Sentencia Contencioso-Administrativo 217/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 7053/2024 de 19 de junio del 2024

1.- Objeto de la apelación.

Jonás formula recurso de apelación ante esta Sala contra la Sentencia nº 215/2023 de 31.07.2023 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimatoria de su recurso contencioso contra la resolución de 16.04.2021 recaída en el expediente sobre Responsabilidad patrimonial NUM000, donde se le desestimó un recurso de reposición que había formulado contra la resolución también desestimatoria de su reclamación de 22.02.2021 en concepto de responsabilidad patrimonial, por la que protestaba ante la administración sanitaria por una deficiente asistencia al no haberle ofrecido a tiempo información relevante -demostrativa de ciertos riesgos-relativa a los resultados obtenidos por él con motivo de varias analíticas de sangre que se le realizaron en 2014 y 2018.

La sentencia desestima su recurso en el entendido de que, a pesar de alegarlo, el recurrente no ha llegado a demostrar, ni en vía administrativa ni en vía judicial, una "pérdida de la oportunidad"a cargo de una deficiente información por parte de los servicios sanitarios pero más especialmente a la hora de vigilar y ofrecerle los datos oportunos acerca de sus resultados en el valor PSA en analíticas, que comenzaron en el año 2014; resultado/s sobre los que en su demanda incidía en que, combinados con su edad a fecha de los mismos (2014 y 2018), y atendiendo a sus antecedentes familiares (fallecidos su padre y su abuelo paterno a causa de un cáncer de próstata, para cuya detección precoz son los rsultados en PSA en analíticas de sangre los que sirven de indicio), deberían haber originado un trato más diligente por parte de los servicios sanitarios, advirtiéndole al menos de que en su analítica de 2018 (marzo) había alcanzado parámetros fuera de la normalidad en PSA (por encima de 4); que son valores demostrativos (indiciarios) que invitan -según los protocolos médicos en la materia-a descartar/detectar el posible inicio o desarrollo de ese cáncer en el paciente con pruebas diagnósticas conocidas e indicadas en estos casos que debe cumplimentar para este tipo de paciente el servicio competente (especialidad de Urología)

La sentencia considera que no se ha demostrado que los hechos sucedidos (esa posible demora en el inicio de una vigilancia de sus resultados analíticos, vista su edad y los antecedentes familiares, constando que su padre y su abuelo fallecieron por la misma dolencia que después se le detectó ya en 2019, 16 meses después de haber obtenido un resultado anómalo, o fuera de la normalidad, en ese PSA en las analíticas de 2018) se hubieran traducido en un verdadero retraso en el diagnóstico de ese cáncer de próstata ni generado una pérdida de la oportunidad de ofrecerle un tratamiento menos agresivo que el que se le aplicó o evitado el desarrollo de la enfermedad a un grado superior con mejor o diferente respuesta terapéutica.

El fundamento básico, el razonamiento lógico sobre la base del cual pivota esa desestimación de su recurso contencioso, aparece en el FJ 4º de la Sentencia, donde se niega que exista prueba al respecto de esa pérdida de oportunidad aún asumiendo que sí hubo una deficiente información o una "dejación"de vigilancia periódica de resultados analíticos para un paciente que presentaba rasgos asociados a su edad y a sus antecedentes familiares por los que procedía mantener una vigilancia más estrecha en lo relativo a sus resultados en PSA para las analíticas que se le iban practicando. Argumenta la sentencia que esa falta de prueba de un resultado dañoso más grave a su cargo a causa de lo sucedido y también de un verdadero retraso en el diagnóstico impide tener por nacida la acción por pérdida de la oportunidad emprendida con la reclamación del recurrente.

En su recurso de apelación la parte actora insiste en que sí se ha demostrado -e incluso se ha reconocido por la administración-esa pérdida de la oportunidad,atendiendo a los hechos probados ante el juzgado y deducibles del expediente---. Y a una valoración completa y razonada del resultado de la prueba practicada.

Explica que es la propia Administración la que asume como hechos probados que a pesar de su condición de paciente con riesgos (asociados a su edad y a sus antecedentes familiares) de padecer el tipo de cáncer (de próstata) que después se le detecta, y de los resultados de sus pruebas analíticas (PSA por encima de 3 en la primera, de 2014, y por encima de 4, en la segunda, en marzo de 2018, ya fuera de los parámetros "de normalidad"que van de 0.00 a 04.00), no se llega a informar al actor de esos resultados y tampoco se le advierte o recomienda -a través de los propios servicios sanitarios-que conviene un seguimiento o vigilancia por parte de su médico de cabecera, ni con motivo de la primera ni con motivo de la segunda analítica, la de 2018, en la que ya constan resultados fuera de esos parámetros de normalidad,cuando además lo oportuno-ya a estas alturas-era derivarle al Servicio de Urología.

Siendo ya en el mes de julio de 2019 -más de un año después de haber obtenido esos primeros resultados ajenos a los parámetros de la normalidad en PSA-- cuando se le vuelve a realizar una analítica de sangre, con estudio de PSA arrojando ya un valor de 6,17 muy por encima del tramo 0.0-4.0cuando los servicios del SERGAS lo derivan al de la especialidad de Urología y le informan, por primera vez, de los resultados de las analíticas realizadas en años anteriores (tanto la de 2014 como las de 2018 y 2019). Declara que el propio facultativo que lo atendió en Urología manifestó su sorpresa por el hecho de que no se le hubiera derivado antes a dicho servicio (especialidad de urología) por su médico de cabecera, a pesar de los resultados obtenidos en las analíticas.

Explica que finalmente se le realizó una biopsia de próstatacon resultado de Adenocarcinoma Gleason 7y fue incluido en lista de espera con prioridad 2para realizarle una prostatectomía radical laparoscópica.

Añade que es prueba de que su médico de cabecera tenía conocimiento de sus antecedentes familiares, el hecho de que desde hacía años, a pesar de no alcanzar los 50, y por tanto no superar el parámetro de edad a partir del cual se solía hacer, de todos modos se hubiera incluido específicamente en los marcadores de sus pruebas analíticas la obtención de resultados para PSA -cosa que no suele suceder o al menos no es habitual antes de los 50 años, a no ser en el caso de antecedentes familiares de neoplasia de próstata-

Insiste en su recurso de apelación frente a la Sentencia en que ha existido "una falta de información con riesgo y pérdida de oportunidad en el seguimiento y tratamiento del proceso del dicente, habiéndose así infringido y vulnerado sus derechos fundamentales y en concreto los relativos a la autonomía del paciente, su derecho de ser informado de todos los resultados de las pruebas médicas y analíticas efectuadas, así como de la relevancia de estos, al igual que de todas las posibilidades terapéuticas y sus plazos, a recibir la atención e información necesaria, etc...existiendo una pérdida de oportunidad de seguimiento y tratamiento".

Sobre lo que, a su entender, es suficiente con una valoración del resultado de la prueba practicada ante el juzgado, con especial referencia al informe pericial de parte y a la intervención como testigo perito (con su declaración en ratificación de su informe) del Dr Guido, según el cual el paciente debió haber sido informado ya del resultado de la primera analítica (por más que sus parámetros en PSA estuvieran dentro de la normalidad, atendiendo a su edad y antecedentes familiares) y sin duda de los resultados de la segunda (marzo de 2018) en tanto estaba claramente fuera de la normalidad (por encima de 4.00) y, para esta segunda analítica, inmediatamente debería haber sido remitido a valoración por urología, lo que no sucedió hasta el año 2019 cuando obtuvo un resultado de más de 6 en PSA y resultó remitido por su médico de cabecera.

Expone que la conclusión que alcanza la sentencia de que no procede indemnización porque nos encontramos ante un cáncer poco evolucionado a fecha de su detección en 2019 no puede fundamentar una desestimación de la demanda rectora de su recurso en tanto sí que se tendría que considerar sucedido un caso de "pérdida de la oportunidad" ya que sí se habría demostrado que al paciente, al actuar de ese modo, se le privó de unas determinadas expectativas de tratamiento o curación, distintas o menos agresivas que las sufridas. Declara en este punto que el hecho probado, y no puesto en duda además por el SERGAS, de que en el año 2018 los servicios médicos no lo remitieron a urología y no se encargaran pruebas diagnósticas (ecografía, TAC, biopsia...) a pesar de que ya se había obtenido un resultado alto en PSA para su analítica, sumado a la edad del paciente y sus antecedentes familiares de cáncer de próstata, le privó de la posibilidad de determinar el estado o alcance del problema en aquel momento (casi 1 año y medio antes) y la posibilidad de que se le hubiera ofrecido un tratamiento menos agresivo que el que se le aplicó (se le podría haber dispensado tratamiento farmacológico, químico...) evitando con ello ser operado posteriormente, con las complicaciones atinentes a la intervención quirúrgica que se le practicó en la medicina privada (cirugía con el robot Da Vinci).

Mantiene que se confunden, primero el SERGAS, después la Sentencia apelada al acoger su postura (la de la Administración) cuando niega que lo sucedido hubiera generado un "perjuicio" a cargo del paciente materializado en un resultado no querido -no curación, o efectos asociados a una cirugía tardía o a un tratamiento más agresivo del que se le hubiera aplicado en caso de vigilar esos resultados de su analítica con la oportuna derivación al servicio de Urología-- desde el momento en que la acción emprendida, para sustentar su reclamación en materia de responsabilidad patrimonial, se habría correspondido con un caso de "pérdida de la oportunidad", que tiene lugar cuando se demuestra que existe cierta "pérdida de una alternativa de tratamiento" o de posibilidades -mayores-de curación, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral.

En consonancia con su argumentación, en su recurso de apelación solicita que se revoque la sentencia recurrida y se acuerde estimar su recurso contencioso declarando la responsabilidad patrimonial del SERGAS con condena a la administración a indemnizarle en la suma reclamada en su demanda conforme a lo solicitado, con imposición de las costas a la parte o partes que se opusieren.

En su impugnación del recurso de apelación de contrario la letrada de la Administración solicita su desestimación atendiendo al resultado de la prueba valorada en la sentencia, haciendo especial referencia a los informes obrantes en el expediente (informe del Dr Darwin, Jefe del Servicio de Urología obrante en el expediente) de los que se deduciría que el cáncer detectado a Jonás en el año 2019 se correspondería con un cáncer de riesgo del grupo 2, medio bajo, que indicaría un tumor de corta evolución -diagnosticado en forma precoz y con un margen quirúrgico tumoral positivo, según la analítica de la pieza quirúrgica extraída-y que las posibles complicaciones después de la cirugía de ese cáncer, localizado en la próstata, no serían secundarias a un retraso en el diagnóstico o tratamiento sino cirujanodependientes,es decir, asociadas a la cirugía que se le practicó (en el sector privado y por voluntad propia).

La administración hace referencia, a su vez, al contenido de la prueba testifical pericial del Dr Guido, practicada a presencia judicial, concretamente a lo declarado por él al minuto 07,39 y ssde la grabación registrada con motivo de su celebración por el juzgado cuando responde a las preguntas que se le van formulando en la forma que sigue:

"El médico de cabecera con un análisis de 4 y pico ya en 2018 con 47-48 años y antecedentes debió haberlo derivado ya en ese momento a urología y no lo hicieron hasta año y pico después ¿no?",a lo que contestó: "exactamente, es inmediato, consulta sino urgente porque no es urgencia vital, sí preferente";también al min 08:01 y ss: ¿Si en el año 2018 se le hubiera derivado a urología, cabría que la situación hubiera sido distinta?A lo que contestó: "El riesgo es menor evidentemente, si el Gleason, la calificación de Gleason 7 si se hubiese desviado podría no ser de 7 podía ser de 0 o de menos de 6. El Gleason se valora desde 1 a 7 cuando más baja sea esa puntuación, menor riesgo, no deja de ser un cáncer, pero a menor riesgo, más control y menor posibilidad de recidiva o de que se complique."

O al minuto 08:45 y siguientesde la grabación de la prueba cuando se le pregunta "En 2019 cuando al hacerle la biopsia y descubrir el carcinoma ¿ahí ya no quedó más solución que la intervención quirúrgica?A lo que contesta: "Evidentemente, la intervención quirúrgica no es una patología, con un tipaje de cáncer de mayor riesgo..,no está hecho como parece decir que en el 2018 con ese 4,41 de PSA el Gleason fuera de 4+6 o 4+3 o que no llegara a ser 6, 3+3.. con un Gleason 3+3 no 3+4 como este posiblemente se indicaría la protastectomía radical pero tendría menos riesgo de incontinencia, menos riesgo de impotencia. "

O al minuto 10:40 y ssde la grabación cuando contesta a la pregunta "En el 2018 con un PSA más bajo si se le hubiera derivado a urología podría haber sido que el tratamiento recibido hubiera sido distinto, podría ser farmacológico..."señalando que "Es conocido que el cáncer diagnosticado a tiempo se puede curar... En este caso el Gleason es el que marca la localización, incluso con un Gleason 6, 3+3 se hace la prostatectomía pero las posibilidades de recidiva son menores, a medida que aumentan estas cifras aumenta la gravedad y la posibilidad de recidiva."

Al minuto 12.25 y ssde la grabación: ¿El paciente optó por hacer la intervención programada por el Sergas de manera privada, robot Da Vinci, en aquel momento en el SERGAS no existía dicha posibilidad?A lo que contestó: Hoy en día el Da Vinci lo está utilizando el Sergas, es la técnica más adecuada con menos complicaciones y que asegura un mínimo de seguridad de que no existen esas dos grandes complicaciones como son la incontinencia y la impotencia,... de aquella en aquellas épocas la gente optaba por la vía privada porque todos los urólogos recomendaban el Da Vinci'y al minuto 00:13:25 y ss de la grabación, cuando responde a la pregunta ¿Nos puede aclarar qué especialidad tiene usted?,que "Yo soy especialista en urgencias, emergencias y catástrofes, perito en valoración del daño corporal y 40 años de profesión médica."

Sobre la base del resultado de toda esa prueba, en su escrito en impugnación del recurso de apelación la letrada de la Xunta indica que aun asumiendo, a puros efectos dialécticos, que ya en marzo de 2018 el paciente debería haber sido remitido a los servicios de urología tal y como insiste en indicar la parte adversa, e incluso que se hubiera podido estar desarrollando ya a esas alturas un cáncer de próstata en sus inicios, igualmente el Dr Guido, en su intervención, afirmó que para ese caso hipotético también se le habría indicado la prostatectomía radical a la que terminó siendo sometido en agosto de 2019 de manera que incluso de habérsele detectado a esas alturas un Gleason 6, la actuación clínica según el perito de la parte actora habría sido la misma (prostactectomía radical), es decir, igual de agresiva ya que se trataría de cirugía (además, con probabilidad alta de ocasionar idénticas complicaciones, impotencia/incontinencia)

También puso el acento la letrada de la administración en lo declarado por el propio Dr Guido acerca de que en 2018 ante un cáncer de próstata Gleason 6 (que habría sido lo sucedido en 2018 si con esos primeros resultdos de sus analíticas en 4.41 para PSA terminara por detectársele el inicio en el desarrollo del cáncer después de practicarle las oportunas pruebas diagnósticas), se le habría indicado también la protastectomía radical (pero que esta tendría menos riesgos de incontinencia y menor riesgo de impotencia); cosa que -a entender de la letrada de la administración--de todos modos no demostraría la pérdida de oportunidadque se pretendía en tanto el propio Dr Guido afirmó también durante la celebración de la prueba que "el Da Vinci lo está utilizando el SERGAS porque es la técnica más adecuada con menos complicaciones y que asegura un mínimo de seguridad de que no existan esas dos grandes complicaciones como son la incontinencia y la impotencia"a lo que habría que sumar las conclusiones del informe obrante en el expediente (Informe del Dr. Darwin, Jefe del Servicio de Urología) del que resultaría que esos riesgos (incontinencia e impotencia) eran secundarios a la intervención quirúrgica -realizada fuera del SERGAS-y no a un retraso diagnóstico (propiso de la intervención quirúrgica).

Refiere la Xunta el contenido literal del informe del Dr Darwin cuando dice: "las complicaciones que sufre el paciente después de la cirugía de un cáncer localizado de próstata son exclusivamente cirujanodependientes"

El razonamiento de la Administración en su impugnación de la apelación es que si el robot Da Vinci con el que fue intervenido el paciente en la medicina privada, es el que garantiza un menor riesgo de complicaciones como la incontinencia y la impotencia y según lo manifestado tanto por el Sr. Perito en juicio como en el informe del Jefe del Servicio de Urología, se deduciría que el paciente presentaba como complicaciones poco después de su intervención precisamente esa incontinencia e impotencia, se han de valorar estas como secundarias a la intervención quirúrgica y no al retraso en el diagnóstico de ningún cáncer de próstata.

Y sigue en su impugnación indicando la Letrada de la Administración:

"De ahí que aunque es verdad que tal y como se hacía constar en el Informe del Jefe de Servicio de Urología"Teniendo en cuenta las cifras de PSA..., la edad del paciente y los antecedentes familiares, el paciente tenía un riesgo 2 o 3 veces mayor que el de la población normal de padecer un cáncer de próstata y obligaba a someter al paciente a controles especiales y actitudes específicas ..." lo cierto es que esta falta de controles especiales no condicionaron ni influyeron en la situación clínica del paciente porque fue diagnosticado de cáncer de próstata el 09.08.2019 en forma que se ha demostrado que habría sido precoz y después de una analítica que se le realizó en julio de ese año con resultado de 6,17 en PSA",porque se trataba -a fecha de su detección-de un cáncer de riesgo del grupo 2 medio bajo, no siendo un tumor evolucionado o de largo tiempo de evolución; y porque fue en la analítica realizada en Urología en julio de 2019 cuando presentó ese resultado de 6,17 en PSA de manera que si no se trataba de un tumor de largo tiempo de evolución, era de esperar que en marzo de 2018 (16 meses antes de obtener resultados para esa analítica) el paciente no hubiese desarrollado aún ningún cáncer de próstata; y aunque antes hubiera desarrollado ese cáncer, habría sido sometido también a una prostatectomía radical-con Robot Da Vinci-sin que se hubiera podido demostrar por la parte actora que en caso de la detección ya en 2018 se hubiera acudido a un tratamiento diferente, menos agresivo que el quirúrgico.

2.- Sentencia apelada.

El objeto del recurso resuelto en la sentencia apelada se corresponde con la resolución de 16.04.2021 recaída en el expediente sobre Responsabilidad patrimonial NUM000 confirmatoria en vía de reposición de la desestimación de una reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por el Sr. Jonás por escrito con entrada en el registro de la Administración el 22.02.2021.

Según se deduce de la demanda y de la reclamación en vía administrativa, el Sr Jonás protesta por la falta de vigilancia e información para con él como paciente por parte de los servicios del SERGAS en su tratamiento de los datos asociados a diversas analíticas de sangre que se le fueron realizando (la primera en 2014, la segunda en 2018) que, combinados con sus antecedentes (familiares), entiende que permitían albergar ciertas dudas acerca de la posible evolución o aparición en su cuadro clínico de un cáncer que después terminó confirmándose que padecía con motivo de las últimas analíticas (julio de 2019) cuando ya se hacía obligada la aplicación de un tratamiento quirúrgico más agresivo que aquel por el que se hubiera podido optar en caso de confirmar sospechas asociadas a los primeros resultados analíticos, especialmente los obtenidos en la analítica de marzo de 2018, cuando para el valor de interés (PSA) los resultados superaron por primera vez --en 2014 la analítica ofreció un resultado superior a 3, pero sin salirse de la normalidad--el tramo correspondiente (00.0-4.00 en PSA).

Expone la Sentencia apelada que en su indicación de los hechos la parte actora sostiene que en noviembre de 2014 se le realiza a Jonás una analítica que arroja un resultado en PSA de 3,05, que si bien se halla dentro de los parámetros de "normalidad" (0.0-4.0) sin embargo, ese dato -superior a la mitad del tramo u horquilla referido y más cercano al valor alto que al inferior--combinado con la edad del paciente (47 años a esa fecha) y sus antecedentes familiares, invitaba a una especial vigilancia por parte de su médico de cabecera de esos parámetros; especial vigilancia o control que no se recomendó por los servicios del SERGAS; y que tampoco le comunicaron al paciente la implicación que ese resultado en su analítica podría traer consigo ofreciéndole en consecuencia la oportunidad de valorar su caso a través del servicio de Urología.

La sentencia tiene presente el relato fáctico de la reclamación: donde se refiere que en el mes de julio de 2019 se le vuelve a realizar un análisis de sangre, con estudio de PSA, arrojando ya un resultado de 6,17 y que es en ese momento cuando los servicios médicos del SERGAS lo derivan a Urología siendo informado por el urólogo que lo atiende de los resultados obtenidos en las analíticas realizadas en años anteriores. Sigue indicando que se le realiza una biopsia de próstata con resultado de adenocarcinoma Gleason 7 y a continuación lo incluyen en lista de espera con prioridad 2 para realizar una prostatectomía radical laparoscópica.

A tal fin la parte actora, en instancia, aporta un informe pericial, del Dr Guido, sobre la base de cuyas conclusiones afirma que el Sr. Jonás debería haber sido informado de los resultados de sus analíticas de años anteriores y remitido también, a su vez, a valoración por Urología, al menos desde el año 2018; de manera que, al no haber cumplido los servicios del SERGAS con esa información en prevención mínima, habría incurrido en una deficiente asistencia sanitaria. Lo que se denomina por la parte actora una "falta de información con riesgo y pérdida de oportunidad en el seguimiento y tratamiento del proceso."

En su contestación a la demanda la letrada de la Administración alega que no se cumplen los requisitos para que proceda una declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria ya que no existe daño alguno (acreditado) desde el momento en que no se habría demostrado ninguna consecuencia perjudicial para el paciente asociada a la falta de información al mismo de los parámetros obtenidos en sus resultados de analíticas ya que no se habría demostrado que el adenocarcinomadespués detectado fuera de larga evolución, pues era pequeño, estaba localizado (datos todos ellos deducibles de la prueba de biopsia que se le practicó) y el tratamiento quirúrgico después aplicado al paciente para su tratamiento se le tendría que haber aplicado en cualquier caso una vez detectado, también si tal detección hubiera tenido lugar ya en el año 2018 atendiendo a los resultados de 4,41 que dio su prueba analítica.

En forma subsidiaria, la letrada del SERGAS alega que no se ha demostrado suficientemente que la falta de información de referencia, de ser indemnizable, pudiera generar una indemnización en el importe que se dice en demanda.

La Sentencia, después de referir la normativa y jurisprudencia de aplicación a este tipo de expediente y de valorar la prueba practicada, desestima el recurso contencioso, indicando el parecer de la Juzgadora en su FJ 4º donde señala:

"CUARTO.- En el caso de autos, el cáncer de próstata diagnosticado en la biopsia fue un cáncer de riesgo del grupo 2, medio bajo que solamente afectaba a 2 de los cilindros extraídos y que por lo tanto, indica que no es un tumor evolucionado o de largo tiempo de evolución. Los patólogos clasifican los cánceres de próstata utilizando números de 1 a 5 en base al grado de similitud que existe entre las células en el tejido canceroso y las células del tejido normal cuando se las observa al microscopio. Esto se denomina sistema de Gleason. Los grados 1 y 2 no se suelen usar para las biopsias; la mayoría de las muestras de biopsias son de grado 3 o más. En general, las puntuaciones de Gleason de 5 o menos no se usan. La puntuación de Gleason más baja es 6, que es un cáncer de grado bajo. Una puntuación de Gleason de 7 es un cáncer de grado medio, y una puntuación de 8, 9 o 10 es un cáncer de grado alto. Un cáncer de grado más bajo crece más lentamente y tiene menos probabilidades de diseminarse que un cáncer de grado alto. En Gleason 7, las células tienen un aspecto algo similar al de las células sanas, lo que se denomina moderadamente diferenciadas. No consta acreditada la relación de causalidad, ni que el daño no hubiera sido causado de haberse diagnosticado con anterioridad..."

3.- Normativa y jurisprudencia de aplicación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria. Especial referencia a la doctrina de la "pérdida de la oportunidad".

Los arts. 9.2. y 106.2 CE , desarrollados en lo que aquí interesa en los arts. 32 ss Ley 40/2015 de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, imponen a las administraciones públicas la obligación de indemnizar a los particulares por los daños y perjuicios ilegítimos que les cause el funcionamiento (normal o anormal) de sus servicios públicos.

La responsabilidad patrimonial de la administración pública se configura, en la jurisprudencia constante, como una responsabilidad de naturaleza objetiva o por el resultado, para cuya declaración es suficiente con que tenga lugar el perjuicio o daño a cargo de quien no ha de soportarlo y que ese daño tenga por origen un acción u omisión de la Administración Pública.

Es decir, basta con que el riesgo inherente al funcionamiento de un servicio público haya rebasado los límites impuestos por los stándaresde seguridad exigibles conforme a la conciencia social, y que el daño producido no se deba a fuerza mayor o circunstancias imprevisibles o inevitables (caso fortuito).

A pesar de esa concepción como objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, de todos modos también se ha limitado por los Tribunales con aplicación del consabido principio de causalidad en el entendido de que no sería acorde con los principios básicos del Derecho que se prescindiera de tal cosa generando algo no deseado como es el de convertir a la administración pública -incluso habiendo producido un daño-en una aseguradora universal ( SsTS de 07.02 y 05.06.98, 26.02 y 13.09.2002, 30.09.2004 y 15.03.2018)

También excluye o atempera, según el caso, la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración que en la producción del perjuicio por el que se reclama haya intervenido exclusivamente o en forma concurrente la conducta del perjudicado ( SsTS de 09.05.2005 o de este mismo TSJ de Galicia de 20.09.07)

Si hablamos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, es también muy nutrida la doctrina jurisprudencial que caso por caso ha ido forjando una respuesta constante dentro del ámbito específicamente asistencial, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1. de la Ley 40/2015 según el cual sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Leyy no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos,todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En consonancia con esa respuesta, hay que decir que ya en el ámbito judicial la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

De manera que se difumina ese carácter marcadamente objetivo con el que se ha venido definiendo la responsabilidad patrimonial de la Administración en general en la jurisprudencia antes citada; para, en el ámbito sanitario, atender a ese parámetro básico, sobre la prueba suficiente acerca de la aplicación de la lex artis ad hoc.

Es el TS el que en sus sentencias ha precisado que en estos casos no es bastante con demostrar una lesión (pues tal cosa llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable),sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

De manera que, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido; precisamente porque la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y los casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se le plantean y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados.

Sucede, sin embargo, que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artisen todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demostrar que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria( STS de 23.09.2009); lo que condiciona o limita los casos en este tipo de supuesto a tres:

1.- Equivocación injustificada de diagnóstico;

2.- No haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico;

3.- Actuación incorrecta en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.

A lo que hay que añadir un criterio temporal de valoración de lo sucedido, sobre lo que en una Sentencia de fecha muy reciente, de la Sección 1ª de esta Sala de lo contencioso administrativo, de 13.03.2024 se señala, en un tono muy claro y coincidente con la doctrina del TS en sentencias de 14 y 15.02.2006, 07.05.2007 y 10.06.2008) que "... para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los servicios asistenciales no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego."

Recapitulando lo anterior, y tal y como tiene dicho la Sala 3ª en SsTS de 10.05.2005 (rec 6595/2001), 01.02.2012 (rec 280/2009), o 27.04.2015 (rec 2114/2023), el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causalentre el funcionamiento de la Administración sanitaria y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos; así que la actuación sanitaria es antijurídica cuando la lesión ha venido precedida de una auténtica infracción de la "lex artis",de suerte que si las técnicas médicas recibidas por el paciente han sido idóneas y correctas, el daño no puede ser calificado de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo que es conocido y que resulta inherente a la propia dolencia previa que el paciente tiene la obligación de soportar; por el contrario, cuando se infringe la "lex artis"y se prueba la realidad del daño y su efectividad, no traducible en meras especulaciones o expectativas, surge la responsabilidad patrimonial a compensar con una indemnización económica individualizada.

Lo dicho hasta aquí sirve para calibrar los casos en que la acción sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria se apoyan en la llamada doctrina de la "pérdida de la oportunidad terapéutica"que contempla un caso indemnizable al paciente y nace cuando se demuestra una lesión sufrida por él (en la forma de daño moral) con motivo de la creación a su cargo de lo que se ha denominado una "incertidumbre lógica sobre la posibilidad de haberse evitado o minorado el deficiente estado que presentaba el paciente, con la entrada en juego de dos elementos o sumandos a la hora de valorar el daño así causado, que son, por un lado, el grado de probabilidad en que la actuación propuesta....hubiera producido un efecto beneficioso, y, por otro, el grado, entidad o alcance de ese efecto favorable."[Sentencia nº 94/2024 de esta misma Sección de la Sala de este TSJ gallego de 05.04.2024, ROJ STSJ GAL 2445/2024 , rec 7037/2024, Pte: Sr. Fernández López].

Esa doctrina (pérdida de la oportunidad) lo que exige es que se demuestre la concurrencia en el caso de "... una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto"lo que en palabras de la STS de 25.05.2016 que se cita en la de esta Sala arriba referenciada, implica que "la pérdida de la oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional";y destierra de esa posibilidad aquellos casos en que el resultado final hubiera terminado siendo el mismo desde el momento en que el posible retraso de diagnóstico habría quedado neutralizado por la etiología y gravedad de la lesión y su inevitable resultado[ SsTS de 03.07.2012].

En STS de 29.06.2011 o 25.05.2016 la Sala 3ª limita el éxito de ese tipo de pretensiones indemnizatorias asociadas a la declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria por pérdida de la oportunidad a aquellas en que en la vía administrativa o judicial, más específicamente en este último caso, se demuestra no "una mera situación de incertidumbre o malestar, salvo cuando éste haya tenido una repercusión psicofísica grave"sino una expectativa razonable de ventaja que no sea "simplemente hipotética".

4.- Respuesta de la Sala.

Lo que se ha explicado hasta aquí, especialmente en el FJ anterior de esta Sentencia, aplicado a este caso concreto, combinado con la valoración de la prueba que se practicó en la instancia y con el resultado que la propia Magistrada autora de la sentencia apelada asume que tuvo esa práctica de prueba a su presencia, sí invita a la estimación del recurso de apelación aunque no con estimación íntegra de la demanda rectora del recurso contencioso; por lo que a continuación se indica.

En la primera instancia el Juzgado practicó, a presencia judicial y con respeto a los principios de inmediación judicial y de aplicación de las reglas de la sana crítica ( arts. 348 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en materia de prueba a la LJCA para este orden), prueba documental, consistente por una parte en la remisión de oficio al SERGAS para que enviaran copia del Historial médico completo del paciente, por otra en la incorporación de la unida a la demanda así como en consideración de la obrante en el expediente; también informe pericial de parte (emitido por el Dr Guido, unido a la demanda) y ratificación del informe por su autor (testifical pericial).

En su exposición de los hechos que se consideran probados, la Sentencia apelada se apoya tanto en los informes que obran en el expediente como en el informe pericial de parte (del Dr Guido); para llegar a una conclusión que se deduce de su lectura (de su FJ 4º): fue incorrecta la actuación de los servicios sanitarios con motivo de los resultados de la analítica que se le practicó al paciente en el año 2018 en tanto alcanzaron un valor de más de 4 en PSA que estaría fuera de los parámetros de normalidadreconocidos incluso por el SERGAS con motivo de la prueba practicada a su instancia y que aparece también en los informes médicos del expediente (el informe del Dr Darwin, documental EA) y a pesar de la edad de Jonás a esa fecha, de sus antecedentes familiares (fallecimiento de su padre y su abuelo a causa del mismo cáncer a detectar en este caso, de próstata), ni se le informó de ese resultado -ya anómalo-ni se le derivó por su médico de cabecera al servicio de Urología para la práctica de más pruebas de diagnóstico tendentes a detectar, en su caso, la dolencia que sí se confirmó que padecía en 2019 con motivo de la última analítica de interés en este asunto, que se saldó con un valor en PSA de 6.17 (ya muy por encima de los 4). Sin embargo, no se habría demostrado un daño más gravoso, mayor del que sufre el paciente, asociado a las probabilidades de detección aún más temprana del cáncer si se hubiera actuado correctamente porque no se demuestra esa otra alternativa terapéutica menos agresiva o con incidencia de menores complicaciones a que alude la actora.

Reproduciendo aquí el FJ 4º de la sentencia, en él se atiene la Juez de instancia para desestimar el recurso a una falta de prueba acerca de que una más correcta y temprana información al paciente reclamante acerca de sus resultados en analíticas, a fecha marzo de 2018, con la consiguiente derivación al Servicio de la especialidad de Urología para la práctica de las oportunas pruebas diagnósticas -aconsejable atendiendo al tipo de paciente, a sus antecedentes familiares y edad cercana a los 50 años- hubiera conducido a un resultado más favorable para élen la aplicación de tratamiento y/o terapia para ese cáncer que después se le detecta.

Dice la Sentencia: "... el cáncer de próstata diagnosticado en la biopsia fue un cáncer de riesgo del grupo 2, medio bajo ... y que por lo tanto, indica que no es un tumor evolucionado o de largo tiempo de evolución. .... La puntuación de Gleason más baja es 6, que es un cáncer de grado bajo. Una puntuación de Gleason de 7 es un cáncer de grado medio, y una puntuación de 8, 9 o 10 es un cáncer de grado alto. Un cáncer de grado más bajo crece más lentamente y tiene menos probabilidades de diseminarse que un cáncer de grado alto. En Gleason 7, las células tienen un aspecto algo similar al de las células sanas, lo que se denomina moderadamente diferenciadas. No consta acreditada la relación de causalidad, ni que el daño no hubiera sido causado de haberse diagnosticado con anterioridad..."

Del propio relato de hechos realizado en la Sentencia apelada, de su fundamentación, combinados con su propia valoración de la prueba que se practica ante el juzgado, es posible deducir que se viene a reconocer implícitamente el caso como un supuesto de pérdida de oportunidadque ha de desembocar en la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria ya que sí se reconoce tanto una falta de respuesta protocolaria ---asociada al caso personal y específico del reclamante-a un escenario, descrito en su Historia clínica para este supuesto, que evidenciaba un riesgo más alto de padecer un cáncer de próstata como el que al final termina detectándosele; como una falta de información a tiempo de unos datos que se habrían demostrado ajenos a parámetros de normalidad en PSA (valor de interés en las analíticas de estos pacientes con riesgo de padecer ese tipo de cáncer) precisamente para su detección precoz en este ese tipo de paciente (con antecedentes familiares, descritos como el fallecimiento de su padre y su abuelo a causa de esa patología). Hablamos de una persona que rondando los 50 años a fecha de 2018 ---cuando comienzan parámetros fuera de la normalidad en sus resultados analíticos de sangre para PSA--además tiene entre sus antecedentes familiares los antes indicados.

La sentencia apelada niega la procedencia de esa declaración de responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración sanitaria en el entendido de que no se ha demostrado que lo sucedido -aún siendo incorrecto, ajeno al actuar exigible máxime en este tipo de supuesto-ha provocado un resultado dañoso a cargo del paciente que pudiera calificarse de superior al que de todos modos hubiera padecido en el caso de que la actuación de los servicios sanitarios se hubiera producido, en prevención, ya a tiempo, en la fecha en que deberían haberle derivado al servicio de Urología al advertir esos parámetros ajenos al arco de la normalidad en los resultados en PSA de su analítica de marzo de 2018, y se hubiera saldado con la detección aún más precoz del cáncer después detectado en julio de 2019.

Se dice textualmente que no se ha demostrado que "el daño no hubiera sido causado de haberse diagnosticado con anterioridad..."descartando con ello un diagnóstico tardío, una probabilidad de diagnóstico más precoz aún del que resultó finalmente así como la existencia de alguna ventaja no hipotética a favor de este paciente como la que sostenía en su demanda que sería la posibilidad de acudir a un tratamiento no quirúrgico, menos agresivo para él, o con menos complicaciones (del tipo impotencia o incontinencia) que la aplicación del robot Da Vinci con el que finalmente se vio sometido a esa intervención.

El razonamiento lógico que sigue la Magistrada autora de la Sentencia es el de que incluso de haberse procedido en esa otra forma (más correcta) y de haber conducido tal cosa también a la detección temprana -aún más temprana que la que tiene lugar en 2019-de esa patología, igualmente se le habría tenido que aplicar al Sr. Jonás el mismo tratamiento quirúrgico, con un alto nivel de probabilidades -que también las habría en la actualidad-de que se hubiera alcanzado a tiempo el cáncer para su tratamiento; de manera que la consecuencia de que se le haya aplicado ese tratamiento (cirugía, con o sin hacer uso de ese Robot) habría tenido lugar, además con idénticos efectos probables (de incontinencia o impotencia), en caso de que la detección se hubiera derivado de la remisión a Urología ya en el año 2018 ante esos primeros resultados fuera de lo normal.

Ese razonamiento es lógico, y atinado a los hechos que la propia Sentencia reconoce como ciertos; sin embargo, del mismo se puede deducir que la Sentencia no pone en duda que sí ha habido una falta de información suficiente y a tiempo al paciente, ajustada a las exigencias en la materia de los protocolos médicos actualizados a fecha de marzo de 2018 para este tipo de pacientes en materia de prevención y detección precoz del cáncer de próstata, combinada con una falta de aviso por parte de su médico de cabecera para su vigilancia periódica y la aplicación de las oportunas pruebas diagnósticas por el servicio de Urología, más especialmente con motivo de los resultados de esa analítica de 2018, que ya alcanzan valores por encima de parámetros de normalidad en PSAaconsejando que se le practiquen esas otras pruebas diagnósticas a mayores de las analíticas a esa fecha (2018).

Basta con que se tenga por demostrada tal cosa; incluso asumiendo que no se ha demostrado que el resultado final hubiera sido menos dañoso para el paciente si la actuación del servicio sanitario hubiera sido la más correcta para que se pueda considerar el caso en los términos pretendidos por la apelante; por más que no se pueda llegar a un convencimiento, tras el examen de la prueba practicada (documental, pericial y testifical pericial), ni acerca de que el paciente hubiera podido ser atendido en el SERGAS, ya en la fecha de la detección, acudiendo al mismo tipo de cirugía (IQ con Da Vinci) ni al respecto de que, tal y como afirma la parte apelante en instancia y en su recurso frente a la Sentencia, las complicaciones (riesgos de impotencia o incontinencia) asociados a la aplicación de una cirugía laparoscópica como aquella a la que todo indica que habría sido sometido el recurrente en el SERGAS (se incluye en lista de espera con preferencia grado 2 para cirugía laparoscópica) hubieran sido las mismas o tenido idéntico nivel de riesgo de aparición que habiéndosele aplicado la que se le practicó en la medicina privada (cirugía con esa técnica robótica).

En la Historia clínica del paciente que el SERGAS aporta al Juzgado y que también figura como documental nº 2 del escrito de demanda , a la que se acompaña también el informe pericial del Dr Guido (documento nº 1 de la demana), figura el del Servicio de Uroloxía XXIV del Complexo Hospitalario Universitario de Vigode 04.09.2019 del que resulta un resumen de lo sucedido:

"Paciente que consulta en julio de 2019 por PSA 6.17 ng/ml. En histórico de PSA: 3.05 en 2014, 4,41 en 2018. Se le realiza biopsia de próstata el 26/7/19: Adenocarcinoma Acinar Gleason 7 (3+4) en Base izquierda. El 09/08/19 se le incluyó en Lista de Espera, prioridad 2, para realizar Prostatectomía Radical Laparoscópica. Según aporta informe, se operó en Clínica privada con cirugía Robótica el 19/8: Gleason 7 (3+4), margen focal, Pt2r1. Refiere incontinencia de orina y disfunción eréctil. Deberá hacer PSA dentro de 3 meses para control evolutivo."

En su informe pericial, de 16.10.2019, unido a la demanda al igual que el anteriormente mencionado, el Dr. Guido, a quien se oyó en Sala a presencia judicial, concluye que "ha existido una falta de información con riesgo y pérdida de oportunidad en el seguimiento y tratamiento del proceso"(conclusión 2ª de su informe), y que "el paciente ha elegido el tratamiento de su Adenocarcinoma de próstata por cirugía robótica, por los mejores resultados respecto a las complicaciones propias de tal cirugía."

En el apartado de "consideraciones generales"de su informe el Dr Guido mantiene que según le refiere el paciente, "desde que se le realizó la analítica en marzo de 2018, nadie le comentó el resultado del PSA realizado y no es hasta el 10.07.2019 en que se le repite un nuevo PSA con resultado de 6,17...",;que "se enteró de esta analítica porque se realizó una Interconsulta a Urología en julio de 2019, por lo que se le realizó na Biopsia de próstata con resultado de Adenocarcinoma Gleason 7 en base izquierda, se le incluyó en lista de espera el 09.08.19 con Prioridad 2 para realizar prostatectomía radical laparoscópica."

De la documental clínica examinada por el perito, y tal y como él mismo refirió durante su testifical pericial en Sala, deduce el Dr Guido que "el primer conocimiento que tuvo(el paciente) de su aumento de PSA se le comunicó en la consulta del Urólogo del mes de Julio de 2019, cuando se le propone la Biopsia de próstata."También refiere que ante el resultado de 6.17 en el valor de PSA que arroja la analítica de julio de 2019, se le solicita "el PSA analítica por Hipertrofia benigna de próstata", que es el motivo de la consulta (a Urología), y que el 06.08.2019 se detecta neoplasia maligna de próstata de manera que "el resultado de la biopsia no era el esperado y se confirmó la existencia de una neoplasia..."Refiere, asimismo, en el apartado cuarto de sus consideraciones generales que "según se nos informa el 04.09.19 se le comunica al Urólogo del Sergas, Dr Yair, que realizó la IQ de Prostatectomía radical en clínica privada con cirugía robótica el 19.08.19. Refiere incontinencia de orina y disfunción eréctil; que, dada la fecha reciente de la IQ, entendemos como normal esta falta de respuesta o alteración, que cuando el entrevisto, en el mes de octubre, ha mejorado muchísimo." Concluyendo en este punto que "la existencia de referencia de incontinencia de orina y disfunción eréctil emitida por el Dr Yair, es probable que guarde relación con la cercanía de la IQ realizada."

En la quinta de sus consideraciones generales el informe del Dr Guido señala que "el paciente decide realizar la cirugía de prostatectomía radical y linfoadecnectomía mediante cirugía robótica a cargo del Dr. Thiago; que como es obvio y totalmente comprensible, la preocupación por su proceso, y la información recabada en la consulta con el Dr Thiago, le decantaron hacia la cirugía con carácter previo por el citado especialista." Sobre lo que añade: "...como es conocido la decisión de realizar la cirugía indicada por el método descrito, supone el decantarse por los mejores resultados tanto de control oncológico como funcionales, de complicaciones posibles (incontinencia urinaria e impotencia sexual) con menor riesgo que la cirugía abierta clásica y la laparoscópica."

Durante su declaración testifical pericial en Sala en ratificación de su informe el Dr. Guido corrobora buena parte de esas consideraciones/conclusiones insistiendo en que se produce una falta de información acerca de unos resultados que se salen de la normalidad y que falta también la consabida derivación al Servicio de la Especialidad de Urología competente. Indica que es con un tipaje del cáncer de mayor riesgo (Gleason 7 en lugar de uno menor) cuando se le practica al paciente, después de la detección en 2019, la intervención quirúrgica, en la medicina privada. Explica que a su entender a fecha de 2018 con un valor en PSA de 4,41, si se hubiera terminado detectando el inicio de ese cáncer podría no haber alcanzado ese Gleason de 3+4, es decir, de 7, sino uno de 6 (3+3, 2+4, 4+2) e incluso en tal caso el riesgo de padecer incontinencia o impotencia habría sido, aún aplicándole la misma intervención quirúrgica, menor. Explica que si el cáncer es diagnosticado "a tiempo" no sólo se puede "curar" en buena parte de los casos sino que además las posibilidades de "recidiva" son mucho menores.

Sobre los motivos por los que el paciente pudo haber optado por la medicina privada, según la intervención en Sala del Dr Guido, se pudieron deber a que en el momento de referencia (2019) el Robot Da Vinci, que ya se usa en la actualidad en el SERGAS, era el más recomendado por los urólogos para este tipo de cirugía por representar menos complicaciones.

Sobre la situación actual del paciente, indica que según los resultados de sus últimas pruebas, no se detecta "enfermedad" (está por ahora libre de esa patología) pero también que cuanto antes se trate, menores posibilidades de "recidiva" habrá.

Del informe del Jefe del Servicio de Urología del CHUVigo (el Dr. Darwin), que obra al expediente y que tiene presente el SERGAS en su impugnación del recurso de apelación de contrario, resulta que la incontinencia e impotencia referidas por el Sr Jonás en su demanda, y también en consulta privada poco después de la cirugía, tienen la condición de "cirujanodependientes"(riesgos asociados directamente a la aplicación de esa cirugía, el Robot Da Vinci, que se le practica en el sector privado).

Sobre su aparición en el caso de este paciente, en el informe del Dr Guido se hace mención a que se trata de dos posibles complicaciones que se han manifestado en la situación de Jonás justo después de la cirugía de agosto de 2019 en el sector privado, y que su estado al respecto ha "mejorado muchísimo"a fecha de su exploración (el informe del Dr Guido está fechado en octubre de 2019) de manera que la referencia a esa incontinencia de orina y disfunción eréctil -a que alude el Dr Yair que le ha tratado en la medicina privada-es muy probable que guarde relación con la cercanía de la IQ realizada. Lo que da cuenta de una posible recuperación (gradual) por parte del paciente cuanto más se aleja de la fecha de la intervención, en un curso clínico de evolución más o menos razonable.

Aún asumiendo que el Robot Da Vincisólo estaba disponible a fecha de la IQ del Sr. Jonás en 2019 en la medicina privada -como parece desprenderse de la declaración testifical pericial del Dr Guido durante su intervención en Sala-de todos modos no se ha explicado suficientemente ni en instancia, ni en la documental o pericial, tampoco probado ---no se deduce así del informe pericial de parte-con un mínimo de claridad y concreción, en qué medida o por qué el paciente hubiera podido ver rebajado, en caso de detección a marzo de 2018 del inicio de su dolencia, el riesgo de sufrir la incontinencia e impotencia que como complicaciones asociadas a la intervención con el Da Vinci, llega a objetivar (como "cirujanodependientes", por tanto) el informe del Dr Darwin -Jefe del servicio de Urología CHUVI-obrante en el expediente.

En ese informe tales complicaciones se presentan como cirujanodependientes de forma que no hay constancia de que esa IQ con Da Vinci fuera menos gravosa en ese particular para el paciente que una intervención diferente; y, por otra parte, el Dr. Guido en el suyo (de octubre de 2019, como se ha visto) es bastante claro al referir que, después de la intervención con el Da Vinci, en agosto de 2019, el paciente sufre ambas complicaciones pero que la referencia que el mismo hace a las mismas, al Dr de la medicina privada que le ha tratado (que le ha intervenido) es muy posible que se deban a la "cercanía" en el tiempo desde la intervención con respecto a la consulta en que se hace esa referencia.

Tampoco se llega a demostrar, y de hecho el propio Dr Guido lo descarta en su intervención en Sala, que esa detección aún más temprana del mismo cáncer asociada a una derivación para la práctica de pruebas diagnósticas en marzo de 2018 a fecha de los primeros resultados fuera de los parámetros de la normalidad en PSA en sus analíticas, hubiera propiciado una opción diferente a la quirúrgica a la hora de tratar el cáncer.

De manera que no es concluyente al respecto la prueba pericial de parte (ni el informe pericial del Dr Guido ni su intervención en Sala durante su declaración como testigo perito) al respecto de que el "daño" final hubiera sido menor, asociado a la aplicación de esa IQ, si se hubiera tratado quirúrgicamente esa misma dolencia una vez detectada tiempo antes (en 2018); o que hubiera sido "menor" por haberse podido aplicar un tratamiento no quirúrgico que hubiera podido resultar efectivo y adecuado para responder (y menos agresivo que la cirugía).

Es cierto, en consecuencia, que no se ha llegado a demostrar ese "daño" más gravoso, superior al que probablemente hubiera tenido lugar a cargo del paciente, si la actuación de los servicios sanitarios hubiera sido la adecuada, y se hubiera producido a tiempo en términos de información suficiente a fecha de primeros resultados fuera de la normalidad en la analítica del Sr. Jonás.

Aún así, la falta de información a este paciente (con esos riesgos asociados a sus antecedentes familiares, y a su edad) sobre un resultado que se sale de los parámetros de normalidadpara el valor de PSA, junto con la también falta de recomendación -atendiendo a esos resultados-por parte de su médico de cabecera de que se le siga por el servicio de Urología aplicándole las pruebas diagnósticas indicadas en estos casos para descartar/detectar (según el caso) el riesgo asociado a sus características (a su historial clínico, en lo tocante a antecedentes); que además es un hecho que la Sentencia apelada tiene por cierto, sí determina, para el caso concreto aquí examinado, el reconocimiento de un supuesto de "pérdida de oportunidad"desde el momento en que, como la Sentencia reconoce también -incluso el SERGAS en su exposición de hechos y en su valoración de la prueba practicada-lo correcto, lo aconsejable, desde el punto de vista de todos los protocolos médicos actualizados a fecha de 2018, hubiera sido sino una vigilancia periódica más estrecha de este paciente en lo tocante a sus analíticas (la siguiente analítica fue 16 meses después) al menos que una vez se detecta ese valor por encima de la normalidad en marzo de 2018 (PSA en 4,41), atendiendo a sus características (edad, rondando los 50, y sobre todo antecedentes familiares) hubiera sido derivado al Servicio (Especialidad) de Urología para ser sometido a las oportunas pruebas diagnósticas a fin de descartar el posible inicio de la patología; pruebas que terminan practicándosele en 2019.

Tanto si ese valor de marzo de 2018 en PSA para la analítica del Sr. Jonás hubiera resultado finalmente demostrativo -si se le hubieran hecho las pruebas diagnósticas a esas alturas--del inicio de la patología que después se le detectó, como si no, el hecho que la Sentencia apelada tiene por cierto, y se puede decir que incluso viene a reconocer la propia Administración durante la sustanciación del asunto contencioso en primera instancia y hasta en su apelación es que el Sr. Jonás debería haber sido derivado a Urología a fin de que se le practicaran las pruebas diagnósticas destinadas precisamente a descartar el inicio de esa patología (así se puede deducir incluso del informe del Dr Darwin, jefe del servicio de urología obrante al expediente como documento nº 8).

En el apartado de "consideraciones generales" de su informe pericial el Dr Guido califica de deficiente la asistencia sanitaria que se le presta al Sr Jonás (ya desde el inicio de esos resultados en analítica 2014) y la describe como una falta de información con pérdida de la oportunidad de decidir sobre posible tratamiento.

Ya durante su intervención en Sala, añadió que, por otra parte, cuanto antes se detecta este tipo de dolencia, es conocido que es menor el riesgo de "recidiva"; lo que no impide que en la actualidad el Sr. Jonás permanezca libre de enfermedad según los resultados de sus últimas analíticas.

Son esa incertidumbre en el resultado que se hubiera podido obtener de actuar correctamente y la demora en la derivación a Urología a pesar del valor en PSA en la analítica de 2018 para el Sr. Jonás, además de lo que podría considerarse una falta de información suficiente al paciente para que pudiera representarse o no la oportunidad de contrastar resultados y de encauzar una posible estrategia de vigilancia médica de su situación, los datos o hechos que, en realidad reconocidos en la Sentencia después de una valoración de la prueba pericial -especialmente la declaración del Dr. Guido, aunque también atendiendo a los informes que obran en el expediente--, permiten para este caso hablar de prueba suficiente del supuesto legal que sirve de base a la reclamación, es decir, de que procede declarar una responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria asociada a la pérdida de oportunidad.

Como tiene dicho esta misma Sala en sentencias de fecha muy reciente, como la del pasado 06.03.2024 (rec 455/2022, Sentencia nº 152/2024 , ROJ STSJG 1798/2024 , Sección 1ª, Ponente Sra Bolaño Piñeiro) que revocaba la del Juzgado de instancia desestimatoria de otro recurso contencioso formulado contra el rechazo a otra reclamación por pérdida de oportunidad donde la propia Sentencia apelada venía a reconocer, entre sus antecedentes fácticos del caso, el retraso de una ambulancia en su viaje al acudir a un domicilio en una asistencia sanitaria urgente a un paciente que después fallece -sin haberse demostrado que una asistencia sanitaria completa y más temprana hubiera variado el resultado-es bastante con demostrar que ha habido esa "falta de actuación"correcta, protocolaria, y más atinada a la situación que el servicio médico tiene que atender junto con la expectativa razonable, de que en el caso de que se hubiera actuado correctamente hubiera variado no ya el resultado sino que se hubiera producido una ventaja posibleen la aplicación del tratamiento o seguimiento de ese paciente (que no sea hipotética) lo que determina que proceda reconocer la indemnización por pérdida de oportunidad.

Siguiendo la respuesta ofrecida en esa Sentencia de la Sección 1ª de esta misma Sala, de fecha reciente, y que viene a reproducir la jurisprudencia, interpretada por este Tribunal, al respecto de la doctrina de la pérdida de la oportunidad en casos como el de autos,e incluso a redirigir lo que considera hechos probados de base en la sentencia de instancia para tener por reconocible el caso como uno de tales características, también en este caso es posible hablar de ese tipo de supuesto.

En el caso presente, de la declaración testifical pericial practicada en Sala en primera instancia para el caso del perito de parte, el Dr Guido, es posible deducir la demora (no justificada) en la derivación de este tipo de paciente al servicio de Urología una vez sus resultados para PSA en analítica (marzo de 2018) están fuera de los parámetros de la normalidad(el perito de parte habla de derivación a cita sino urgente, porque no hay riesgo vital, sí preferente, dados sus antecedentes familiares,contundentes, y su edad);también asocia el perito de parte en su declaración la "posible detección" aún más temprana, también precoz pero anterior en el tiempo, del inicio de esa patología que probablemente hubiera podido suceder si se hubiera remitido a Urología al paciente ya con motivo de esos primeros resultados analíticos "no normales" a un menor riesgo de "recidiva"una vez se alcanza la curación.

Aunque el informe pericial de parte, y la declaración del Dr Guido en vía judicial, no demuestran que el resultado dañoso asociado al tratamiento que se le aplicó al cáncer del Sr. Jonás (práctica quirúrgica con el robot Da Vinci)hubiera variado o que hubiera sido menos gravoso para él en lo relativo a posibles consecuencias de esa cirugía o en lo relativo a la posibilidad de tratarlo con quimioterapia u otro principio o práctica terapéutica menos agresiva que la quirúrgica pues contesta a las preguntas que se le formulan que es ese Robot el que se emplea tanto en la medicina privada-a la que se ha demostrado que acude Jonás después del diagnóstico en el verano de 2019--- como por parte del SERGAS para tratar, además de la forma más certera y adecuada, la patología que termina sufriendo el recurrente, y no llega a aclarar en qué fechas concretas comienza el SERGAS a hacer uso de esa técnica robótica -esto tampoco se demuestra a través de alguna otra prueba ajena a la pericial de parte---de forma que no se ha demostrado que una detección más precoz aún hubiera evitado la aparición de lo que en principio parecen riesgos posibles de esa cirugía como son los de sufrir impotencia o incontinencia; sí se insiste por el Perito de parte en un riesgo menor de recidiva(recaída) cuanto más rápido se responda médicamente hablando-incluso con la aplicación de esa cirugía-a este tipo de dolencia.

Por otra parte, consta en el expediente que una vez alcanzado el resultado en PSA de la analítica de 2019 (de julio de ese año) que superaría el valor de 6 (6,17), se deriva al paciente a Urología y practicadas las oportunas pruebas diagnósticas (biopsia) se confirma que padece, es cierto que en sus inicios, pero termina padeciendo ese cáncer en grado medio bajo (Gleason 6); lo que provoca que sea incluido en lista de espera con prioridad grado 2 para realizar prostatectomía radial laparoscópica (es el 09.08.2019 cuando se le da de alta en la lista) y él, fuera o no ante la recomendación de su urólogo del SERGAS, decide voluntariamente acudir a la medicina privada para que se le practique esa IQ con Da Vinci.

No se ha ofrecido por la administración prueba bastante acerca del probable margen de espera hasta la aplicación de la misma u otra cirugía a este paciente asociado a su inclusión en la lista del SERGAS con ese grado de prioridad, lo que obliga a retomar el razonamiento para de nuevo apreciar una posible "pérdida de la oportunidad" en su forma de falta de incorporación al haber del paciente de una ventaja no hipotética como sería la de haber tenido noticia (en caso de confirmarse) del inicio de ese cáncer, a fecha de 2018, para contrastar en su caso resultados, calibrar la forma en que habría de actuar a partir de esa fecha en términos de vigilancia periódica de su estado de salud y hasta adelantar el tiempo de espera hasta la cirugía, fuera en la medicina privada o en el SERGAS.

Lo que sumado a una pérdida de confianza en la actuación de la administración sanitaria perfectamente comprensible en el ánimo del paciente una vez constata que sí padece el mismo cáncer (de próstata) que ha provocado el fallecimiento de su padre y abuelo paterno, y que existían datos ajenos a los parámetros de la normalidad en los resultados de sus analíticas sobre los que no fue informado ya en 2018 a pesar de que esos valores aconsejaban derivarle a Urología para practicarle las mismas pruebas diagnósticas que se le terminaron practicando más de un año después con ese resultado, conduce al reconocimiento de un determinado grado de responsabilidad patrimonial en la actuación de la Administración sanitaria para este caso, sobre la base de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" a que aluden Sentencias tanto del TS arriba citadas, como las de esta misma Sala (de entre las que sirve como ejemplo o precedente, la antes citadas, de marzo de este mismo año).

5.- Cuantía indemnizatoria.

Una vez estimado el recurso de apelación y reconocida en esta Sentencia la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por pérdida de la oportunidad,conviene recordar la doctrina de la Sala 3ª al respecto, acogida también por este Tribunal, según la cual la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis,en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( SsTS de 10.10.2011 recurso de casación 3056/2.008, de 03.05.2012 rec casación 2441/2.010, y de 16.05.2012 rec casación 1777/2.010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo (STS 23 de septiembre de . en recurso de casación 863/2.008, 19 de octubre de 2.011 en recurso de casación 5893/2.006, 23 de enero de 2.012 en recurso de casación 43/2.010, y 3 de julio de 2.012 en recurso de casación 6787/2.010), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable..." [ STS de 03.12.2012 rec casación 2892/2011].

De acuerdo con lo que tiene dicho el TS en las sentencias precitadas, existen en consecuencia dos parámetros que han de servir para cuantificar la indemnización a la que tendrá derecho el paciente en tales casos, a saber:

en primer lugar, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso;

en segundo lugar, el alcance o entidad de este posible beneficio

Por otra parte, conviene recordar aquí que no se aplica el Baremo de accidentes de tráfico, como ha señalado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, al menos no como vinculante a este orden jurisdiccional, para la cuantificación de este tipo de indemnización; cosa que resulta especialmente lógica cuando lo que se indemniza no es un "resultado dañoso" sino unas expectativas razonables truncadas en forma de daño moral, siempre de difícil determinación.

En su demanda y en su recurso contra la Sentencia de instancia la parte apelante ha solicitado una indemnización de 30.050 euros a favor del reclamante.

Sustenta su petición indemnizatoria sobre la base de una reclamación por daño moral (pérdida de la oportunidad) después de afirmar que es alto el nivel de probabilidad (al menos así lo indica en demanda, confirmándolo en su escrito de interposición de recurso de apelación) de que la detección más temprana de la patología cancerígena que se le trata ya en 2019 hubiera evitado la aplicación de un tratamiento quirúrgico como aquel al que termina siendo sometido voluntariamente; lo que, como se ha visto en el FJ anterior de esta sentencia, no llega a acreditarse de acuerdo con ese alto nivel de probabilidades y de hecho no llega a acreditarse.

Esa falta de acreditación de todos y cada uno de los argumentos fácticos sobre la base de los cuales sustentó su reclamación en vía administrativa, su demanda en la judicial, y su recurso de apelación la representación procesal del Sr. Jonás, junto con la condición de "daño moral" a indemnizar de que goza el que se reconoce en estos supuestos, obligan a ponderar el importe indemnizatorio por el que se reclama en términos que se entienden razonables por esta Sección 3ª de la Sala y atendiendo a la respuesta ofrecida en anteriores ocasiones por este mismo Tribunal a estos casos, en la cantidad total de 12.000 euros, a la que se condena al SERGAS.

Dice esta misma Sala (Sección 1ª) en esa Sentencia de marzo de 2024, antes citada, (en el FJ anterior) no sólo lo que ya se ha expuesto, sino, también, en lo tocante a la fijación de la cuantía que debe considerarse aplicable a su reconocimiento en el caso de esa responsabilidad patrimonial sanitaria:

"En la pérdida de oportunidad lo que se indemniza son los daños morales (...) Por todo ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes, esto es, la gravísima enfermedad coronaria que padecía el paciente, y el hecho de que todos los peritos, incluido el perito judicial manifestaron que prácticamente no se podría haber hecho nada por salvar la vida del paciente, se fija la cuantía indemnizatoria en la cantidad de 15.000 euros para la reclamante, hija del fallecido que convivía con él."(como se vio antes, abordaba un caso de asistencia urgente sanitaria tardía para un paciente que en tales circunstancias termina falleciendo, en que se demuestra una demora no justificada en la llegada de una ambulancia al domicilio).

Ponderando las circunstancias de este caso, y ante la pérdida (evidente) de confianza en la actuación correcta de los servicios sanitarios que lo sucedido hubo de ocasionar en el ánimo del paciente, pero también atendiendo a la falta de prueba de que esa actuación correcta se hubiera saldado con la aplicación -que se dice en demanda-de un tratamiento diferente, menos agresivo o causante de menos complicaciones que el que se le aplicó a Jonás, se entiende razonable la condena a cargo de la administración a indemnizarle en la cantidad antes indicada, de 12.000 €, constando, como consta, incluso gracias a la declaración del perito de parte, que a fecha de su intervención en Sala, el paciente permanecía libre de la enfermedad(transcurridos alrededor de cuatro años desde la IQ con el Da Vinci que se le practicó) y visto que la detección del cáncer tuvo lugar, de todos modos, cuando había alcanzado un grado medio bajo de evolución.

En definitiva, por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y la estimación parcial del recurso contencioso, anulando la resolución administrativa recurrida, declarando la existencia de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad y declarando la obligación de la administración de abonar una indemnización de 12.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

6.- Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el recurso de apelación y haberse estimado parcialmente el recurso no se imponen las costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.