, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños derivados del cese de su puesto de trabajo producido el 30 de septiembre de 2014.

En la demanda la recurrente concretó la suma postulada en 169.056,23 euros, así como que se realicen las cotizaciones a la Seguridad Social, que corresponderían de no ser cesada la recurrente, o bien la suma que resulte de la prueba practicada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el anormal funcionamiento de la Administración, más los intereses legales desde la interposición del recurso.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo estimó parcialmente el recurso, condenando a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en una cantidad equivalente a seis mensualidades de la cantidad neta percibida en la mensualidad anterior al cese del día 30/9/2014, sin necesidad de detraer cantidad alguna, desestimando el resto de las pretensiones formuladas.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO : Antecedentes fácticos de necesario conocimiento para la decisión de esta apelación.-

La recurrente doña Natividad prestó servicios como médica general de zona y desde 2003 como especialista del área de cirugía general y aparato digestivo en el Complejo Hospitalario Lucus Augusti de Lugo (HULA).

Dos períodos que merecen ser destacados:

- Desde junio de 2005 hasta octubre de 2005 estuvo prestando servicios como médico de urgencias y cesó por la reincorporación del titular.

- Desde marzo de 2006 a septiembre de 2014 fue encadenando contratos de refuerzo como facultativa especialista de área de cirugía general y aparato digestivo.

El día 9 de julio de 2014 la Directora Médica le comunicó verbalmente su cese con efectos a 30 de septiembre de 2014.

El día 2 de septiembre de 2014 el jefe de servicios de cirugía general y aparato digestivo remitió informe al director de Procesos Asistenciales con el siguiente contenido:

"Como sabes, el pasado junio he tomado posesión del puesto de Jefe de Servicio, realizando, desde entonces, una labor de evaluación y reordenación del mismo y en este sentido he detectado algunas disfunciones que creo conveniente solucionar para mejorar la asistencia sanitaria que prestamos y para el desarrollo del programa de objetivos de la unidad presentado en mi proyecto técnico para el acceso a esta Jefatura de Servicio.

Previo análisis de la ordenación y distribución del personal del Servicio y para un mejor rendimiento del mismo, se procedió a un reparto equitativo de cargas de trabajo dentro de personal facultativo, de acuerdo a las necesidades y las actividades a llevar a cabo, teniendo en cuenta a su vez las necesidades formativas detectadas y adoptando medidas para minimizarlas.

En concreto me referiré en este momento a una de las Facultativos del Servicio contratada de modo eventual por acumulación de tareas, la Dra. Natividad, que afronta muy pocas de las funciones que se requieren a un Cirujano General.

Luego de entrevistarme con la misma se evidencia que-no tiene la cualificación necesaria para la cobertura de Guardias Médicas, que, de hecho, ya no realizaba ni demandaba realizar e igualmente sucede con la Cirugía con ingreso ya que desde que viene prestando servicio como FEA de Cirugía, con carácter eventual, únicamente realizó actividades relacionadas con Cirugía menor y primeras consultas y en ningún momento participó junto con el resto de compañeros en la cobertura de Guardias Médicas.

Con tal motivo se la adscribe inicialmente a planta, con el objetivo de que adquiera los conocimientos/habilidades necesarias para poder asumir otras funciones distintas de las que venía realizando, pero los problemas detectados con el trabajo desarrollado y relacionados con la ausencia de realización de Cirugía con ingreso -que Implica la dificultad para el seguimiento postoperatorio de los pacientes- motivaron que tampoco pueda pasar visita en planta.

Por lo que atañe a la Cirugía ambulatoria sólo efectúa Intervenciones de Cirugía menor, nunca de Cirugía mayor ambulatoria, en las que sólo actúa de ayudante.

En resumen, las actividades de la misma se reducen a la Cirugía menor y consulta general de primeras procedentes de primaria, con lo que se ve afectado el rendimiento de quirófano, la planificación y realización de las Guardias Médicas, las visitas en planta y las propias consultas.

Toda vez que el nombramiento de la misma es de refuerzo que se va prorrogando actualmente de tres en tres meses te expongo mis consideraciones acerca del asunto para que valores la necesidad de prórroga de dicho nombramiento.

Como perfectamente sabes las plantillas están siempre ajustadas -y no al alza precisamente- y bajo ningún concepto puede el Servicio perder un Cirujano por lo que consideraría mucho más conveniente para el Servicio que el coste económico que genera se invirtiese en la dotación de una plaza de Cirujano interino, previa selección del mismo conforme a la mecánica usual de todas las interinidades1 con convocatoria pública en la que se valora el currículum, la formaci6n, la actualización de conocimientos, técnicas laparoscópicas, etc...".

El puesto que desempeñaba la recurrente fue cubierto con posterioridad mediante un proceso selectivo de contratación de una interina, que ganó doña Ascension.

Ya en vía judicial, la recurrente presentó recurso contra el cese acordado, conociendo del recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado 18/2015) el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, que finalizó en primera instancia por sentencia de 10 de mayo de 2016 en la que, estimando parcialmente el recurso, se anuló la resolución de cese.

Frente a dicha sentencia interpusieron recurso de apelación tanto el Sergas como la señora Natividad, concluyendo por sentencia de 5 de diciembre de 2017, en la que, acogiendo el deducido por la demandante, se decidió que debía ser repuesta al puesto de trabajo del que fue cesada.

El Sergas reincorporó a la demandante el 5 de septiembre de 2018 con efectos desde el 1 de octubre de 2018, si bien no procedió al reintegro de los salarios dejados de percibir entre el 30-9-2014 y el 1-10-2018, habiendo remitido la resolución del Juzgado y de la Sala a la recurrente a un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial. En concreto, en auto de aclaración presentado contra la sentencia esta Sala señaló, en cuanto a los salarios de tramitación, que el pronunciamiento de primera instancia no había sido objeto de recurso expreso.

La readmisión de la recurrente se fundamenta en la ilegalidad del encadenamiento de nombramientos eventuales, reconociéndole la condición de interina, siendo limitado el cese, por lo tanto, a la cobertura por titular o amortización de la plaza.

Señala la recurrente que dejó de percibir en concepto de salarios la suma de 201.211,59 euros, según cálculo del propio Sergas, cantidad de la que procede deducir en concepto de prestación por desempleo la suma de 22.226,40 euros, y la suma de 9.928,96 euros en concepto de salarios por una contratación temporal en una empresa privada. Ambas cantidades totalizan 32.155,36 euros.

La demandante presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial el 9-11-2018, no siendo resuelta expresamente por la Administración.

En la demanda solicita la recurrente que se condene al Servicio Gallego de Salud (SERGAS) a abonar la cantidad de ciento sesenta y nueve mil euros cincuenta y seis céntimos con veintitrés céntimos (169.056,23 euros), así como a que realice las cotizaciones a la seguridad social, que corresponderían de no ser cesada la recurrente; o bien la suma que resulte de la prueba practicada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el anormal funcionamiento de la Administración, más los intereses legales desde la interposición del recurso, todo ello con expresa imposición en costas a la demandada.

En la sentencia del Juzgado se condena a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en una cantidad equivalente a seis mensualidades de la cantidad neta percibida en la mensualidad anterior al cese del día 30/9/2014, sin necesidad de detraer cantidad alguna, desestimando el resto de las pretensiones formuladas.

Para fijar dicha cuantía se guía el juzgador "a quo" por el criterio sentado por esta Sala en sentencia de 3 de abril de 2019 (recurso 279/2018) para un supuesto análogo.

TERCERO : Examen de los motivos de apelación esgrimidos.-

1. El primero de los motivos en que se funda la apelación es la alegación de extralimitación de la sentencia. Lo basa la apelante en que la sentencia del Juzgado entra a valorar las causas del cese declarado nulo y trata de justificar la procedencia del cese, así como la minoración de la indemnización solicitada, en la existencia del informe de 2 de septiembre de 2014 del jefe de servicio de cirugía general del HULA.

No puede acogerse esta alegación, porque cuando el juzgador de primera instancia se refiere al mencionado informe no es para justificar la procedencia del cese, ya previamente declarado nulo, sino para dar a conocer las circunstancias concretas en que tuvo lugar, lo cual es relevante tanto para la apreciación de la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración como para la fijación de la cuantía de la indemnización.

En el primer aspecto es relevante el informe de 2 de septiembre de 2014 porque, tal como establece el artículo 32.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí mismo, derecho a la indemnización. Y en la interpretación de dicho precepto, coincidente con el anterior artículo 142.4 de la Ley 30/1992, conviene destacar la jurisprudencia del Tribunal Supremo a fin de descubrir cuando se puede considerar, en esos casos, que el daño es antijurídico, y, por consiguiente, cuando el reclamante tiene obligación de soportar el daño, porque existe una consolidada doctrina jurisprudencial que deja abierta la vía del margen de tolerancia o apreciación para denegar la indemnización solicitada por ausencia del presupuesto de la antijuridicidad del daño cuando la Administración ha actuado dentro del margen de lo razonable y ha razonado lógicamente su modo de actuar en defensa del interés general. Se plasma dicho criterio en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2014 (recurso de casación 5859/2011), 22 de abril de 2016 (recurso de casación 4080/2014), 25 de abril de 2017 (recurso de casación 606/2016), 20 de noviembre de 2017 (recurso de casación 889/2016) y de 19 de junio de 2018 (recurso 2006/2016).

Ciertamente en el caso presente no ha llegado a aplicarse dicha doctrina del margen de tolerancia, pero, una vez apreciada la responsabilidad patrimonial de la Administración, las circunstancias en que se ha producido el cese, que se revelan en aquel informe, no resultan indiferentes a la hora de fijar la indemnización, porque, sin justificarlo, pone de manifiesto, desde la perspectiva del interés general, que la señora Natividad, contratada de modo eventual por acumulación de tareas, ya con anterioridad afrontaba muy pocas de las funciones que se requieren a un cirujano general, no tenía la cualificación necesaria para la cobertura de guardias médicas que, de hecho, no realizaba ni demandaba realizar, y únicamente realizaba actividades relacionadas con cirugía menor y primeras consultas, e incluso tampoco podía pasar visita en planta, reduciéndose las actividades que efectuaba a la cirugía menor y consulta general de pacientes procedentes de primaria, viéndose afectado el rendimiento de quirófano, la planificación y realización de las guardias médicas, las visitas en planta y las propias consultas.

En definitiva, no existe extralimitación alguna de la sentencia.

2. El segundo de los motivos de apelación por una parte insiste en la inadecuación del informe del jefe de servicio de cirugía general para aminorar el importe de la indemnización, y por otra parte se funda en que la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2019 analiza un supuesto que no tiene nada que ver con el presente.

En cuanto al informe de 2/9/2014 hemos de reiterar que las circunstancias en que se ha producido el cese son relevantes para fijar la indemnización, porque se trata de valorar los servicios que podía haber prestado la demandante desde el cese (30/9/2014) hasta la reincorporación (1/10/2018).

El supuesto que examina la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2019 sí ha de servir de referencia de cara a fijar el criterio de la cuantía de la indemnización cuando se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración tras la anulación de un acto administrativo en matera de personal. Se trataba de una arquitecta superior, funcionaria de carrera de un Ayuntamiento, que había sufrido las consecuencias de una actuación administrativa inadecuada al ser cesada indebidamente en virtud de un acto de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, situación que se mantuvo hasta que fue reintegrada a su puesto de trabajo. Es decir, al igual que en el caso presente, se reclamaba la responsabilidad patrimonial de la Administración por el cese ilegal y se trataba de un caso incluso más grave porque la perjudicada era una funcionaria de carrera, por lo que su cita resulta procedente.

Resulta racional que la cuantía de la indemnización no haya de coincidir con el importe de los salarios del puesto no desempeñado por varios motivos. En primer lugar, porque no estamos en el ámbito de la jurisdicción social ni se trata de determinar el importe a abonar en caso de despido improcedente, sino que la finalidad es cuantificar el importe de los perjuicios sufridos tras la anulación de una decisión administrativa de cese declarada nula judicialmente en unas determinadas circunstancias que no pueden ignorarse y en las que también juega el interés público, cuya suma ha de calcularse en función de los parámetros enunciados en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, reguladores de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En segundo lugar, ha de huirse de la posibilidad de que se produzca un enriquecimiento injusto a costa de los fondos públicos, por lo que no puede dejar de tenerse en cuenta que durante los cuatro años habidos entre septiembre de 2014 y septiembre de 2018 la demandante no desempeñó los servicios propios del puesto en el que fue cesada. En tercer lugar, realmente si se prolongó cuatro años el tiempo a que alcanza el período al que se refiere la indemnización (septiembre de 2014 a septiembre de 2018) y si la cuantía de esta solicitada ahora se incrementa, fue por desidia de la propia demandante, porque tardó en reaccionar y no solicitó el abono de los daños y perjuicios en el recurso, planteado en 2015, en el que reclamó la ilegalidad del cese, pues si lo hubiera hecho así la indemnización podría haberse fijado en la misma sentencia en la que se declaró tal ilegalidad, lo cual ha quedado patente por el hecho de que trató de subsanarse ese error a través de una petición de aclaración de la sentencia de esta Sala, la cual hubo de denegarse precisamente porque no dedujo esa solicitud en su momento. En cuarto lugar, si bien el contenido del informe de 2 de septiembre de 2014 no es válido para enjuiciar ahora la ilegalidad del cese, pues ya se trata de cosa juzgada, ni es suficiente para enervar la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración (aspecto este sobre lo que nada puede decidirse en esta apelación porque el Letrado de la Xunta no ha apelado), sin embargo sí permite conocer las circunstancias en que la actora prestaba sus servicios con anterioridad, con un bagaje deficitario indudable, lo cual necesariamente ha de incidir en la cuantía de la indemnización a otorgar.

Todas las razones expuestas anteriormente conducen a que la Sala haya de ponderar debidamente la cuantía de la indemnización a conceder como derivada de la responsabilidad patrimonial consecuente a la anulación del cese, para lo cual ha de acudirse al criterio plasmado en nuestra sentencia de 3 de abril de 2019 (con apoyo en otra anterior de 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 154/2017), que trataba de un caso análogo, y en la que se descartó la aplicación de la normativa laboral, y que llevada al caso presente condujo correctamente al juzgador "a quo" a fijarla en una cantidad equivalente a seis mensualidades de la cantidad neta percibida en la mensualidades anterior al cese de 30 de abril de 2014, sin necesidad de detraer cantidad alguna, y sin añadido alguno en concepto de intereses, porque el cálculo de la cantidad se hace a tanto alzado, y sin que resulte procedente pronunciamiento alguno relativo a las cotizaciones de la Seguridad Social porque no se ha desvirtuado el argumento de la sentencia apelada de que durante el período reconocido se abonaron aquellas bien por el SEPE bien por tercero contratante.

Para apoyar su pretensión de que se le otorgue una suma superior, que parte de los salarios dejados de percibir (como si se tratase de una reclamación laboral), la apelante cita la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2016 (recurso 388/2015), pero precisamente en ese caso en la sentencia que se confirmó no se fijó indemnización resarcitoria alguna en favor de la cesada, tal como se hace constar en el fundamento jurídico de aquella sentencia, por lo que no respalda las alegaciones de la actora.

La sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2014 (recurso 189/2014), que también se cita por la apelante, fue dictada con anterioridad a la de 27 de septiembre de 2017 (recurso de apelación nº 154/2017), en la que se fijó el criterio de la ponderación de todas las circunstancias en la fijación de la indemnización y se determinó como pauta la de las seis mensualidades que se recoge en la sentencia apelada.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO : Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.