Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 374/2022 de 19 de abril del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.-Objeto recurso . Sentencia de instancia.-

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado número 204/2019 cuya parte dispositiva...

....I.- Debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Valentina contra la resolución arriba identificada, por ser contraria a derecho en tanto que excluyo a la recurrente del acceso al procedimiento excepcional del punto 14 del acuerdo recogido en la Orden 20-7-2018 por su condición de personal eventual y, por lo tanto, nula.

II.- Procede reconocer el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento excepcional de reconocimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada.

III.- Condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso respecto de las pretensiones que impliquen reconocimiento efectivo del grado I o consecuencias económicas vinculadas, dado que no se puede suplir la función de la Administración en la realización de la valoración concreta de la recurrente".

La actora personal estatutario eventual del Sergas, en la categoría profesional de facultativo, con contrato de interinidad y más de cinco años de servicios prestados, presentó solicitud interesando participar en el procedimiento excepcional del punto 14 de la Orden de 20 de julio de 2018, solicitud que fue rechazada por acuerdo de la Gerencia Integral de Lugo, Servo y Monforte de Lemos de fecha 10 de octubre de 2018, contra que la formuló pertinente recurso de alzada que igualmente resultó desestimado en resolución de 12 de marzo de 2019.

La razón de la desestimación de la solicitud lo fue que la recurrente no reunía el requisito de ser personal estatutario fijo en situación de servicio activo o en situación administrativa que suponga reserva de plaza.

Presentada demanda, se solicitaba del juzgado una sentencia estimatoria que declarase nula y se dejara sin efecto la resolución administrativa ahora impugnada, e, igualmente, se declarara el derecho de la recurrente al acceso al grado I de carrera profesional, con los efectos inherentes que le son propios, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho reconocimiento.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Lugo estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiendo la Administración tramitar y resolver la solicitud presentada, desestimándose el resto de las pretensiones articuladas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del Sergas.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud SERGAS formula recurso de apelación.

Se alega en el recurso que no existe tratamiento discriminatorio en el acceso a la carrera profesional de la recurrente, pues el principio de igualdad no exige establecer una equiparación absoluta entre el personal estatutario temporal y el personal estatutario fijo o, dicho de otro modo, el principio de igualdad y no discriminación, al tiempo que impide un tratamiento diferente cuando no existan razones objetivas, lo permite en el caso de existir éstas.

Lo que la recurrente pretendía en ese supuesto era el reconocimiento del grado I de carrera profesional por el procedimiento excepcional y transitorio de reconocimiento recogido en el punto 14 del citado Acuerdo. Este punto establecía: " Para el personal ... que no tenga reconocido algún grado de carrera profesional en la categoría/especialidad en la que está en activo, para acceder al grado I será preciso acreditar un mínimo de cinco años de servicios prestados como personal estatutario en dicha categoría/especialidad por cuente y bajo dependencia de instituciones sanitarias del SNS. De esta experiencia, al menos un año, debe ser como personal estatutario fijo."

Por tanto, la recurrente no fue excluida por su condición de personal temporal, si no por no cumplir los requisitos que dicho punto establece para acceder al grado I.

Además, con posterioridad a la presentación de la solicitud inicial del proceso cuando era personal eventual, la recurrente superó un proceso selectivo para personal interino, siendo nombrada personal estatutario interino en plaza vacante el 01/08/2019, solicitando ese mismo día el reconocimiento del grado inicial por el régimen ordinario que le fue concedido. Por tanto, no es cuestión controvertida, que la actora solicitó y se le reconoció el Grado Inicial al amparo de lo establecido en la Resolución de 31/07/2018, y su proceder posterior, junto con su situación -reconocimiento del grado inicial por el régimen ordinario- se considera que es incompatible con el mantenimiento de su pretensión de grado I por el régimen transitorio y excepcional del punto 14 antes aludido.

La parte actora apelada manifiesta su oposición al recurso de apelación. ...(...)

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Sobre la discriminación entre los diferentes tipos de personal que prestan sus servicios para el SERGAS, en referencia a la carrera profesional .-

La parte apelante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por considerar que no existe vulneración alguna del principio de igualdad, además de que con posterioridad la actora habría podido acceder al grado I por el procedimiento ordinario, tras acceder en proceso selectivo a puesto en interinidad.

Dado el objeto del recurso contencioso-administrativo planteado por la parte actora , de lo que se trata es de resolver la conformidad o no a derecho de resolución administrativa en la que se desestima la solicitud de acceso al Grado I de carrera por el procedimiento excepcional que presenta la demandante, como personal estatutaria, y , siendo la única razón de esa desestimación la de no ser estatutario fijo en servicio activo con destino definitivo en el Sergas o entidades adscritas, ha de estimarse que lo razonado por el juzgador de instancia y las referencias jurisprudenciales utilizadas han de ser confirmadas.

Así, en sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018 ) se declara, conociendo un supuesto de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce. Y se citan otras sentencias en las que se recoge que .... " En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y, antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce".

En esa línea se pronuncia igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.021 (recurso 3734/2019 ).... " Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo.... (....) la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...", todo ello desde la perspectiva del "principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas".

La sentencia TSJ Galicia dictada en el Recurso de Apelación Nº 472/2020, de fecha 21 de abril de 2021 para similar supuesto establece :

....Dicho motivo de apelación no puede ser acogido porque el personal estatutario eventual es temporal, como lo es el interino, ya que, como dice el artículo 9.1 de la Ley 55/2003 " Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución", de modo que, de cara a estimar discriminatoria su exclusión del régimen de carrera profesional, son extensibles a todos ellos los argumentos expuestos para uno de los grupos. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal.

En ese sentido, en la reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018) se declara con carácter genérico, en un caso de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce, citando abundantes sentencias recientes que contienen el mismo pronunciamiento....(...)

Y la aun más reciente STS de 28 de enero de 2021 (recurso 3734/2019 ) ha reafirmado el anterior criterio al declarar:....(...)

Tal como ha declarado esta Sala en sentencias anteriores entre ellas, -- 25 de marzo de 2020 procedimiento ordinario 197/2019--, la exclusión del personal temporal que presta sus servicios para la Administración resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018 , de 18 de diciembre, razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y, 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En dichas resoluciones judiciales se pone de manifiesto seguidamente la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

En definitiva, en aquellas sentencias, como en las STS de 21 y 25 de febrero y 6 de marzo de 2019, se considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional.

Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo. Y, por lo demás, el requisito de permanencia o vocación de continuidad que se alega por la apelante se considera cumplido si se cumplen los propios requisitos que la norma establece para poder acceder al grado correspondiente, tal y como se defiende por la parte apelada.

En relación con el régimen de carrera horizontal, según el artículo 17.b del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse " la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida". Todo ello es perfectamente evaluable para el personal temporal al igual que para el fijo, por lo que si se excluye al primero cabe apreciar una discriminación injustificada.

Concluyendo, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema extraordinario de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera, estatutario fijo o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial, estatutario o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española.

Por lo demás, y tratándose de la aplicación de la Resolución de 31 de julio de 2.018, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, por la que se inician los procedimientos para solicitar el grado de carrera profesional conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2.018, no puede dejar de mencionarse que por sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, recurso nº 5542/2020, se dispuso... " ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Colegio de Enfermería de Pontevedra contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo, así como contra la resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018, ello ANULANDO el apartado 6 del acuerdo que se publica por la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, y los concordantes de la resolución de 31 de julio de 2018, en cuanto a la limitación del acceso y la progresión en la carrera profesional del personal estatutario temporal". Y razonado el Tribunal que " a los efectos de carrera profesional, ya sea para el acceso o para la progresión, las distintas modalidades del personal estatutario temporal deben de considerarse equiparables al personal fijo".

Por tanto, nada hay que añadir a la cuestión de fondo debatida, debiendo en este sentido desestimarse el recurso de apelación, y confirmarse la sentencia de instancia en la que se aplica la doctrina referida con anterioridad.

Por último, en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto a la que alude por la representación letrada de la Servicio Gallego de Salud, por el hecho de que la actora, tras obtener por concurso plaza vacante como estatutario interino, se le haya reconocido el acceso al Grado inicial por el régimen ordinario, se considera que no existe, ya que lo que se venía solicitando en este procedimiento era el derecho al acceso mediante el régimen excepcional del punto 14 del acuerdo recogido en la Orden 20-7-2018, a convocar una única vez, en el segundo semestre de 2018, y siendo esto lo que se denegó dada su condición de personal eventual, por lo que el interés legítimo en que se declare su derecho sigue existiendo, con las consecuencias que de ello se puedan derivar.

La aplicación al supuesto de autos de todo lo expuesto, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO. - Sobre las costas.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2) de la Ley Jurisdiccional... en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso...; por ello, desestimado el recurso han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien con la limitación de 1000 euros, como importe del total de los gastos de defensa y representación, en aplicación del artículo 139.4) de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.