Sentencia Contencioso-Administrativo 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 459/2022 de 19 de abril del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso, sentencia de instancia.-

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Coruña en el Procedimiento Abreviado 2/2022, se ha dictado sentencia con fecha 18 de mayo de 2022 siendo el contenido del fallo de la sentencia el siguiente:

....Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada Dña. Carmen Ulloa Ayora, en nombre y representación de D. Rosendo, interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 28 de octubre de 2021 de la Subdelegación de Gobierno de A Coruña, que declara irregular la situación administrativa del actor y ordena su salida de territorio español en el plazo de 15 días ...(...) ".

El acuerdo objeto de recurso en instancia declara irregular la situación del recurrente en nuestro pa ís, con la advertencia de que deberá efectuar su salida del territorio español dentro de un plazo máximo de quince días, contado desde la notificación de este acto. Una vez transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la salida , se podrá iniciar procedimiento de expulsión por concurrencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/200 del recurrente y la prohibición de entrada...; declara la permanencia ilegal en España del recurrente ciudadano de Colombia (...), comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, al menos desde que se produjo la caducidad de la prórroga de estancia por estudios en fecha 31 de agosto de 2020, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español, tal y como consta en la resolución impugnada (no haber obtenido prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización ...(...) .

La parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 28 de octubre de 2021 de la Subdelegación de Gobierno de A Coruña, que declara irregular la situación administrativa del actor y ordena su salida de territorio español en el plazo de 15 días; alegaba falta de proporcionalidad y carencia de motivación de la resolución recurrida. Solicitaba la revocación de la resolución recurrida, anulando la obligación de salida por falta de motivación y, en su caso, la sustitución por otra más proporcional de multa.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia. En cuanto al fondo, considera la sentencia que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad "...No se advierte infracción del principio de proporcionalidad ni tampoco de falta de motivación de la resolución, puesto que ésta ha tenido presente que no concurren circunstancias agravantes que determinen la sanción de expulsión. Se han tenido en cuenta las circunstancias del demandante para no acordarla...(...) De la resolución recurrida se deduce que la última prórroga de estudios que solicitó caducó el 31 de agosto de 2020. Sin perjuicio de aplicar la suspensión de plazos procesales y administrativos acordados durante el estado de alarma, lo cierto es que en el momento de la incoación delexpediente (22 de agosto de 2021) el demandante se encontraba en situación irregular administrativa.

No consta que haya solicitado permiso de residencia o documentación que legalice su situación administrativa, por lo que el hecho de que se encuentra en situación irregular es claro.

En definitiva, entendemos que la resolución se ajusta a la Jurisprudencia actual y a la normativa sobre la salida de España porque el actor no tiene permiso actual para permanecer en España, sin perjuicio de la posibilidad de regularizar su situación en un futuro, la resolución que acuerda que se encuentra en situación irregular y las consecuencias de la misma se considera ajustada a derecho."

Contra dicha sentencia se promueve recurso de apelación por el recurrente, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

En su recurso de apelación frente a la expresada sentencia, la representación demandante, reproduciendo las alegaciones vertidas en la instancia precedente, incide en la infracción de los artículos 53.a), 55.3, 55.1.b) y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por falta de motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta al interpretarse erróneamente la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 366/2021 de 17 de marzo, al no haber tenido en cuenta en la tramitación del expediente las circunstancias acreditativas del arraigo social del recurrente, interesando la revocación de la resolución recurrida, anulando la obligación de salida impuesta por falta de motivación, y, en su caso, su sustitución por otra más proporcional de multa económica.

Y como motivos de impugnación alega:

1.- Infracción por no aplicación del artículo 47.1.e)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido en relación con lo dispuesto en el artículo 22 LOEX y artículo 227.3 RLOEX. Vulneración del derecho a la asistencia jurídica del artículo 13 de la Directiva 2008/115/CE; la resolución recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva y artículo 22.2 de la LOEX, y al haberse vulnerado este derecho que tienen reconocidos los extranjeros, se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido por lo que la resolución es nula de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas...(...)

2.- Infracción por aplicación incorrecta del artículo 35 1.h) de la Ley 39/2015 por ausencia de motivación. Vulneración del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

La sentencia dictada no tiene en cuenta que la decisión de retorno que regula la Directiva 2008/115 en el artículo 6 contiene excepciones que son las contempladas en los apartados 2 a 5...(..), y, en la tramitación del expediente administrativo se acredita la existencia de circunstancias favorables para la obtención de una autorización administrativa de residencia en España.. (..)

Todas estas circunstancias determinan el arraigo social y laboral del recurrente y la suficiencia de medios económicos para vivir dignamente en A Coruña, ciudad en la que estableció su residencia en 2018 cuando llegó a España procedente de Colombia.

La resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad al no haber tenido en cuenta todas las circunstancias favorables concurrentes en mi representado y por ello la sentencia infringe los preceptos invocados en este motivo, procediendo la revocación de la resolución dictada.

3.- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE.

4. - Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 RLOEX. Petición subsidiaria de ampliación del plazo de salida hasta la finalización de los estudios.

La representación letrada de la Administración, Abogacía del Estado se opone. Interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre los defectos formales, entrega de formulario de justicia gratuita.

El primer motivo de apelación se funda en la alegación de nulidad radical de todo el procedimiento sancionador al haberse notificado el inicio del procedimiento sin presencia de Letrado, afirmando que en la notificación de inicio de procedimiento sancionador de 2/08/2022, en el apartado 6 se indica que se entrega formulario de solicitud de asistencia jurídica gratuita y sin embargo dicho formulario no fue entregado al recurrente, lo que considera vulneración de los artículos 22.2 de la LOEX y 227.3) del RLOEX .

El artículo 22.2 de la LO 4/2000 dispone:

..." Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita".

En el expediente figura la correspondiente diligencia de información de derechos en que se trasladó al interesado su derecho a disponer de asistencia de abogado en unos términos perfectamente comprensibles, si bien no constan marcadas las casillas correspondientes al sí o al no en relación con la asistencia de abogado, no consta marcada la casilla del sí de la entrega de folleto informativo....; consta la correspondiente diligencia de información de derechos al interesado, al que se instruyó en términos perfectamente comprensibles de su derecho a la asistencia de un abogado, en el caso no era preceptiva la asistencia letrada, y el recurrente manifestó que no presentaría alegaciones, aunque posteriormente debió decidir presentarlas, porque sí consta escrito de alegaciones en el expediente; no obstante, lo fundamental es que no se ofrece por la actora las razones por las que se le habría producido una situación de indefensión al recurrente, cuando la jurisprudencia ( -entre otras- las sentencias del Tribunal Supremo de 1-4-2011 y de 23-3-2011) ha reiterado que dicha indefensión debe ser efectiva y no meramente formal. Siendo esto así, este primer motivo de impugnación no puede prosperar al haberse planteado desde una dialéctica puramente formal, sin motivar o demostrar que en el caso se haya producido una situación de real indefensión material.

Finalmente, el recurrente solicitó expresamente la designación de abogado de oficio no para la formulación de alegaciones que como se ha dicho fueron redactadas por el propio recurrente, sino para las etapas subsiguientes del expediente conforme numeral tercero del artículo 227 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que le fue concedido.

Al respecto, la sentencia de instancia señala .... "Tampoco se aprecia indefensión por la manifestación del actor de que no se le ha acompañado la documentación para solicitar justicia gratuita en vía administrativa. Nos encontramos con una meramanifestación que contradice lo dispuesto en el apartado 6 del acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo sancionador. El propio demandante en su escrito de alegaciones manifiesta que señaló que "no presentaría alegaciones" y por eso no se le entregó la documentación.

Además, no se le ha impuesto sanción alguna y ha tenido la oportunidad de defenderse, lo que se puede observar en su escrito de alegaciones por él redactadas, de lo que se deduce que la indefensión, de existir, es más formal que real o efectiva."

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO. - Normativa de aplicación. -

A tenor del artículo 6 de la Directiva 2008/115 , que se titula «Decisión de retorno»:

...«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene abierto un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento que pende [...]

[...]».

El artículo 7 de esta Directiva 2008/115 , titulado « Salida voluntaria», dispone en sus apartados 1, 2 y 4:

«1. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. [...]

[...]

2. Los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como son la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados y la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

[...]

4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.»

El artículo 8 de dicha Directiva, titulado «Expulsión», prevé en su apartado 1:

...«Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.»

Por su parte el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

El artículo 28.3) LOREX regula los supuestos de salida de España:

...3. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español , o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

Como vemos el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

En igual sentido el artículo 24 del Real Decreto 557/2011 , de 20 de abril, al establecer:

..."1 . En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en ladisposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere elartículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

...(...)

QUINTO. - Aplicación al supuesto de autos.-

Recordemos, la sentencia apelada resuelve que la resolución impugnada es conforme a derecho, puesto que no es posible que la situación de estancia irregular de la recurrente sea sancionada con multa, sino únicamente con la expulsión del territorio nacional y la decisión de expulsión, en todo caso, deberá adoptarse en virtud de la valoración y apreciación de una serie de circunstancias agravantes que justifiquen la proporcionalidad de la medida, que en este caso no concurren, por lo que la decisión de no expulsión y la mera advertencia de la obligatoriedad de su salida del territorio español en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la resolución, es una advertencia de su obligación de ajustarse a la legalidad.

La parte apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se acuerde, de conformidad con lo solicitado en la demanda, que se deje sin efecto la resolución de la Subdelegación del Gobierno por la que se le advertía de la obligatoriedad de salir del territorio nacional o, subsidiariamente, se le imponga una sanción de carácter pecuniario.

El recurrente, aquí apelante, efectuó su entrada legalmente en España con visado de estudiante a finales del mes de octubre del año 2018, siendo el motivo del viaje homologar el grado de Derecho y ejercer la profesión de Abogado en territorio español.

Desde el mes de octubre de 2018 hasta el mes de septiembre de 2020, el Sr. Rosendo ha cursado estudios en la Universidad de A Coruña obteniendo con fecha 25/09/2020 el Título universitario oficial de Graduado en Derecho por la Universidad de A Coruña (documento 1).

De la resolución recurrida se deduce que la última prórroga de estudios que el recurrente solicitó caducó el 31 de agosto de 2020, y, sin perjuicio de aplicar la suspensión de plazos procesales y administrativos acordados durante el estado de alarma, lo cierto es que en el momento de la incoación del expediente (22 de agosto de 2021) el demandante se encontraba en situación irregular administrativa.

Es decir que desde dicha fecha 22 de agosto de 2021 permanece en España, sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de residencia.

Se dice en la sentencia de instancia que no consta que haya solicitado permiso de residencia o documentación que legalice su situación administrativa, por lo que el hecho de que se encuentra en situación irregular es claro. Y ello es así, aun cuando la parte apelante mantenga, que se ha aportado certificado del secretario general de la Universidad de A Coruña de 2/05/2022 que acredita la condición de estudiante de la Facultad de Derecho para el curso 2021/2022 del máster universitario en Abogacía, así como el expediente y las calificaciones obtenidas en dicho máster y la justificación del pago de la matrícula correspondiente, es lo cierto, que el recurrente no había presentado previamente a la incoación del expediente administrativo ni durante su tramitación solicitud alguna de prórroga de estancia por estudios, y, la aportación de la referida documentación se produjo en fecha posterior a la resolución administrativa impugnada en la instancia, por lo que difícilmente podría dicha resolución administrativa tener en cuenta solicitud inexistente o haber contemplado la documentación aludida .

El propio recurrente nos indica en el escrito de recurso de apelación que presentó con fecha 8 de junio de 2022 solicitud de autorización para estudios superiores tal y como se acredita con el documento que se adjunta al presente recurso acreditando el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos para la obtención de la autorización solicitada, es decir, que la solicitud también es de fecha posterior no solo a la resolución administrativa impugnada --28 de octubre de 2021--, sino a la fecha de la sentencia de la sentencia apelada --18 de mayo del 2022 --.

Es posible que de conformidad con lo dispuesto en la tantas veces citada Directiva 2008/115/CE, pueda la Administración demandada valorando, ahora sí, todas las circunstancias a las que el recurrente alude responder positivamente su solicitud de autorización para estudios superiores, lo que corresponde solamente a la Administración, y no puede valorarse a efectos de la revocación de la resolución impugnada en tanto como se ha expuesto, se trata de circunstancias no concurrentes en aquel momento.

Es evidente que el recurrente, no intentó regularizar su situación en España, no siendo bastante a tal fin, el hecho de residir en Coruña y ser sus circunstancias favorables para la obtención de una autorización de residencia en España, tales, como la obtención del título universitario de graduado en derecho por la Facultad de derecho de la universidad de A Coruña; la realización de diversos cursos de formación en idiomas; la realización de trabajos esporádicos, encontrándose en estos momentos cursando el máster en abogacía como requisito previo para el ejercicio del derecho y realizando prácticas en un despacho de la ciudad, acreditando con ello que cuenta con medios económicos suficientes para sufragar su formación, alojamiento y alimentación, como se ha acreditado en las actuaciones con el pago de los derechos universitarios para cursar estos estudios y el pago del contrato de arrendamiento, estudios que le permitirán ejercer la profesión de abogado en España; y/o disponer de medios económicos que le proporciona su prima hermana, Virtudes que cuenta con permiso de residencia y trabajo legal en España que no dudamos sea quien sufraga los gastos del recurrente, lo que demuestra también su arraigo familiar, porque insistimos son circunstancias que han de hacerse valer en el procedimiento correspondiente de solicitud de residencia por arraigo.

No nos encontramos en el supuesto del apartado 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que no resulta dicho precepto invocado, infringido en modo alguno, ya que dispone ... 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

De otra parte es cierto que la resolución recurrida no impone una sanción, ...." En el presente supuesto, el órgano instructor, una vez real1zados los actos de instrucción que consideró oportunos para determinar imposición de la sanción correspondiente, ha determinado la no procedencia de 1mpos1ción de la medida de expulsión dado que no constan otros elementos desfavorables al margen de la situación probada de irregularidad administrativa, por lo que tras la Interpretación dada por el TS sobre el artículo 57 de la LOEX no es procedente la imposición de una medida de multa, subsistiendo no obstante la s1tuación de irregularidad administrativa por lo que el órgano instructor propone la imposición de una salida obligatoria, siendo competente para imponer la misma la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del RLOEX y propone la procedencia de la imposición de expulsión en atención al principio de proporcionalidad y cuya motivación viene fundamentada en los elementos desfavorables indicados en los hechos de esta resolución. No obstante esta Subdelegación del Gobierno considera que los elementos desfavorables puestos de manifiesto en el expediente sancionador instruido no determinan la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional.

Se trata de una advertencia que significa que, o regulariza su situación o tiene que abandonar el territorio español, pero no es una sanción.

La resolución recurrida no acuerda la expulsión, de acuerdo con la Jurisprudencia aplicable y, por tanto, no establece sanción alguna al hecho de que el actor se encuentre de forma irregular en España. Lo que sí realiza es una advertencia de este hecho, concediendo un plazo de 15 días para efectuar la salida del país.

Ni la falta de motivación invocada puede ser apreciada, ni resulta vulnerado el principio de proporcionalidad; basta la lectura de la resolución impugnada para comprobar su claridad y extensión en cuanto a los hechos y fundamentos de derecho que le han servido de fundamento, sino también porque en ella se efectúa una correcta aplicación del principio de proporcionalidad, básicamente porque no se impone sanción alguna en base precisamente a la inexistencia de circunstancias agravantes que pudieran motivar la imposición de la sanción de expulsión.

Todas las circunstancias que, a juicio de la parte actora, concurren y justificarían el arraigo del recurrente en nuestro país, no pueden ser valoradas en este procedimiento que se limita a señalar la situación de irregularidad del recurrente, por lo que la única cuestión a analizar es si el mismo se encuentra o no en esa situación irregular en nuestro país que se achaca, o, por el contrario, su estancia se halla amparada por cualquier tipo de título.

Y de la prueba practicada se constata como ya se ha expuesto, que al momento de dictarse la resolución administrativa impugnada, los datos con los que la administración contaba evidenciaban su situación de estancia irregular en nuestro país.

La resolución, a la vista de la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, concluye que la situación del recurrente es de irregularidad administrativa.

La resolución aplica correctamente el principio de proporcionalidad y la legislación aplicable a los supuestos de salida de España, y la sentencia de instancia así lo expresa.

Las circunstancias puestas de manifiesto por el recurrente podrían fundamentar, en su caso, una solicitud dirigida a regularizar su situación es nuestro país, pero no evitan que el recurrente se halle irregularmente en territorio español.

Nada de lo hasta aquí expuesto impide al recurrente agilizar los trámites necesarios para regularizar su situación en España, en este caso, como ella misma invoca, por la vía de la concurrencia de circunstancias excepcionales de arraigo social, lo que no corresponde hacer de oficio ni a la Administración ni a esta Sala.

Tampoco la petición subsidiaria relativa a la ampliación del plazo de salida hasta la finalización de los estudios de conformidad con lo establecido el artículo 24.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, puede ser atendida; procede su desestimación al no ser una denegación de ampliación la resolución impugnada, entendemos que exceder del ámbito del recurso interpuesto y, aún más, como expresa la defensa letrada de la Administración de la propia vía judicial que ahora nos ocupa, en la medida en que tal petición debe ser inicialmente formulada ante el órgano administrativo competente para que, en su caso y en el supuesto de desestimación pueda iniciarse la pertinente vía jurisdiccional.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido, y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2) de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición, a la parte apelante, en tanto su recurso ha sido desestimado, si bien su importe habrá la limitarse a la cantidad de 1000 euros (artículo 139.4) en concepto de gastos de defensa y representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.