Sentencia Contencioso-Administrativo 475/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 196/2023 de 19 de junio del 2024

Primero.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Alegaciones de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por Dª Jhendelyn contra la Resolución del Delegado del Gobierno de 20 de octubre de 2022, por la que se acuerda el cese de la actora como funcionaria interina del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones del Gobierno de España.

En el suplico de la demanda se interesa por la recurrente que " dicte en su día sentencia por la que con estimación de la demanda:

1. Anule, por resultar contraria a derecho, la Resolución del Delegado del Gobierno de 20 de octubre de 2022 por la que se acuerda el cese de la actora como funcionaria interina sin abono de indemnización alguna.

2. Declare que el nombramiento de carácter interino suscrito por la actora el 20 de junio de 2005, y extinguido el 19 de octubre de 2022, constituye un abuso de temporalidad.

3. Condene a la Administración demandada a indemnizar a la actora en cuantía equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, tomando como fecha de inicio para el cómputo de la indemnización el 20 de junio de 2005 y como fecha de fin el 19 de octubre de 2022, calculando la cantidad adeudada aplicando el salario bruto anual total percibido por la demandante durante los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción del vínculo".

Se alega en la demanda que la resolución impugnada no se ajusta a derecho al no indemnizar a la actora tras extinguir su vínculo interino a pesar de los 17 años de fraude y abuso de temporalidad por la Administración demandada.

Se señala que la duración máxima de un nombramiento de interinidad viene marcada por el contenido del artículo 70 del Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y en el que se indica que, en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, y que la oferta de empleo público o instrumento similar se aprobará anualmente. Se añade que el carácter esencial del plazo de tres años como fecha límite para la lícita cobertura de una vacante mediante un proceso selectivo fue avalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de junio de 2021, asunto IMIDRA, C-726/19.

Se indica que la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, modifica el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, y en él se asume que tres años es el plazo límite para que las necesidades estructurales y permanentes de la Administración Pública se cubran por personal funcionario de carrera. Sin embargo se alega que la actora estuvo prestando servicios como funcionaria interina, de modo ininterrumpido, durante los últimos 20 años. Se añade que el mismo criterio -carácter abusivo y fraudulento de los nombramientos de interinidad de larga duración -se recoge ya en la más reciente jurisprudencia de nuestros tribunales, como en la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Galicia de 18 de octubre de 2022 .

Se señala que la nueva redacción del art. 10.1 del TREBEP, tras la entrada en vigor de la Ley 20/21, tiene por objeto reducir la temporalidad del sector público de España, dando cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto su cláusula 5ª, que indica una serie de medidas a los efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros . Se alega que el mecanismo escogido por nuestro legislador para sancionar el abuso de temporalidad consistiría en el abono al empleado público afectado de una indemnización tasada legalmente, en los mismos parámetros que el despido objetivo, a razón de 20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades, en los términos previstos en la Disposición Adicional Séptima, apartado 4º, del TREBEP. No obstante, esta sanción consistente en la indemnización de 20 días por año con el tope de 12 mensualidades se excluye para buena parte de los funcionarios interinos víctimas de un nombramiento temporal abusivo y fraudulento, entre ellos, la demandante, a la vista del contenido de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 20/21, por cuanto se regula que las previsiones contenidas en el artículo 1 de la Ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor. Asimismo, se alude a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 6º, de esta Ley 20/21, relativo a la indemnización para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

De lo anterior concluye la demandante que el legislador solo reconoce el derecho indemnizatorio a los funcionarios interinos víctimas de un nombramiento interino abusivo posterior al 28 de diciembre de 2022, o bien que sean cesados como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización convocado con posterioridad al 28 de diciembre de 2022, y por ello la actora se vería excluida del derecho a ser indemnizada a pesar del carácter abusivo de su nombramiento que se extendió durante 20 años.

No obstante, se considera que la demandante no puede ser excluida de este derecho indemnizatorio, a pesar de lo dispuesto por la Ley 20/21. Y ello por cuanto, en primer lugar, el plazo de que disponía España para trasponer la Directiva 1999/70 era de dos años, por lo que en el año 2001, en el momento en que la actora es nombrada, ya tendría que estar regulada una sanción que evitase el abuso de los nombramientos interinos de larga duración. Las directivas comunitarias son una de las fuentes de derecho derivado de mayor importancia, por ello el reconocimiento de su eficacia directa en toda su extensión, a nivel vertical y o horizontal, esclave a la hora de impregnar criterios de seguridad, uniformidad y celeridad en su aplicación por parte tanto de los jueces nacionales como de los jueces comunitarios. Si el Estado se ha demorado en trasponer la directiva y en fijar la sanción -habiendo optado finalmente por una indemnización legalmente tasada a razón de 20 días por año con el tope de 12 mensualidades -ningún perjuicio se puede derivar para la actora víctima de esa contratación abusiva y fraudulenta.

En segundo lugar, atendiendo a que el artículo 70 del TREBEP (antiguo EBEP) entró en vigor en mayo del año 2007, hace 15 años que la Administración demandada conocía que tres años era el tiempo límite para cubrir definitivamente la plaza desempeñada por la actora, por lo que desde el año 2010 la demandante se encontraba nombrada en fraude de ley y su eventual cese tendría que ser debidamente sancionado por abuso de temporalidad.

En último lugar, se considera que ha de tenerse en cuenta que todo abuso de temporalidad debe ser oportunamente sancionado por imperativo de la Directiva 1999/70, sin que el derecho al cobro de la indemnización -que es la sanción escogida por el legislador en la Ley 20/21- pueda restringirse a un colectivo concreto de trabajadores en función de una fecha fijada arbitrariamente, dejando sin sanción alguna todas aquellas conductas constitutivas de un manifiesto abuso de temporalidad acaecidas antes de la entrada en vigor de la Ley 20/21, a pesar de una demora de 20 años en la trasposición de la Directiva 1999/70.

Se considera que se trataría de una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española, y así lo han empezado a entender los juzgados de instancia, como por ejemplo el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, en su sentencia 284/2023,de 26 de octubre, procedimiento abreviado 106/2023.

Segundo.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se alega para ello la aplicación del el art. 10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, en cuanto a las causas de finalización de la relación de interinidad, y se indica que de conformidad con lo dispuesto en este precepto, mediante resolución de 20.10.2022, se procedió al cese de la recurrente como funcionaria interina, al haber finalizado el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal convocado por Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Sanidad de 9.03.2021.

Se manifiesta que la parte recurrente en su escrito de demanda parte de la consideración de que no le es aplicable la nueva normativa recogida en el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, y en la posterior Ley 20/2021, pero, pese a ello, sin cuestionar la procedencia o la legalidad del cese, solicita el reconocimiento del derecho a la indemnización previsto en tales normas, alegando la demora en la transposición del contenido de la directiva 1999/70, la aplicación del artículo 70 del TREBEP (antiguo EBEP) , que entró en vigor en mayo del año 2007, y la necesidad de sancionar el abuso en la temporalidad en el puesto de trabajo.

En contra de lo solicitado, se indica que el abono de una indemnización por cese del funcionario interino, en el marco normativo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021 y de la Ley 20/2021, ya ha sido excluido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales. En este sentido, se alega la doctrina contenida en la sentenciade la Salade lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 9.05.2023, dictada en el recurso de casación 5132/2019, en la que se niega el derecho a indemnización por cese del funcionario interino, no considerando aplicable la normativa laboral prevista para los supuestos de despido.

Se añade que, en su caso, cabría reclamar por daños morales o materiales causados a través de los trámites previstos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pero sin que dichos daños se deduzcan automáticamente de la existencia de una situación de empleo temporal objetivamente abusiva.

Se citan sentencias de otros tribunales en supuestos como el presente de cese de médicos evaluadores interinos del INSS.

Tercero.- Datos de interés.

La actora venía prestando servicios para el Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de nombramiento de interinidad en plaza vacante de fecha 20 de junio de 2005, categoría de Médica/Evaluadora (Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Escala de Médicos Inspectores), y destino en la Dirección Provincial del INSS en Pontevedra.

Por resolución 28 de febrero de 2008 se modificó el puesto de trabajo de la actora indicando que el nombramiento interino se correspondía con una "ocupación temporal, personal no permanente". La actora siguió desempeñando el mismo puesto de trabajo durante los 14 años siguientes como funcionaria interina.

Con fecha de 18 de marzo de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de 9 de marzo del mismo año, de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad, por la que se convocaron procesos selectivos, uno por el sistema general de acceso libre y otro para la estabilización de empleo temporal, en la escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social.

En fecha 12 de abril de 2021 la actora recibe notificación donde es informada de que la plaza que viene ocupando de Médica/Evaluadora se encuentra incluida dentro de la oferta de empleo público encuadrada en la convocatoria de 9 de marzo de 2021, por lo que la resolución del citado proceso podría suponer la extinción de su vínculo interino.

La actora participó en el proceso selectivo convocado por la Resolución de 9 marzo de 2021 anteriormente, superando los dos primeros exámenes del mismo, siendo excluida tras no superar el tercero.

Mediante oficio de la Dirección Provincial del INSS Pontevedra de 19.10.2022, se informa a la recurrente que, una vez finalizados los procesos selectivos convocados, se procede a su cese como funcionaria interina ; y se le indica que no procede el abono de indemnización, al ser el proceso selectivo convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021 . El día 20 de octubre se dicta la consiguiente resolución de cese por parte del Delegado del Gobierno, frente a la cual se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

Cuarto.- Legalidad del cese. Improcedencia de la indemnización.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución del Delegado del Gobierno de 20 de octubre de 2022, por la que se acuerda el cese de la actora como funcionaria interina del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones del Gobierno de España, sin indemnización, y como consecuencia de la finalización del proceso selectivo de estabilización temporal en el que fue incluido la plaza que ocupaba en interinidad.

Así, tal y como se señala en la demanda la propia demandante participó en el proceso convocado por Resolución de 9 de marzo de 2021, pero no superó el mismo.

Al respecto, dado el vínculo de interinidad de la actora con la Administración, ha de partirse de la previsión del artículo 10 del RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que, tras reforma por ley 20/21, dispone: "1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4. b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses."

Y , en el apartado 3º se indica "3. En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:

a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

b) Por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados.

c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.

d) Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.

No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP . En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica".

Pues bien, como resulta de la demanda, la recurrente no discute el cese, sino el hecho de que no se reconozca con el mismo una indemnización o compensación económica, que la fundamenta en la existencia de abuso en el nombramiento de interinidad, al haberse excedido con creces en el plazo de tres años que el artículo 70 EBEP señala para la ejecución de la oferta de empleo público, y al que se refiere el precepto ya citado que, tras la Ley 20/21, señala ese plazo como límite al nombramiento en interinidad. Y se cita para fundar el derecho indemnizatorio lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima, apartado 4º del EBEP , tras modificación por Ley 20/21 (realmente es la Disposición Adicional decimoséptima), que señala "El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria";y y el artículo 2 apartado 6º de la misma ley, que al regular los procesos de estabilización de empleo temporal señala "Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

Pues bien, en el caso presente, de lo que resulta del expediente administrativo no se extrae la causa del nombramiento de interinidad de la actora por resolución de 31 de mayo de 2005, pues en la documentación relativa a la toma de posesión y hoja de servicios nada se señala, más que el carácter interino del nombramiento, fijando una fecha de inicio de servicios y sin que se fije una de cese. Por otro lado, ni en el expediente, ni en la contestación a la demanda, se aclara por la Administración si la plaza ocupada por Dª Jhendelyn durante diecisiete años fue incluida en procesos selectivos para su cobertura definitiva.

Por tanto, cabe concluir que, en atención a lo duradero del vínculo , se trataba de una plaza vacante, para prestar funciones estructurales o permanentes, sin que se haya acreditado que con anterioridad al procedimiento de estabilización convocado por resolución de 9 de marzo de 2021 se hubiera convocado otro procedimiento para su cobertura en el que, en su caso, pudiera haber participado Dª Jhendelyn, la cual, por otro lado, tampoco consta que durante ese lapso temporal hubiera protestado sobre su situación de interinidad o interesado a la Administración la convocatoria de proceso para la estabilización, siendo así que la demandante accedió voluntariamente a ese puesto en la función pública, con conocimiento de su situación provisional, y beneficiándose también de ello y del hecho mismo de que la plaza no se haya cubierto en estos años, pues permaneció entretanto en ella, con los mismos derechos que el funcionario de carrera pero sin haber superado un proceso selectivo.

Dicho lo anterior, y en atención a los límites que a la interinidad imponen las normas ya citadas, así como la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, en torno a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP, sobre trabajo de duración determinada, ha de indicarse que si bien no puede considerarse la existencia de fraude en la contratación, desde el momento en que - aunque no se explica en la resolución- el nombramiento tuvo lugar para cubrir una vacante de necesaria cobertura, y existió acuerdo de partes para el desarrollo del vínculo en interinidad, sin que quepa entender engaño o desconocimiento de parte sobre las condiciones del citado nombramiento, sin embargo, sí cabe hablar de abuso en el nombramiento, dada la prolongación en el tiempo de la interinidad sin que por la Administración se dé explicación alguna a la falta de cobertura definitiva. Ahora bien, ello no determina, como se ha dicho de forma reiterada, ni que haya de otorgarse fijeza a la situación, lo cual ya no es solicitado por la actora, ni tampoco que, cumplido el presupuesto de cese, - por haberse convocado finalmente proceso selectivo que la actora no superó-, haya derecho a una indemnización, pues en la normativa aplicable a la demandante, que es la anterior a la Ley 20/21, no se contemplaba tal posibilidad indemnizatoria, sin perjuicio, en su caso, de poder reclamar la indemnización que por responsabilidad patrimonial pudiera entenderse procedente pero con la necesaria acreditación de los requisitos que se señalan para ésta, comenzando por la existencia de daños y perjuicios efectivos derivados de la actuación de la Administración.

En este sentido, caber citar lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, 21-06-2023, nº 826/2023, rec. 1435/2020, con cita de doctrina jurisprudencial ya fijada en pronunciamientos anteriores , que indica "La primera parte de la cuestión de interés casacional referida a cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos , en la sentencia 576/2023, de 9 de mayo (recurso de casación 5132/2019 ), hemos dicho que tal cuestión depende de los supuestos legales de interinidad; ahora bien, tal sentencia interpreta el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164), que sí fija unas pautas, en especial temporales, que permiten integrar el concepto de abuso . Este no es el caso del EMPSS antes de la reforma hecha en el artículo 9 por el Real Decreto-ley 12/2022 (EDL 2022/23410 ) antes citado, luego habrá que estar al caso concreto y barajar el tiempo en la que se viene manteniendo la relación temporal de empleo y las explicaciones de la Administración para justificar que durante ese tiempo no se haya cubierto la vacante con personal estatutario de carrera.

3. En cuanto a la segunda parte de la cuestión de interés casacional, por razón de su identidad procede estar a lo ya resuelto en nuestra sentencia 631/2023 , en la que el allí recurrente estaba en una situación de estatutaria sustancialmente coincidente con la de doña Florencia, ahora recurrente; es más, ambos, junto con otros. presentaron una solicitud conjunta que dio lugar a resoluciones análogas en la instancia y apelación.

4. Esa sentencia 631/2023 se basa en otro precedente, en concreto nuestra sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), a la que ahora nos remitimos también por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ). Pues bien, entonces declaramos esto con carácter general:

" QUINTO.-" Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias " .

5. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente: "En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

6. Siguiendo con esa segunda parte de la cuestión de interés casacional referida a las consecuencias que comporta apreciar abuso , también añadimos esto en esa sentencia 1401/2021 para excluir traer al caso la lógica de las relaciones laborales:" SÉPTIMO . -" ... cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración . "

7. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018 ; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente: " En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización , ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina .

" OCTAVO.-En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización ", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración . "

8. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA (EDL 1998/44323) y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis , cabe concluir en estos términos: 1º Que la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio o un sólo nombramiento, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo . 2º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. 3º Que tratándose de una relación de empleo estatutaria o funcionarial, para lograr una estabilidad en el puesto no cabe aplicar el régimen y categorías propias de las relaciones laborales. 4º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, no cabe, por tanto, reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia. 5º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños".

Por tanto, en atención a la jurisprudencia indicada, y como ya se resolvió en otras situaciones similares a la de la aquí demandante, no puede reconocerse el derecho indemnizatorio que se solicita a modo de sanción para la Administración, ya que no existe norma a ella aplicable que así lo disponga, por cuanto las citadas , recogidas en la Ley 20/21, no son de aplicación a este caso, al ser el proceso de estabilización que afectó a la plaza interinamente ocupada anterior a la vigencia de la Ley 20/21 y del RD Ley 14/21, donde se regula una compensación económica al interino que , participando en el proceso de estabilización , no lo hubiera superado y tuviera que cesar en el puesto ocupado interinamente; y no siendo de aplicación retroactiva la norma incluida en la Disposición Adicional Decimoséptima, apartado 4º del EBEP, que asimismo regula una compensación económica para el supuesto de incumplimiento del plazo máximo de permanencia en la situación de interinidad, tal y como resulta de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 20/21.

Lo alegado por el actor de que debiera reconocerse la indemnización a la demandante, por falta de transposición en tiempo de la Directiva 1999/70/CE, y aplicando directamente ésta, ha de ser rechazado, pues, como se explica por el Tribunal Supremo en la sentencia antes transcrita, no resulta de la citada norma comunitaria un derecho a la indemnización, dejando la medida a desarrollar contra el abuso a disposición de los Estados Miembros, siendo así que por España no es hasta el RD Ley 14/21 y Ley 20/21 cuando se reconoce una compensación económica en supuestos como el que plantea la recurrente.

En atención a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Jhendelyn ha de ser desestimado.

Quinto.- Solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se interesaba por la parte demandante mediante otrosí de la demanda el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE. En concreto indicaba la procedencia de plantear las siguientes cuestiones, "sin perjuicio de las que este Juzgado pueda considerar de interés:

a) Determinar si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el presente procedimiento, que como sanción ante una situación de abuso de temporalidad establece el derecho a percibir una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, reservando este derecho indemnizatorio para los empleados en abuso de temporalidad contratados a partir del 29 de diciembre de 2021, o cesados como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización convocado a partir del 29 de diciembre de 2021, dejando sin indemnización las situaciones de abuso de temporalidad que en supuestos análogos se han generado con anterioridad a la citada fecha, en incumplimiento de la Directiva 1999/70 .

b) Determinar si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el presente procedimiento, que como sanción ante una situación de abuso de temporalidad establece el derecho a percibir una indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, para los empleados en abuso de temporalidad contratados a partir del 29 de diciembre de 2021, o cesados como consecuencia de un proceso selectivo de estabilización convocado a partir del 29 de diciembre de 2021, mientras que para los funcionarios interinos en idéntica situación de abuso de temporalidad que fueron nombrados antes de esa fecha, o que son cesados a raíz de un proceso selectivo convocado con anterioridad, se les excluye del derecho a percibir indemnización alguna o, en su defecto, se ven obligados a iniciar un proceso judicial de reclamación de daños y perjuicios para determinar, en su caso, la cuantía de la indemnización sin existir parámetros objetivos que permitan delimitar la misma".

En relación a este planteamiento de cuestión prejudicial, no se considera procedente su planteamiento, al faltar el requisito para ello de que sea necesaria para resolver el caso. Asimismo, como ya se indicó en sentencias anteriores en casos similares, ha de recordarse que ya se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE, por lo que cabe acudir a la doctrina comunitaria del acto claro (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1.963, 22 de octubre de 1.978, y 6 de octubre de 19.82).

En todo caso, no cabe olvidar que el planteamiento sólo resultaría obligado si esta sentencia no fuese susceptible de ulterior recurso judicial, y sin embargo frente a ella cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). En ese sentido el párrafo tercero del artículo : "Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal".De hecho, la solicitud se liga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que lo razonable es que la petición se interese, en su caso, ante el propio Tribunal Supremo, de cara a un hipotético cambio de criterio en la resolución del recurso de casación a interponer.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Sexto.- Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la parte recurrente las costas, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.